Decisión nº 004-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 18 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013).

202º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 004/2013.

ASUNTO: KP02-U-2009-000207.

RECURRENTE: Sociedad mercantil PRODUCTOS ALIMEX, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-000453390, domiciliada en la calle 28 con carrera 3, Zona Industrial I, Municipio Unión, estado L., originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 7 de septiembre de 1964, anotado bajo el Nº 106, Tomo 24-A y posteriormente en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado L., bajo el Nº 27, folios 100 fte. al 110 vto. del libro de Registro de Comercio Nº 2, llevado por ese Tribunal en el año 1974, cuyos estatutos fueron reformados de acuerdo al Acta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado L., en fecha 3 de agosto de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 42-A.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA RECURRENTE: SALVADOR INGOGLIA GALLEGO, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.408.688, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil PRODUCTOS ALIMEX, C.A., asistido en el presente acto por la abogada DYAMILA N. MORAURT T., titular de la cédula de identidad Nº V-10.844.873, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 71.544.

ACTOS RECURRIDOS: Resolución N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, de fecha 8 de junio de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 19 de agosto de 2009 y las planillas de liquidación de intereses moratorios, emanadas de la División de Recaudación de la citada Gerencia Regional, notificadas el 19 de agosto de 2009, Planillas de liquidación bajo los Nros. 031001238002889, 031001238002888, 031001238002885, 031001238002887, 031001238002880, 031001238002891, 031001238002886, 031001238002874, 031001238002884, 031001238002892, 031001238002883, 031001238002882,031001238002881, 031001238002879, 031001238002878, 031001238002877, 031001238002876, 031001238002890, 031001238002875, todas por concepto de intereses moratorios.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), distribuido a este Tribunal Superior el 23 de septiembre del mismo año, ejercido por la sociedad mercantil “PRODUCTOS ALIMEX, C.A.,” inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-000453390, domiciliada en la calle 28 con carrera 3, Zona Industrial I, Municipio Unión, estado L., originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 7 de septiembre de 1964, anotado bajo el Nº 106, Tomo 24-A y posteriormente en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado L., bajo el Nº 27, folios 100 fte. al 110 vto. del libro de Registro de Comercio Nº 2, llevado por ese Tribunal en el año 1974, cuyos estatutos fueron reformados de acuerdo al Acta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado L., en fecha 3 de agosto de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 42-A., representada legalmente por el ciudadano SALVADOR INGOGLIA GALLEGO, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.408.688, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil PRODUCTOS ALIMEX, C.A., asistido en el presente acto por la abogada DYAMILA N. MORAURT T., titular de la cédula de identidad N.. V-10.844.873, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 71.544., contra la Resolución N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, de fecha 8 de junio de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 19 de agosto de 2009 y las planillas de liquidación, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificadas el 19 de agosto de 2009, cursantes desde el folio 115 al folio 171 del presente expediente.

El 14 de octubre de 2009, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se libró boleta de notificación a la precitada Gerencia, siendo consignada el 25 de febrero de 2010, debidamente firmada el 25 de noviembre de 2009. (Cursantes a los folios 185, 186, 187, 188, 189, 190 y 191).

Por auto que riela en el folio 192 de la primera pieza de este expediente, de fecha 25 de febrero del 2010, la Jueza Temporal ordenó agregar el expediente administrativo a la presente causa.

El 25 de marzo de 2010, la Abogada X.G., se aboca al conocimiento de la presente causa, según consta en el folio 676 de este expediente.

El 08 de abril de 2010, se acordó diligencia presentada por la apoderada de la recurrente, librándose las notificaciones de Ley. El 14 de abril de 2011, la Jueza que suscribe, reasume el conocimiento de la causa.

El día 06 de mayo de 2011, se agregó al presente asunto, la resulta de la Comisión, remitida por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignando boletas de notificación del Contralor, F. y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmadas las dos primeras el 08 de diciembre de 2010 y la última el 30 de marzo de 2011.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2011, se admite la presente causa.

El 30 de mayo de 2011, venció el lapso de promoción de pruebas, en consecuencia, este Tribunal el 31 de mayo del año en curso, ordenó agregar en autos el escrito de pruebas presentado por la parte recurrente, no haciendo uso de este derecho la recurrida, asimismo deja constancia que el 31 de mayo de 2011, se inició el lapso previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo vencimiento ocurrió el 12 de julio de 2011, iniciándose al día siguiente de despacho la oportunidad para la presentación de informes.

El 1 de agosto de 2011, la parte demandada presentó escrito de informes, procediendo del mismo modo la recurrente en fecha 8 de agosto de 2011.

El 30 de septiembre de 2011, comenzó el lapso para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, siendo diferida el 07 de diciembre de 2011.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

LA RECURRENTE: Realiza las siguientes argumentaciones:

…DEL “DECAIMIENTO” DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE FISCALIZACIÓN, POR VIOLACIÓN DEL LAPSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 60 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

El Código Orgánico Tributario, como normativa especial de aplicación preferente carece de términos o plazos reguladores del acontecer procedimental en la primera fase del procedimiento de determinación tributaria¬ … y, por ende, dicho Código no tiene regulación de esa fase primera del procedimiento de gestión tributaria, cobra mayor vigor la tesis de aplicación de la normativa general, conforme a lo ordenado por el Artículo 4 del Código Civil, e incluso, por mandato expreso de los artículos 7 y 148 del texto orgánico tributario, vale decir, que la normativa que más se aviene a la naturaleza y fines de las normas de los procedimientos, es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así como el SENIAT ordena la notificación del acto administrativo de efectos particulares, a los efectos de la comparecencia de mi representada, atendiendo al mandato previsto en los artículos 28 y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello constituye una franca evidencia, con clara y expresa admisión, de que en el procedimiento de determinación tributaria tiene aplicación supletoria la aludida Ley, en todo aquello no regulado por el Código Orgánico Tributario, razón por la cual igualmente debe admitirse la obligante aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos durante la primera fase del procedimiento de gestión tributaria, el cual fija imperativamente un lapso máximo para la tramitación y resolución de expedientes, que NO PODRÁ EXCEDER DE CUATRO MESES, salvo que medien circunstancias excepcionales de cuya existencia se dejará expresa constancia en el expediente, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga, o si fueren varias en su conjunto, no podrá exceder de dos meses. Del análisis normativo consignado supra…en el caso bajo examen, la Administración tributaria nacional, incurrió en un injustificable exceso de tiempo en la tramitación y resolución del expediente, esto es, en lo concerniente a la primera fase del procedimiento de determinación tributaria, comprendida entre la fecha de la notificación de la autorización para iniciar el procedimiento de investigación en este caso (29-02-2008) y la fecha de notificación del acta de reparo (14-05-2009), o sea, mas de cuatro meses, sin que haya constancia en autos del expediente que se sustanció a mi mandante, de alguna circunstancia que justifique un lapso de prórroga que (en el mayor de los lapsos) no podía exceder de dos meses, ni hay constancia de que la prórroga (inexistente, por demás) haya sido autorizada por la Administración Tributaria, ni que se haya notificado a la contribuyente prórroga alguna, que –se insiste- no podría haber excedido de dos meses…solicito pronunciamiento expreso,…que declare el decaimiento del procedimiento de determinación tributaria sustanciado a mi representada, por quebranto del mandato legislativo a que se contrae el Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con las disposiciones de los Artículos 1, 30 y 41 de la Ley Orgánica en comentarios y de los Artículos 1º, 7 y 148 del Código Orgánico Tributario…

…FALTA DE MOTIVACIÓN… las planillas de liquidación de intereses moratorios, fueron emitidas en su totalidad, sin que se cumpliera con las formalidades de ley, violando así la normativa establecida en los artículos 1, 12 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual las vicia de Inmotivación no escasa o insuficiente, nula…Incurre en inmotivación … toda vez que no expresa las razones o motivos en los que se basa su decisión, es decir el cumplimiento del requisito referido a la expresión sucinta de los hechos, y las razones que se aleguen como pertinentes…le impide a mi representada el ejercicio del Derecho de Defensa, por cuanto el acto administrativo requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, constituyéndose el vicio formal de inmotivación…

…VICIO DE INCOMPETENCIA … En el presente caso el vicio es manifiesto en la Resolución impugnada ya que la Resolución 32 y la Resolución 913, que establecen las normas de la competencia de la División de Fiscalización no establecen esta competencia para culminar un procedimiento de fiscalización a dicha División, sino a la División de Sumario Administrativo y la División de Fiscalización puede emitir las Resoluciones que pongan fin a un procedimiento de deberes formales.

…VICIO DE PROCEDIMIENTO FORMA DE EJECUCIÓN … A. La actuación fiscal que dio origen a la Resolución Impugnada, esta (sic) autorizada con una providencia antes citada y anexa a este escrito que tiene como base legal los artículos 127, 172 y 177, notificada en fecha 29 de febrero de 2008.

B.- Posteriormente se notifica a mi representada de un Acta en fecha 14/05/2009, cuya base legal son los artículos 93, 121, 127, 130, 131, 175, 177, 185 y 188 del Código Orgánico Tributario.

C.- Mi representada en fecha 04/06/2009 procede a la cancelación de los impuestos en espera del estudio de procedencia de la determinación de la administración, bajo protesto y en consideración a la necesidad de demostrar la buena fe de su comportamiento fiscal.

D.- En fecha 19/08/2009, se notifica la Resolución y planillas identificadas, cuya base legal es el articulo (sic) 93, 121, 123, 172 y 173 del Código Orgánico Tributario y que contiene todos los elementos del acta anteriormente identificada. Imponiendo aparentemente a través de un procedimiento de verificación sanciones a nuestra representada.

En la misma fecha y sin Resolución alguna se nos notifica de las planillas de intereses moratorios, no discriminados en la resolución.

Esta actuación esta viciada de nulidad absoluta tal como lo exponen las siguientes decisiones judiciales, comenzando con Sentencia de fecha 17/06/2008 del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario el Procedimiento de Fiscalización comienza con un acta y culmina con la Resolución Culminatoria del Sumario.

…se observan los siguientes elementos:

1.- La notificación de la Providencia con base legal en los artículos 172 y 177 del Código Orgánico Tributario (COT), se corresponde con la primera actuación dentro del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria o del procedimiento de verificación, o ambos.

2.- En efecto, la Administración Tributaria dentro del contenido del acta y en presencia del representante de la contribuyente, deja constancia de la revisión fiscal practicada durante los períodos investigados. Por otra parte, se observa que la prenombrada acta fue suscrita por la funcionaria actuante, por lo que se configura la correcta emisión de un acta fiscal, que por su naturaleza siempre son firmadas por el representante del sujeto activo y también por el contribuyente o su representante en prueba de estar informado de la actuación. De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, con la misma se iniciaba el procedimiento de fiscalización y determinación. En razón de ello, resultaba necesaria la continuación de las fases del procedimiento administrativo a los fines de la emisión de la Resolución Culminatoria correspondiente.

3.- Pero, se desprende del contenido de la actuación fiscal que una vez que se insta a la contribuyente a rectificar o que presente descargos en el plazo de quince (15) y veinticinco (25) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo impugnado, se procede a la emisión de una Resolución de sanciones y a una liquidación de intereses moratorios.

Por las razones anteriormente expuestas solicito la nulidad de la Resolución y las liquidaciones impugnadas por violar lo dispuesto en los artículos: 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 240 del Código Orgánico Tributario y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4.-DE LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

…En nuestro caso, la administración Tributaria dictó un acto administrativo violando el procedimiento administrativo, con vicios de falso supuesto y de motivación así como de base legal, dejando en indefensión a la contribuyente.

…5.- INFRACCIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL INNOMINADA DE LA RACIONABILIDAD.

…en el presente caso la aplicación de facultades de la administración en el control de los ingresos públicos fue realizada violando varios principios constitucionales y normas legales procedimentales, por lo cual se demuestra la violación a la proporcionalidad, al realizar un acto sin cumplir con lo dispuesto en Ley violando el derecho a la defensa.

Es más, mi representada con la intención de establecer su interés en preservar la legalidad de la actuación administrativa dentro de su limitada disponibilidad en el flujo de caja procedió a un pago indebido con la parcialidad de las sanciones, por lo cual en el marco de la proporcionalidad y la equidad, ratifico la solicitud de nulidad de la resolución impugnada y la devolución del pago indebido.

6.- DEL PAGO DE INDEBIDO TRIBUTO

…Mi representada procedió al pago del tributo, este pago no constituye aceptación, ni tiene el valor de una forma de extinción de la obligación, demuestra la intención de mi representada de cumplir las decisiones de la Administración en caso de ser declarado sin lugar el presente recurso, pero al mismo tiempo de ser declarado con lugar solicito la declaratoria del mismo con un pago indebido. Derivado de la cancelación de una acto declarado nulo.

…solicitamos respetuosamente de este Tribunal, admita el presente Recurso y se declare la Nulidad Absoluta de los actos ya identificados de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 240 del Código Orgánico Tributario en sus ordinales 1, 3 y 4, de la Resolución GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441 de fecha 08 de junio de 2009, notificada a mi representada en fecha 19 de agosto de 2009 y por vía de consecuencia las planillas de liquidación…

LA RECURRIDA: En su escrito de informes, señala:

“…en el caso sujeto a su consideración, si bien es cierto que el representante de la contribuyente no expresa o solicita de este Tribunal en forma clara, cierta o precisa el lapso para declarar nula por extemporánea la Resolución sancionatoria recurrida, no es menos cierto que el mismo reconoce la naturaleza sancionatoria del procedimiento y del acto, por lo cual la aplicación de un lapso contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es un lapso cónsono con una disposición del Código Orgánico Tributario, por que (sic) no cumple con lo dispuesto por el propio Código Orgánico Tributario en cuanto a la forma de llenar los vacíos legales. El procedimiento de verificación no establece lapso de prescripción como se trata de un procedimiento sancionatorio, el aplicado a la contribuyente para imponer las sanciones recurridas y no de un procedimiento administrativo tributario, debemos remitirnos al Código Orgánico Tributario a los fines de identificar la forma de llenar el vació legal, en primer lugar debe señalarse… Es decir el Código Orgánico Tributario ordena la aplicación supletoriamente y en orden de prelación de:

Las normas tributarias análogas.

Los principios generales del derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines.

1. - El Código Orgánico Tributario establece normas propias de caducidad, perención y prescripción, para procedimientos administrativos tributarios, al igual que para procesos penales, por lo cual en primer lugar debería aplicarse los lapsos contenidos en el propio Código para llenar el vació, (sic) de acuerdo a la naturaleza sancionatoria del procedimiento de Verificación.

2. - Supletoriamente y en orden de prelación en caso de que no pueda resolverse por las disposiciones del Código, se aplicarán las normas tributarias análogas, solo existe una norma tributaria análoga a el Código Orgánico Tributario, esta es la Ley Orgánica de Hacienda Publica (sic) Nacional…(omissis).

   La analogía de estas normas se materializa en el hecho de que ambas regulan o contienen normas aplicadas o aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos, definidos anteriormente como parte de la Hacienda Pública Nacional y parte del activo de la Nación cuya administración corresponde al Poder Nacional.

   Posteriormente tenemos los principios generales del Derecho Tributario y los de otras ramas jurídicas que se avengan a su naturaleza y fines, la aplicación de estos principios, dependerá entonces de la naturaleza jurídica que se le de al procedimientos de verificación, considerando que el mismo es un procedimiento sancionatorio y que la prescripción es una forma de extinción de los ilícitos, debe aplicarse lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario en cuanto a la prescripción de la acción penal o aplicarse lo dispuesto en el Código Penal, por lo cual no existe ninguna extemporaneidad en el lapso de notificación de la Resolución…(Omissis).

2. - En cuanto a la falta de Motivación

   …Aplicando todo lo precedentemente expuesto al caso que se analiza, es forzoso concluir que, las planillas recurridas no adolece del vicio formal de inmotivación, toda vez que señalan el hecho que dio origen a la actuación administrativa, en razón de los expuesto, …solicita sea desestimado el presente alegato.

3. - VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO

   A los fines de desvirtuar el alegato de la Recurrente referido a J. de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, no tenía atribuciones legales para emitir las planillas de liquidación de intereses moratorios aquí impugnadas,…esta Representación de la República expone: En fecha 24 de marzo de 1995, el SENIAT, dicto (sic) la Resolución 32, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 4.881 Extraordinario, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y cuyo obeto, es la organización de la Administración Tributaria Nacional mediante los diferentes órganos que la conforman, asignando la gestión de la competencia tributaria, siendo la organización de la Administración vertical y en virtud de ello, al señalar la Resolución 32 la distribución de competencia lo hace, sin restringir, ni limitar que otro J. de División puede ejercerla, por lo que se enfatiza que no es requisito indispensable para la validez de las planillas liquidación (sic) hayan sido liquidadas por tal o cual división, no obstante la providencia administrativa Nº SNAT/2005/0248, de fecha 10 de marzo de 2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 38.243, de fecha 4 de agosto de 2005, por medio de la cual se le atribuye a la Divisiones (sic) de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), esta competencia, la cual en su artículo 1 establece …(omissis).

   De la norma ante (sic) transcrita resulta forzoso concluir que las Planillas de Liquidación de Intereses Moratorios objeto del presente Recurso Contencioso Tributario gozan de plena validez… (omissis).

4. - VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

   …el ente tributario al contrario de su dicho no pretende “tergiversar los (sic) En base a lo expuesto, queda claro que en el caso de marras no se violentaron los principios constitucionales de justicia y racionalidad o razonabilidad tributaria, por lo cual solicito a este digno Tribunal proceda a desestimar el referido alegato…(omissis).

5. - PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

   …De las transcripciones anteriores se desprende que corresponde a la empresa recurrente la carga de la prueba, a fin de desvirtuar el contenido de los actos administrativos amparan a los instrumentos fiscales mencionados.

   En el caso sub-judice se advierte que aún cuando la contribuyente alega hechos y razones en contra de la actuación fiscal, sin embargo no aporta pruebas suficientes idóneas para destruir los argumentos esgrimidos por la Administración Tributaria; la recurrente se limita a plantear objeciones sin que, en definitiva logra desvirtuar el contenido de los actos administrativos impugnados, los cuales, resultan ser totalmente válidos y procedentes…(omissis).

6. - PAGO INDEBIDO DEL TRIBUTO

   …los contribuyentes que efectúen pagos indebidos tiene el derecho de iniciar y presentar la solicitud de devolución o compensación respectiva, pero en el presente caso el contribuyente lo alega o señala la existencia del mismo en base a considerar la actuación administrativa viciada de nulidad, siendo que el acto administrativo es valido, (sic) solicito a este digno tribunal desestime el presente alegato… (omissis).

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada como ha sido la litis, esta juzgadora procede al análisis de los alegatos esgrimidos por las partes en este juicio y a la valoración de las pruebas insertas en el presente asunto, en tal sentido, quien decide observa:

   Este Tribunal en funciones del control contencioso tributario procede a conocer el alegato esgrimido por la recurrente, en relación con el decaimiento del procedimiento de fiscalización por violación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la violación del procedimiento por incompetencia del funcionario emitente del acto y el pago de lo indebido, éste último alegato por tener íntima relación con la argumento relativo al decaimiento y vicios del procedimiento.

   Con relación al alegato relativo al decaimiento del procedimiento de fiscalización, este Tribunal aplica el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009 y donde indicó lo siguiente:

   …aprecia la Sala que el “procedimiento de fiscalización y determinación” previsto en los artículos 177 y siguientes de la sección sexta, Capítulo III “De los Procedimientos”, del Código Orgánico Tributario, es uno de los cauces formales de la actividad administrativa a través del cual la Administración Tributaria procede a declarar la existencia y cuantía de la obligación tributaria o su inexistencia, mediante el cumplimiento de una serie de actos concatenados entre sí, destinados a controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos del tributo.

   Dentro de ese procedimiento tributario de fiscalización y determinación, deben distinguirse dos fases o estadios de la actividad de la Administración perfectamente diferenciables, a saber: i) la fase previa investigativa o preparatoria, que culmina con el acta de reparo (artículo 183 del Código Orgánico Tributario) y; ii) la fase de sumario administrativo, que finaliza con la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” (artículo 191 eiusdem).

   Si bien durante las apuntadas fases del procedimiento, el sujeto activo del tributo despliega las más amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, la actividad desarrollada por la Administración en dichas etapas resulta sustancialmente distinta.

   En efecto, como se ha explicado, el iter procedimental comienza con un acto de trámite, mediante el cual se autoriza al (o los) funcionario(s) en ella señalado(s) para efectuar la fiscalización, la cual deberá ser notificada al contribuyente o responsable para que éste proceda a suministrar la información que sea necesaria para la determinación tributaria. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala No. 1165 de fecha 25 de septiembre de 2002).

   (…)

   En resumen, esta primera fase puede arrojar los siguientes resultados:

   i) Que la fiscalización supla la omisión del sujeto pasivo, bien sea en el sentido de que éste no haya efectuado su declaración y pago o porque la declaración presentada fue realizada en forma deficiente o irregular, al no incluir todos los datos o hechos que debieron haber sido apreciados. En ambos casos, el Acta de Reparo con la cual culmina esta etapa declarará la existencia de obligaciones tributarias a cargo del investigado, o;

   ii)Que la fiscalización proceda a emitir Acta de Conformidad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 180 del Código Orgánico Tributario, estimando que la situación tributaria del contribuyente o responsable es la correctaComo consecuencia de lo expuesto, resulta que tanto el Acta de “Reparo” como la de “Conformidad”, son actos que finalizan el primer ciclo investigativo o preparatorio.

   (…)

   Como puede observarse, el procedimiento de fiscalización y de determinación de la obligación tributaria posee sus particularidades propias, además de ser un procedimiento administrativo contenido en una ley especial, en los términos previstos en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no pueden resultarle aplicables las reglas del procedimiento ordinario previstas en dicha ley, incluyendo, por supuesto, el lapso dispuesto en el artículo 60 eiusdem, razón por la cual la denuncia efectuada por la contribuyente en ese sentido debe ser desestimada. Así se declara.

   Ahora bien, considera prudente esta Sala apuntar, que lo anterior debe armonizarse con el deber contenido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual propugna que la Administración Pública debe actuar basada en “…los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), por lo que el órgano administrativo tributario actuante del cual se trate, debe procurar ser lo más diligente posible en el cumplimiento de sus funciones, así como llevar los expedientes levantados con ocasión del procedimiento de fiscalización y de determinación en la forma indicada por esta S. en la decisión N° 1257 de fecha 12 de julio de 2007. Así se declara. (N. de este Tribunal).

   Así las cosas, con base en la señalada sentencia, no puede hablarse de decaimiento del procedimiento de fiscalización, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser éste un procedimiento especial, previsto expresamente en el Código Orgánico Tributario y en tal sentido, no tiene cabida la aplicación de las normas contenidas en la mencionada Ley, no siendo procedente el decaimiento del procedimiento de fiscalización efectuado a la recurrente. Así se decide.

   Con relación al alegato relativo a la incompetencia funcionarial y vicios en el procedimiento seguido a la contribuyente de autos en sede administrativa, lo que a juicio de la recurrente genera la nulidad absoluta de los actos recurridos.

   Al respecto esta Juzgadora observa que la recurrente invoca el vicio de incompetencia, a los fines de controvertir la competencia del funcionario que suscribió la Resolución N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, de fecha 8 de junio de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 19 de agosto de 2009, quien a su decir, no tiene la competencia para culminar el procedimiento de fiscalización sino la División de Sumario Administrativo.

   Ahora bien, por su parte la representación de la República yerra en su defensa contra el invocado vicio de incompetencia, toda vez que confunde la orientación del alegato, al interpretar y ejercer su defensa, sosteniendo que el vicio invocado recae en la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resultando incorrecto, por cuanto el argumento del vicio reseñado está dirigido al Jefe de la División de Fiscalización de la citada Gerencia, resultando inapropiada la defensa de la representación de la República para rebatir la incompetencia alegada, por lo que esta Juzgadora procederá al análisis del punto controvertido en base a lo que surge de autos.

   En este orden, es pertinente señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la materia relativa a la competencia tiene carácter de orden público. En consecuencia, la incompetencia de los funcionarios administrativos vicia de nulidad absoluta el acto emitido, pero sólo cuando la misma sea manifiesta, es decir, notoria, ostensible o patente, cuya infracción puede denunciarse en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa.

   Así se tiene que, la incompetencia es una categoría precisa y delimitada, consistente en la falta de un poder jurídico previo, que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto. La incompetencia manifiesta se produce cuando un ente administrativo dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada y que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrados en el ordenamiento jurídico positivo.

   En este sentido resulta pertinente destacar parcialmente el contenido de la sentencia Nº 00534, de fecha 11 de abril de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señala lo siguiente:

   …La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) I. o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

   Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003, señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

   Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

   Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia SPA Nro. 161 del 03 de marzo de 2004).

   En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

   La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

   Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. S.. SPA Nro. 539 del 01 de junio de 2004 y Sent. SPA Nro. 6589 del 21 de diciembre de 2005)…

   En este sentido, en el caso de autos, resulta necesario precisar el procedimiento seguido por la Administración Tributaria Nacional a los fines de conocer el aludido vicio de incompetencia, sobre lo cual, la representación judicial de la República no esgrime nada en concreto en relación al tipo de procedimiento instaurado, siendo éste cuestionado por la parte recurrente. En consecuencia, es propicio determinar qué tipo de procedimiento se llevó a cabo en el presente asunto, al respecto, se desprende de autos que:

   El 25 de febrero de 2008, se emitió la Providencia Administrativa, notificada el 29 de febrero de 2008, sustentada en los artículos 127, 172 y 177 del Código Orgánico Tributario.

   El 29 de febrero de 2008, fue emitida el Acta de Requerimiento Nº SAT-GTI-RCO-600-CE-723-1, notificada en la misma fecha, fundamentada en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

   Posteriormente el 14 de mayo de 2009, fue emitida el Acta de Reparo Nº GRTI-RCO-CE-723-1730-26, basada en los artículos 93, 121, 127, 130, 131, 175, 177, 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, lo que determina que al ser notificada y ocurrido o no el allanamiento, culmina la primera fase del procedimiento de fiscalización, tal como lo ha sostenido la sala Político Administrativa.

   Finalmente fue emitida en fecha 8 de junio de 2009, la Resolución Nº GR TI-RCO-DF-1730-2009-01441, por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 19 de agosto de 2009, cuyo acto administrativo se fundamenta en los artículos 93, 121, 123, 172 y 173 del Código Orgánico Tributario.

   Conforme a los elementos que emergen del presente asunto, es evidente que existen inconsistencias en el procedimiento ejecutado en virtud del sustento jurídico al cual hacen referencia los actos administrativos emitidos por el ente tributario, así se determina que la funcionaria actuante fue autorizada a practicar la investigación fiscal, bajo el amparo de la normativa concerniente a los procedimientos de verificación y fiscalización, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 177 del Código Orgánico Tributario, sin embargo, en el Acta Fiscal Nº GRTI-RCO-CE-723-1730-26, suscrita por la funcionaria actuante y la contribuyente, se patentiza que a la contribuyente se le anunció la oportunidad para ejercer los descargos a que hubiere lugar y la oportunidad para allanarse al contenido de la misma, en los términos establecidos en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario vigente, toda vez que la fiscal actuante estableció que por las irregularidades constatadas procedía la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, circunstancia preponderante que conlleva a determinar que el procedimiento debía culminar en el marco de lo establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, es decir, como un procedimiento de fiscalización más aun, cuando la contribuyente se acoge al pago de la determinación tributaria efectuada en la mencionada A.F., en virtud de lo contenido en el acto administrativo reseñado, por lo cual debía culminar el procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario.

   Por otra parte, resulta contradictorio que el ente tributario para fundamentar la emisión de la Resolución N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, la misma recayese sobre las disposiciones jurídicas relativas al procedimiento de verificación, especialmente en el encabezado de la precitada resolución al citar los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 98 de la Resolución 32, de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario, de fecha 29 de marzo de 1995, concatenado con el artículo 2 de la Resolución SNAT/2002/Nº913, de fecha 6 de febrero de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.398 de fecha 6 de marzo de 2002, sin embargo de lo anteriormente expuesto, paradójicamente se imponen multas de conformidad con lo establecido en parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, el cual indica expresamente que “En los casos previstos en el artículo 186 … se aplicará la multa en un diez por ciento … del tributo omitido”, es decir, sustentándose en que la contribuyente aceptó el reparo fiscal y pago el tributo omitido, siendo irrestrictamente una actuación correspondiente al procedimiento de fiscalización.

   Es de señalar que a través de la Resolución impugnada N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, se hace mención a la Resolución No. SNAT/2002/Nº913, de fecha 6 de febrero de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.398 de fecha 6 de marzo de 2002 y a través de la misma se autoriza a los Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos del SENIAT, a efectuar el procedimiento de verificación previsto en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, y como consecuencia, tienen competencia para emitir la resolución que pone fin al procedimiento, por lo cual –y así también lo establece la mencionada Resolución-, el Gerente Regional de Tributos Internos tiene la competencia para decidir el recurso jerárquico que se interponga contra el acto emitido, pero en ninguna parte de dicha Resolución No. SNAT/2002/Nº913, de fecha 6 de febrero de 2002, se autoriza a un J. de División a culminar por sí solo, el procedimiento de fiscalización. En tal sentido quien debe culminarlo es la División de Sumario Administrativo, bien sea mediante la emisión de la resolución prevista en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario o a través de la Resolución Culminatoria del Sumario prevista en el artículo 191 eiusdem, y en ambos casos tanto el J. de la División de Sumario Administrativo como el Gerente Regional deben suscribir cualquiera de dichos actos y contra los cuales tendrá la parte interesada el derecho de ejercer en vía administrativa, el recurso jerárquico y cuyo conocimiento corresponde a la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos

   Asimismo, debe precisarse que al anunciarse en la resolución impugnada la normativa referente al efecto que procura el allanamiento por parte de la contribuyente de autos, de conformidad con el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, lo procedente era que el ente tributario culminara el procedimiento mediante resolución conjuntamente por el Jefe de División del Sumario Administrativo y el Gerente Regional, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 32, Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario, en fecha 29 de marzo de 1995, situación que patentiza la incompetencia del funcionario que suscribió la resolución impugnada en este asunto, específicamente la competencia del Jefe de la División de Fiscalización, toda vez que al notificar a la contribuyente a través del Acta de Reparo Nº GRTI-RCO-CE-723-1730-26, de fecha 14 de mayo de 2009, la posibilidad de allanarse y acogerse a esta vía, debía necesariamente procederse de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Se precisa que en la presente causa el vicio de incompetencia obedeció a la forma como fue conducido el procedimiento que dio origen a los actos administrativos impugnados, así, debe señalarse que si bien la Administración Tributaria tiene amplias facultades investigativas, como las pautadas en las secciones quinta y sexta del Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, se observa que en la presente causa, se anunció a través de la Providencia Administrativa la facultad de la funcionaria actuante para seguir sendos procedimientos de fiscalización y de verificación, ahora bien, tales procedimientos podían efectuarse en tiempos diferentes o en forma paralela, pero por procedimientos separados o independientes, con fundamento en las distinciones que los caracterizan, pues dicha autorización no implicaba que la funcionaria en una misma actuación realizara un híbrido de ambos procedimientos, que conllevó finalmente a aplicar un procedimiento inexistente, por otra parte debe destacarse que en razón de las irregularidades procedimentales, se omitió anunciar en el acta fiscal emitida, la determinación y liquidación de los intereses moratorios o anunciar la posibilidad de liquidar los intereses moratorios posteriormente, de igual modo dicha irregularidad se repite en la Resolución N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, de fecha 8 de junio de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 19 de agosto de 2009, al no determinar y liquidar los intereses de mora, cuya liquidación se efectuó a través de las planillas de liquidación emitidas por la División de Recaudación de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), funcionario éste que puede emitir dichas planillas bajo las funciones de recaudación, pero una vez que sean determinadas las cantidades correspondientes mediante el procedimiento de fiscalización o del procedimiento de que se trate, sin embargo, en el presente asunto no se evidencia la determinación de los intereses moratorios ni el anuncio de esta posibilidad, lo cual era necesario, bien a través del Acta Fiscal o en la Resolución que cierra el procedimiento realizado a la contribuyente de autos, incurriendo no sólo en una falta en cuanto a la competencia del Jefe de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino que también, se obvia un aspecto esencial para hacer exigible el pago de los intereses moratorios, como es la determinación y liquidación de los mismos precedida de un procedimiento que así lo determine.

   Todo lo anterior conlleva también a apreciar no solamente un error potencial en el procedimiento aplicado, creando incertidumbre jurídica al contribuyente en cuanto al procedimiento administrativo establecido y en desapego al principio de imperatividad, el cual consiste en que regulado legalmente un procedimiento, el mismo es de obligatorio cumplimiento y la Administración Tributaria debe sujetarse a la cadena de actuaciones que conforman un procedimiento, sometiéndose a los fundamentos legales establecidos en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no debe ni puede dirigirse con absoluta discrecionalidad y menos cuando se involucran los derechos de los particulares, así ha quedado expuesto por nuestro máximo Tribunal en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 01996, de fecha 25 de septiembre de 2009, reseñando lo que de seguidas se transcribe:

   …cuando se está ante actos que tienen efectos jurídicos frente a los contribuyentes, el órgano contralor debe cumplir las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, pues afirma es de preferente aplicación en lo atinente al procedimiento que habrá de seguirse en la determinación de los tributos nacionales, debido a que en las normas en él contenidas se hacen efectivas varias garantías constitucionales reconocidas a los contribuyentes como ciudadanos, tales como el debido proceso y el derecho a ser oídos, calificándolas incluso como integrantes de un "verdadero estatuto del contribuyente" que debe ser respetado en todas las actuaciones administrativas que le conciernan, cualquiera sea el órgano que las cumpla. Sin embargo, al examinar con detenimiento el criterio sentado se aprecia que el mismo no conlleva ni obliga a declarar en todo caso similar al pronunciado, la inaplicabilidad de la normativa contenida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la cual de suyo delimita los modos de actuar de dicho órgano, (...) Por tanto, no puede entenderse de tal criterio una consideración genérica de la cual se haga derivar, invariablemente, la ilegalidad e inaplicación del procedimiento pautado en la referida ley orgánica cuando el máximo organismo de control requiera ejercer las funciones que le son propias…

   .

   Señala el reconocido doctrinario E.M.E., en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”, lo que de seguidas se cita:

   (…) También es causal de nulidad absoluta cuando la desviación constituye una grosera violación de la ley, es decir, cuando la naturaleza jurídica del acto resolutorio que declara la voluntad de la Administración, depende del cumplimiento obligatorio de un procedimiento especial, y no de otro.(…)

   (pp. 408)

   Ahora bien, cuando el ente administrativo discrecionalmente se aparta del procedimiento legalmente establecido, se configura el denominado vicio de desviación del procedimiento, al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00028, de fecha 22 de enero de 2002, estableció:

   …Aunado a lo anterior, y atinente al vicio alegado por la recurrente, debe señalarse que el vicio de desviación de procedimiento susceptible de acarrear la nulidad del acto, debe entenderse como aquella circunstancia mediante la cual una autoridad administrativa al momento de dictar sus actos, utiliza un procedimiento que resulta diferente de aquel que legalmente debía seguir, resultando en la manifiesta violación no sólo del iter procedimental sino del derecho a la defensa del administrado.

   En este sentido, existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

   (Subrayado de este Tribunal).

   En este sentido, conviene señalar que constituye un pilar fundamental en un Estado de derecho como el que impera en nuestro país, el Principio de la Legalidad a través del cual se garantiza que la actuación de la Administración Pública se someta al ordenamiento jurídico, en consecuencia, la necesidad de que la Administración en sus actuaciones deba seguir las vías de la legalidad implica que quedan prohibidas las vías de hecho, las cuales se consumarían en las actuaciones de una Administración que se aparte del procedimiento legalmente establecido, de allí que el principio de la legalidad impone que todos los actos administrativos nazcan de acuerdo a las disposiciones legales preexistentes.

   En este contexto, es propicio expresar que muy a pesar de la potestad discrecionalidad de la Administración Pública, la misma no puede ser arbitraria, está supedita a las limitaciones y requisitos de forma en el ejercicio de sus funciones, así el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

   Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

   (Destacado de este Tribunal).

   La actuación de la Administración Pública, debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la ley, aun frente al poder discrecional que le reviste, dicho fundamento encuentra su asidero en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a lo largo del marco jurídico que lo conforma, para ello se citan las siguientes normas jurídicas:

   Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

   Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

   Artículo 274. Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y con la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.

   De acuerdo a las normas constitucionales transcrita, es obligatoria la sumisión de la Administración Pública a la Constitución y leyes que conforman nuestro ordenamiento jurídico, todo lo cual se traduce en el reconocimiento del poder jurídico de actuación, creado y limitado por la propia Ley, siendo indispensable que los actos que emitan sean ejecutados dentro de los límites y en el marco establecido por la Ley, proceder contrariamente a lo reglado constituiría una violación de la garantía de la legalidad administrativa y con ello la legitimidad de la actuación administrativa.

   En base a las consideraciones realizadas a lo largo del presente fallo, se desprende que la actuación desplegada por el ente tributario de marras, tramitó un procedimiento inexistente en la legislación tributaria, vistos los elementos que emergen de autos, toda vez que no se supeditó al procedimiento de fiscalización propiamente dicho ni al procedimiento de verificación, por el contrario se aprecia la implementación de un procedimiento con características propias de ambos procedimientos, es decir, en una misma actuación se hizo una mezcla de ambos procedimientos, evidenciándose la implementación de un procedimiento que no está consagrado en la Ley, incurriendo no solo en defectos del procedimiento, todo lo cual generó entre otras irregularidades, el no haber ordenado liquidar los intereses moratorios, tal como se constata de la resolución impugnada.

   A este tenor, también se evidencia en virtud de la disparidad en el procedimiento aplicado, que quien suscribe la resolución que pone fin al procedimiento es un funcionario distinto al legalmente correspondiente para emitirlo, inclusive se emitieron distintos actos que supuestamente nace de un mismo iter procedimental, pero que son dictados por funcionarios diferentes, así se tiene que las multas fueron impuestas por el Jefe de la División de Fiscalización y los intereses moratorios por el J. de la División de Recaudación, ambos adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo lo cual, obedeció a la desviación del procedimiento legalmente establecido, desvirtuando el principio de racionalidad e imperatividad, consistente en que regulado un procedimiento, el mismo es de obligatorio cumplimiento.

   Asimismo es de señalar que la Administración Tributaria recurrida alega la competencia del Jefe de la División de Recaudación para emitir las planillas de liquidación de intereses de mora y ello lo sustenta en la providencia administrativa No. SNAT/2005/0248 de fecha 10 de marzo de 2005, publicada en fecha 04 de agosto de 2005, lo que significa que esa competencia alegada debía ejercerse a partir del día siguiente (05-08-2005) a la publicación en la Gaceta Oficial, por lo cual no era competente para los períodos desde febrero de 2005 al 04 de agosto del año 2005 y que fueron incluidos en la liquidación efectuada, determinándose así una incompetencia, sin embargo debido a que los funcionarios suscriptores de los actos recurridos están adscrito al órgano tributario competente para realizar actuaciones de fiscalización y recaudación, el mencionado vicio de incompetencia no acarrearía la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos y dicha irregularidad se enmarca como un vicio de nulidad relativa, lo que ocasionaría la anulación de los actos impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo visto que esos intereses derivan de la desviación de un procedimiento aplicado erróneamente por ser inexistente en el mundo jurídico y vista la incompetencia de los funcionarios suscriptores de los actos administrativos impugnados, tal situación trae como consecuencia que se configure la nulidad absoluta de la Resolución y planillas de liquidación impugnadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   Asimismo alega la recurrente que existe un pago de lo indebido expresando que “…procedió al pago del tributo, este pago no constituye aceptación, ni tiene el valor de una forma de extinción de la obligación, demuestra la intención de mi representada de cumplir las decisiones de la Administración en caso de ser declarado sin lugar el presente recurso, pero al mismo tiempo de ser declarado con lugar solicito la declaratoria del mismo con un pago indebido. Derivado de la cancelación de una acto declarado nulo.”

   Ahora bien, visto que se ha decidido que no hay decaimiento del procedimiento, no puede declararse la nulidad del acta de reparo con base en la cual la recurrente canceló el tributo que le fue indicado en la misma y por vía de consecuencia no deviene en indebido el pago realizado, pero asimismo no es un alegato válido para sustentar que se declare el pago de lo indebido el argumento relativo a que “…de ser declarado con lugar solicito la declaratoria del mismo con un pago indebido” porque esa cancelación según la recurrente la realizó para demostrar “…la intención de mi representada de cumplir las decisiones de la Administración en caso de ser declarado sin lugar el presente recurso…”, al respecto es de indicar que daría en estado de indefensión la parte recurrida de declarar el pago realizado como indebida, toda vez que el único alegato que hubiese generado la nulidad del acta de reparo era el relativo al decaimiento del procedimiento, caso en el cual el pago efectuado carecería de base legal para sustentarlo y lógicamente –de haberse presentado esa circunstancia- si debía ordenarse la devolución de lo pagado, situación no ocurrida en el presente asunto, motivo por el cual se niega lo solicitado respecto a que se declare como un pago de lo indebido lo cancelado por concepto del tributo y cuya cuantía fue establecida en el acta de reparo. Así se decide.

   Independientemente de lo anterior es de señalarle a la recurrente que la acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 194 del Código Orgánico Tributario, está concebida como un medio procesal otorgado a los contribuyentes dirigido a obtener la restitución de lo pagado indebidamente y en el ámbito tributario, el reintegro del pago de lo indebido surge por muchas razones, entre ellas, porque el tributo no se debía; se debía pero por un monto menor; porque se estaba exento de pagarlo o existe una exoneración o liberación, cuyos supuestos otorgan al contribuyente la facultad de solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente, sin embargo en el presente asunto no fue alegada ninguna de las anteriores razones que justificaran la existencia de un pago indebido, por el contrario, se alegó el haber pagado para cumplir con las decisiones de la Administración Tributaria recurrida, motivo por el cual se reitera que en el presente asunto no hay pago de lo indebido. Así se declara.

   En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal no se pronunciará respecto al resto de los argumentos sustentados en el recurso contencioso tributario, toda vez que los actos impugnados están viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo este argumento suficiente para reconocer la inexistencia de los actos recurridos. Así se decide.

   Ahora bien, aun cuando los actos recurridos fueron declarados nulos por vicios en el procedimiento, pero habiéndose efectuado el pago del tributo como consecuencia de la notificación del acta de reparo y está es perfectamente válida, es necesario reponer el procedimiento administrativo al estado de que se emita la resolución a la cual hace referencia el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, debiéndose ordenar en la misma se efectué la liquidación de los intereses generados por el pago extemporáneo y asimismo se ordena aplicar las multas en un 10% del tributo omitido, todo de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 81 eiusdem, en el sentido de imponer la más grave de las multas que deben ser determinadas por períodos mensuales y el cincuenta por ciento (50%) de las restantes multas ordenadas cancelar mes a mes y cuyo pago debe realizarlo la recurrente con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del pago extemporáneo del tributo, que lo fue el 04 de junio del año 2009 y esto último en aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y con base en el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, tal como lo indica la sentencia N.. 00694 publicada en fecha 13/06/2012 y en la cual expresó lo siguiente:

   “En este orden de ideas, cabe destacar el criterio que ha venido sosteniendo en forma pacífica esta Sala, cuando el pago de la obligación tributaria principal se efectúa en forma extemporánea y de manera voluntaria, como en el presente caso de emplazamiento a la contribuyente a rectificar la declaración anterior y a pagar el tributo resultante (Vid. Sentencias Nos. 1.426, 00063, 00587 y 01791 de fechas 12 de noviembre de 2008, 21 de enero de 2010, 11 de mayo y 15 de diciembre de 2011, respectivamente casos: The Walt Disney (Company Venezuela), M.W., Citibank, N.A., Sucursal Venezuela C.A. y Panadería, P. y Charcutería Alicantina, correlativamente, entre otras,), se estableció en este particular, que:

   No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara

   .

   Así, conforme a la doctrina jurisprudencial que antecede, y visto que de las actas se desprende que en fecha 09 de julio de 2009, a través de una Oficina Receptora de Fondos Nacionales (Banco Fondo Común), la contribuyente efectuó el pago de los reparos aceptados resultantes de la fiscalización de la cual fue objeto y por cuya razón fue emplazada, así como que la Administración Tributaria emitió la resolución mediante la cual impone la sanción objeto de esta apelación el 28 de julio de 2010, transcurrido más de un año de efectuado el citado pago, esta Sala juzga, conforme lo decidió la Jueza de instancia, que las multas impuestas para los ejercicios 2006 y 2007 deben calcularse tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria que se encontraba vigente para la fecha del referido pago, vale decir, cincuenta y cinco bolívares actuales (Bs. 55,00), de conformidad con la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.127 del 26 de febrero de 2009. Por ello, se ordena a la Administración Tributaria recalcular las sanciones impuestas, en los términos de este fallo. Por esta razón, debe desestimarse el vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado por la representación fiscal. Así se declara.

   No obstante la anterior declaratoria, deberá la Administración Tributaria en atención a la jurisprudencia de esta Máxima Instancia y a lo preceptuado en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, en materia de concurrencia de infracciones, una vez ajustadas las sanciones según lo antes expuesto, considerar la más grave, aumentada con la mitad de la otra sanción, por cuanto se trata de dos multas impuestas en cada uno de los ejercicios fiscales investigados en un mismo procedimiento (Vid. Sentencias Nros. 01175, 01199 y 01234 de fechas 21 de septiembre y 05 y 13 de octubre de 2011, casos: L.C., C.A., Comercial del Este, S.A. y C.T.C.C., respectivamente). Así se declara.

   Finalmente, se exime de la condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Así se establece.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la sociedad mercantil “PRODUCTOS ALIMEX, C.A.,” suficientemente identificada, representada legalmente por el ciudadano SALVADOR INGOGLIA GALLEGO, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.408.688, actuando con el carácter de Presidente de la mencionada sociedad mercantil, asistido en el presente acto por la abogada DYAMILA N. MORAURT T., titular de la cédula de identidad N.. V-10.844.873, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 71.544, contra la Resolución N° GRTI-RCO-DF-1730-2009-01441, de fecha 8 de junio de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 19 de agosto de 2009 y las planillas de liquidación de intereses moratorios, emanadas de la División de Recaudación de la citada Gerencia Regional, notificadas el 19 de agosto de 2009, Planillas de liquidación bajo los Nros. 031001238002889, 031001238002888, 031001238002885, 031001238002887, 031001238002880, 031001238002891, 031001238002886, 031001238002874, 031001238002884, 031001238002892, 031001238002883, 031001238002882,031001238002881, 031001238002879, 031001238002878, 031001238002877, 031001238002876, 031001238002890, 031001238002875, todas por concepto de intereses moratorios y en consecuencia, se declara:

1. - La nulidad de los actos administrativos impugnados en la presente causa.

2. - Reponer el procedimiento al estado de emitir la resolución prevista en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, ordenándose en la misma la liquidación de los intereses moratorios generados por el pago extemporáneo y asimismo se ordena aplicar las multas de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 81 eiusdem, imponiendo la más grave de las multas determinadas por períodos mensuales y el cincuenta por ciento (50%) de las restantes multas ordenadas a cancelar mes a mes y cuyo pago debe realizarlo la recurrente con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del pago extemporáneo del tributo, que lo fue el 04 de junio del año 2009 y esto en aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

3. - Se declara sin lugar el pago de lo indebido y el decaimiento del procedimiento.

4. - Se exime de la condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

   P., regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mi trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Jueza,

   Abg. M.L.P.G..

   El S.,

   Abg. F.M.

   En fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013), siendo las dos y treinta y ocho minutos de la tarde (02:38 p.m,) se publicó la presente decisión.

   El S.,

   Abg. F.M.

   ASUNTO: KP02-U-2009-000207

   MLPG/FM.