Decisión de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 15 de Noviembre de 2010

La suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 4.501,38), como indemnización equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, de conformidad a los (sic) establecido en el artículo 113, literal “C”, numeral cuarto del Decreto 1417 de la (sic) condiciones generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas.

La suma de VEINTITRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 23.681,26) por la cláusula penal debido al retardo en el inicio de la obra, lo que equivale a un 0,5% del valor total del contrato, multiplicado por quince (15) días de retardo en el inicio de la obra no ejecutada.

La suma de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 47.372,51) debido al retardo en la terminación de la obra, tomando en cuenta que rebasó el limite establecido en el artículo 90, Decreto 1417 sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, lo que equivale al quince por ciento (15%) del valor total contratado.

Los intereses de mora vencidos y que se continúen venciendo hasta que la contratista de manera efectiva cancele las indemnizaciones provocadas por su incumplimiento.

(sic) La suma que resulte de calcular la devaluación monetaria que han sufrido las cantidades que han debido cancelar la demandada como indemnizaciones por su incumplimiento, desde el momento de la recisión del contrato hasta el momento que se haga efectivo dicho pago y,

las costas y costos judiciales que pueda generar este proceso.

Se deja constancia que la parte demandada CONSTRUCTORA PRODICA C.A., en la persona de su representante legal ciudadano P.L.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.569.809, no dio contestación a la demanda, según lo estipulado en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO III

PRUEBAS OFRECIDAS EN LA DEMANDA

De la actividad Probatoria de la parte actora:

El actor en su escrito libelar acompañó los siguientes elementos probatorios:

1) Corre inserto a los folios catorce (14) y (15), marcado con la letra “B”, Contrato para la Ejecución de Obra Pública N° GEZ-AD-56-2003, suscrito por el licenciado Liborio Guarulla, en su condición de Gobernador del Estado Amazonas y el ciudadano P.L.S.F., representante legal de la empresa CONSTRUCTORA PRODICA C.A.

2) Corre inserto a los folios dieciséis (16) y (17), marcado con la letra “C1”, contrato de fianza de anticipo, en la cual la compañía SEGUROS CORPORATIVOS, C.A, se constituye en fiadora de CONSTRUCTORA PRODICA C.A., por el monto de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL NUEVE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 94.725.009,70), hoy NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 94.725,00), en beneficio de la Gobernación del Estado Amazonas, cantidad correspondiente al total del anticipo cancelado a dicha constructora para la ejecución de la construcción de Multihogar en la Comunidad Coromoto, ubicada en el municipio Atures del estado Amazonas.

3) Corre inserto a los folios dieciocho (18) y (19), marcado con la letra “C2”, contrato de fianza de fiel cumplimiento, en la cual la compañía SEGUROS CORPORATIVOS C.A, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de CONSTRUCTORA PRODICA C.A., por el monto de SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y SIENTE CENTIMOS (Bs.63.150.006,47), actualmente SESENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 63.150,00), a los fines de garantizar a la Gobernación del Estado Amazonas, el cumplimiento fiel, cabal y oportuno de todas y cada una de las obligaciones que resulten de la ejecución del contrato suscrito para la construcción de Multihogar en la Comunidad Coromoto, ubicada en el municipio Atures del estado Amazonas.

4) Corre inserto a los folios veinte (20) al folio veinticuatro (24), marcado con la letra “D”, copia certificada de los recibos librados por la Gobernación del estado Amazonas, por concepto de cancelación de anticipo y valuaciones canceladas a la empresa CONSTRUCTORA PRODICA C.A.

5) Corre inserto a los folios veinticinco (25) al veintinueve (29), marcado con la letra “E”, resolución N° 342-06, de fecha 11 de Mayo de 2006, suscrita por el licenciado Liborio Guarulla, en su condición de Gobernador del estado Amazonas, mediante el cual rescinde del contrato N° GEA-DA-56-2003, suscrito por dicho ente ejecutivo y la empresa, CONSTRUCTORA PRODICA C.A.

De la actividad probatoria de la parte demandada:

Se deja constancia, que la parte demandada, CONSTRUCTORA PRODICA C.A., representada legalmente por el ciudadano P.L.S.F., titular de la Cédula de Identidad N° 1.569.809, parte demandada en el presente asunto, no ofreció medios de pruebas en el presente asunto.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, con la finalidad de pronunciarse sobre la presente demanda por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesta por la abogada C.F., apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, contra la CONSTRUCTORA PRODICA C.A., considera procedente realizar algunas observaciones previas.

De las actas procesales, se evidencia que la parte demandada, si bien se encontraba a derecho para exponer las defensas que considerara pertinentes en el presente juicio, tal como se observa de la resulta consignada en el expediente en fecha 03 de Junio de 2003, (f. 79), ésta no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado, en la oportunidad ordenada por este Tribunal, para la contestación de la demanda, ni hizo uso del derecho de hacer contraprueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda por la parte accionante, operando de esta manera, la figura de la confesión ficta, contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

De este modo, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá como confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en nada probare que le favorezca… (omissis)…

De la norma anteriormente trascrita se deduce, que cuando la parte demandada no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados o lo hiciere de manera tardía, dará lugar a que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación por parte del demandado, de los hechos expuestos en el escrito de demanda, la cual opera siempre y cuando la pretensión realizada por la parte actora no sea contraria a derecho, o que el demandado no probare nada que le favorezca o no desvirtué por ningún medio las pretensiones del accionante.

De allí entonces, es necesario analizar en el caso de autos, si efectivamente se configuró la confesión ficta, corroborando la existencia de los tres requisitos necesarios para que opere la misma, establecidos en el artículo 362 del Código de Procesal Civil, los cuales son:

1. Que el demandado no de contestación a la demanda.

2. Que el demandado no promueva pruebas que lo favorezca.

3. Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

   Se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, que en fecha 28 de Julio de 2010, (f. 33), este Tribunal Superior libró boleta de citación dirigida al ciudadano P.L.S., representante legal de la CONSTRUCTORA PRODICA C.A., parte demandada, para que en el lapso de veinte (20) días de despacho siguientes, compareciera a dar contestación a la demanda, de conformidad a lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, siendo infructuosa la notificación, por cuanto el mencionado ciudadano no fue encontrado en la dirección aportada por la accionante en su libelo de demanda. Asimismo, en fecha 27 de Mayo de 2010, (f. 76), este Tribunal dictó auto acordando librar nuevamente la citación a la parte demandada, siendo esta vez efectivamente emplazada la CONSTRUCTORA PRODICA C.A., tal y como se evidencia en el folio (79) del expediente.

   En efecto, observa este Tribunal que se cumple el primero de los requisitos a que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, quedando claramente demostrado que la parte demandada no compareció en los lapsos establecidos para dar contestación a la demanda interpuesta por la apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, en fecha 22 de Julio de 2009.

   Ahora bien, en cuanto al segundo requisito exigido para la procedencia de la confesión ficta, el cual se refiere a la no promoción de pruebas por parte del demandado que le favorezcan, evidencia esta Corte que, vencido el lapso para la promoción de las pruebas, el cual comienza a contarse el día después del vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, la parte demandada no realizó lo conducente para la promoción de las pruebas, necesarias para enervar o paralizar la acción intentada, dando así origen a la presunción iuris tantum de que acepta las pretensiones alegadas por la parte actora.

   Dentro de este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional procede a examinar, si en el caso de marras se cumple con el tercer requisito establecido en la normativa legal antes señalada, para que opere efectivamente la confesión ficta, en virtud de lo cual se debe analizar cada una de las pretensiones alegadas por la parte actora y así verificar si son contrarias a derecho, o gozan de legalidad para su procedencia.

   Así entonces, en el libelo de demanda, la apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, solicitó el pago de la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS, (Bs. 4.501,38), (f.10), por concepto de indemnización equivalente al 10% del valor total de la obra no ejecutada, de conformidad a lo establecido en el artículo 113, literal “c”, en su numeral 4, del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas; el cual establece lo siguiente:

   Artículo 113: En el caso previsto en el artículo anterior, el Ente Contratante pagará al contratista:

   …(omissis)…

3. Una indemnización que se estimará así:

   1) …(omissis)…

   2) …(omissis)…

   3) …(omissis)…

   4) Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al noventa por ciento (90%) del monto del mismo.

   5) …(omissis)…

   (Subrayado y negrillas del Tribunal).

   Si bien es cierto que la norma anteriormente trascrita, prevé la indemnización que debe hacer el Ente Contratante a favor del contratista, cuando decida, por causas no imputables al ejecutor de la obra, rescindir unilateralmente del contrato suscrito, no es menos cierto que dicho Decreto, establece la obligación que tiene la contratista de indemnizar al Ente Contratante, tal y como lo establece el artículo 118:

   Artículo 118: En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en este Capítulo, el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal “c” del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista. …(omissis)…

   Ahora bien, el monto solicitado por la Procuraduría General del estado Amazonas, es de CUATRO MIL QUINIENTOS UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.501,38), por concepto de indemnización, cifra que equivale al 10%, del monto que resulta de restar el valor total de la obra, menos el monto que le fuera cancelado a la Constructora PRODICA C.A. para la ejecución de la obra, (315.750.032,33 – 270.736.942,86 = 45.013.089,47 x 10%=4.501.308,94 actualmente 4501,30 Bolívares), en consecuencia este Tribunal de Alzada acuerda el pago de CUATRO MIL QUINIENTOS UN BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4.501,30), a favor de la Gobernación del Estado Amazonas. Así se decide.

   Alega la parte actora, que la Constructora PRODICA C.A., debe cancelar la suma de VEINTITRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 23.681,26), lo que equivale a un 0,5% del valor total del contrato, multiplicado por quince (15) días de retardo en el inicio de la obra contratada, tal y como lo establece la cláusula N° 9 del contrato de Obra Pública, suscrito por las partes (f. 15), en concordancia con el artículo 18 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, pero observa este Órgano Jurisdiccional, que no consta en autos algún documento que pruebe efectivamente los días de retraso en que incurrió el contratista al iniciar la obra, por lo que este Tribunal niega la cancelación de la suma de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 23.681,26), por concepto de retardo en el inicio de la obra por parte del demandado, por no existir prueba alguna donde conste lo alegado. Así se decide.

   Asimismo, solicita la parte actora, el pago de la suma de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 47.372,51), por concepto de retardo en la terminación de la obra, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 del Decreto 1417 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Al respecto, el mencionado artículo señala lo siguiente:

   “Artículo 90: Si el Contratista no terminare los trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal, una cantidad cuyo monto será fijado en el documento principal por cada día de retraso en la terminación de la obra…“

   En atención a lo expuesto, se evidencia de los documentos aportados en el libelo de la demanda, que el monto total del contrato suscrito entre las partes es de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 315.750.032,33), hoy TRESCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 315.750,03), siendo el 15% de dicho monto la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.362,50), en consecuencia, dicha cifra es el monto correcto que debe cancelar la CONSTRUCTORA PRODICA C.A., en beneficio de la Gobernación del estado Amazonas, por retardo en la terminación de la construcción del Multihogar en la comunidad de Coromoto, Municipio Atures, estado Amazonas. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud de intereses de mora e indexación monetaria, este Tribunal Superior, acoge el criterio jurisprudencial de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 611, de fecha 29 de Abril de 2003, expediente N° 16123, caso Sociedad Mercantil TROPI PROTECCIÓN C.A. contra C.V.G. BAUXILUM C.A., en el sentido que, los intereses moratorios son causados por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de dar, siendo una indemnización que debe hacer el deudor a favor del acreedor por el retardo en la satisfacción de la acreencia. Por su lado, la indexación, es la actualización del valor de la moneda depreciada por el transcurso del tiempo, debido a causas como la inflación, por lo que no puede acordarse el pago de los intereses moratorios si se solicita simultáneamente la indexación monetaria, ya que esta última actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago, hasta la fecha en que se cumpla la sentencia, comprendiendo así los intereses moratorios, por lo que resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, ya que implicaría un doble pago por el incumplimiento de la obligación. En consecuencia, este Tribunal sólo acuerda la indexación monetaria del monto que debe cancelar la parte demandada, por concepto de indemnización contemplado en el artículo 113, literal “c”, numeral 4 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en concordancia con el artículo 118 ejusdem y por concepto de retardo en la terminación de la obra, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 del Decreto mencionado ut supra, por tratarse de una deuda de valor, la cual deberá establecerse mediante experticia complementaria del fallo, una vez quede firme la presente sentencia, teniendo presente los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela desde la fecha en que debió haber sido satisfecha la deuda, hasta la fecha en que sea declarada definitivamente firme la presente sentencia. Así se decide.

   En consideración a lo expuesto, este Tribunal habiendo analizado en el presente asunto, los supuestos de existencia para que opere la confesión ficta, y encontrando llenos los extremos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, interpuesta por la abogada C.D.V.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.858.280, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.436, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, contra la CONSTRUCTORA PRODICA C.A, señalando que los montos que debe cancelar dicha constructora, son calculados en moneda actual. Así se decide.

   Capitulo V

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas, Adolescente y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Civil, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la abogada C.D.V.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.858.280, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.436, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, en representación de la Gobernación del estado Amazonas, contra la CONSTRUCTORA PRODICA C.A. SEGUNDO: Se ACUERDA el pago de la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS UN BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS, (Bs. 4.501,30), por concepto de indemnización contemplado en el artículo 113, literal “c”, numeral 4 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en concordancia con el artículo 118 ejusdem. TERCERO: SIN LUGAR el pago de la cantidad de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (23.681,26), por parte de la CONSTRUCTORA PRODICA C.A., por concepto de cláusula penal, debido al retardo en el inicio de la obra, contenida en la cláusula N° 09 del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, en concordancia con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. CUARTO: Se ACUERDA el pago de la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.362,50), por concepto de retardo en la terminación de la obra, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. QUINTO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria, a los fines de determinar la indexación monetaria del monto que debe cancelar la CONSTRUCTORA PRODICA C.A., en beneficio de la Gobernación del Estado Amazonas, por concepto de indemnización contemplado en el artículo 113, literal “c”, numeral 4 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en concordancia con el artículo 118 ejusdem y por concepto de retardo en la terminación de la obra, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 ejusdem. SEXTO: No se condena en costas, de conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Quince (15) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Diez (2010). 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Presidente,

   JAIBER ALBERTO NÚÑEZ.

   La Juez y Ponente,

   M.D.J.C.. El Juez,

   J.D.J. VELÁSQUEZ MARTÍNEZ.

   El Secretario

   JHORNAN LUÍS HURTADO.

   En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

   El Secretario

   JHORNAN LUÍS HURTADO.

   Exp. N°. 000925.-

   JAN/MDJC/JDJVM/JLH/mgsr.-