Decisión nº 1469 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Septiembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO AF45-U-1998-00004 Sentencia No.1469

ASUNTO ANTIGUO: 1175

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado R.F.R., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 44.967, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES (PAICA), C.A.”, inscrita en Registro Mercantil bajo el N° 48, Tomo 8-A Pro., N° de Aportante INCE 158566, cuyo domicilio es: Calle 10, Edificio Paica, Piso 3, Zona Industrial La Urbina, Caracas; de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el N° 272, de fecha 31 de Marzo de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) según Gaceta Oficial N° 38958 de fecha 23 de junio de 2008 - mediante la cual se determinó que la contribuyente de marras adeuda al referido Órgano la suma de DIECISIETE MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.012.993,00) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de DIECISIETE MIL TRECE BOLIVARES FUERTES (Bs.F.17.013,00), discriminados de la siguiente manera:

I) CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.966.144,00) por concepto de Aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa)

II) SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.728.229,00) por concepto de actualización monetaria de la supuesta deuda (artículo 145 del Código Orgánico Tributario del año 1994)

III) Por pago de los intereses compensatorios del 12% anual por UN MILLÓN CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS (Bs. 1.047.736,00); IV) CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.270.884,00) (86% del tributo omitido) por concepto de multa de la supuesta deuda tributaria sin prejuicio de la supuesta obligación que tiene de pagar la suma de DOCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 12.742.109,00) cantidad equivalente a la suma de los conceptos antes mencionados.

En Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - se presentó la Abogada I.V.U., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.558 autorizada mediante poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

En fecha 20 de agosto de 1998, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario – Tribunal Distribuidor-, recibe el escrito contentivo del Recurso Contencioso

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 1998, este Órgano Jurisdiccional una vez recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario -Tribunal Distribuidor-, le dio entrada correspondiéndole el número 1.175 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial para la fecha – luego de implementarse el sistema Iuris 2000 le correspondió el Nro.AF45-U-1998-100004-. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 16 de octubre de 1998, una vez materializadas las notificaciones de Ley, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Ente Parafiscal, procedió a su admisión, de conformidad con lo pautado en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994 – aplicable rationae temporis -, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

Asimismo, el día 04 de noviembre de 1998, se dictó auto abriendo la causa a pruebas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, la parte recurrente y la parte recurrida comparecieron para consignar escritos probatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario del año 1994.

En fecha 21 de enero de 1999, se dictó proveimiento dejando constancia del vencimiento del lapso probatorio. Asimismo, se fijó el acto de informes.

El día 19 de febrero de 1999, oportunidad en la que se celebró el acto de informes, compareció el ciudadano R.F.R., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.967, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES (PAICA), C.A.”, a los fines de consignar escrito constante de seis (06) folios útiles a tales fines.

En esa misma fecha compareció en Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)-, la ciudadana I.V.U., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.558, quien consignó siete (07) folios útiles correspondientes a los informes.

En fecha 19 de febrero de 1999, una vez consignados por las partes los informes, el Tribunal abre el lapso de ocho (08) días de despacho para las observaciones pertinentes todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 04 de marzo de 1999, vencido el lapso de los ocho (08) días de despacho para las observaciones a los informes presentados por las partes, este Tribunal dijo “vistos”; iniciando el lapso para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

El apoderado judicial de la recurrente, en su escrito recursivo explana en el Capítulo I los antecedentes del caso, en el Capítulo II los fundamentos del recurso, en el cual en resumen plantea lo siguiente:

AUSENCIA DE BASE LEGAL

Alega que “(…) la actividad administrativa está sujeta al Principio de la Legalidad Administrativa que constitucionalmente está consagrado en el artículo 117 de nuestra Carta Magna, el cual no sólo contiene un deber de la Administración de sujeción a las normas previamente dictadas para regular su actividad, sino que es un derecho del administrado conocer la base normativa en la que la sustenta y a su vez una garantía que le permitirá ejercer el debido control de la legalidad de la actividad administrativa ante el órgano competente (…)” Y que por violar el referido Principio de la Legalidad Tributaria, vició el acto administrativo dictado y por ende considera que no tiene basamentos legales por no haberse sujetado a este principio.

Es por ello que dice que “(…) no basta la expresión en el acto administrativo de la base legal en función de la cual el autor del acto se pronuncia, sino que hace falta la correcta aplicación (…) para la preservación del Estado de Derecho y del Principio de la Legalidad en materia administrativa, según el cual la Administración sólo puede actuar cuando exista una norma que lo autorice para ello (…)”.

En este orden de ideas, el apoderado judicial de la recurrente cita el contenido de los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, anulable el acto de conformidad con el artículo 20 ejusdem. Ahora, bien, planteó que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa incurre en un vicio en la base legal al interpretar erróneamente la disposición contenida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pues consideró como elemento integrante de la base de cálculo de los aportes patronales (2%) a las utilidades convencionalmente pagadas a los trabajadores.

“AUSENCIA DE BASE LEGAL POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA DE “UTILIDADES” BAJO LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO LABORAL”

En este sentido señala que el Acta Fiscal levantada por el INCE apreció e interpretó, según él, erradamente al artículo 10, ordinal 1° de la Ley del INCE al dilucidar que la expresión “remuneraciones de cualquier especie” incluía el concepto de utilidades, que manifestó el recurrente forma parte del salario únicamente para determinados fines laborales.

Asimismo consideró que la intención del Legislador al considerar las utilidades como parte del salario, fue con la finalidad de ampliar la base de cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, citó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo explicando que el Legislador estableció de manera expresa que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, la base de cálculo de dichos conceptos es el denominado salario normal.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL SALARIO NORMAL

:

Aduce que el concepto que originó el Reparo, consiste en las denominadas utilidades que no son salario normal, por lo que él considera que no forman parte de la base imponible para los efectos del aporte del dos por ciento (2%) del total de los sueldos y remuneraciones, que su representada debe realizar al INCE de conformidad con el artículo 10 de la Ley del INCE.

Que “(…) el salario normal es la base legal para el cálculo del (…) dos por ciento (2%) al INCE (…)” (negritas de la contribuyente), haciendo referencia al Decreto N° 1.751 del 07 de Enero de 1993, aparecido en la Gaceta Oficial N° 35.134 del 19 de Enero de ese mismo año, consideró que al comparar las características reales de las utilidades con las del concepto de salario normal, que era la base del cálculo del mencionado aporte, él consideró que no hay concordancia en las características de ambos conceptos, en virtud de que las percepciones no son una retribución que se les entrega a los trabajadores de Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. a cambio de sus labores ordinarias.

Que las utilidades no son salario y menos pueden ser consideradas como salario normal, alegando que a las utilidades no les acompaña la periodicidad conforme al artículo 150 y 151 de la Ley orgánica del Trabajo.

Que “(…) este asunto debe resolverse, (…) tanto a nivel jurisprudencial, como administrativo y doctrinal, interpretando dichas normas (…) en todo su conjunto y en atención a la verdadera intención y razón de ser de la Ley (…)”. Asimismo, que “(…) considerar a las utilidades como salario, responde más a una mala técnica legislativa, que a una lógica jurídica (…)”.

SIGNIFICADO DE LAS UTILIDADES DESDE LA PERSPECTIVA DE AMBAS LEGISLACIONES

En este orden de ideas el apoderado judicial de la recurrente alega que desde el punto de vista de la aplicación de la Ley en materia laboral, las utilidades forman parte del salario, a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 20 de Diciembre de 1990, mientras que la Ley del INCE entró en vigencia en el año 1970, por lo cual él considera que en el momento de la promulgación de esta Ley al establecer que “otras remuneraciones” no se refería a las utilidades pues este concepto no se conocía ni en materia laboral ni tributaria, por lo tanto no se puede incluir para el cálculo de la cuota tributaria.

Que “(…) la interpretación que dio el INCE deviene de la naturaleza salarial o remunerativa que le otorgó a las utilidades la Ley Orgánica del Trabajo (1990) (…) (1997) (…)”, por lo que él considera que se extralimitó la verdadera intención del legislador laboral, quien limita el concepto de las utilidades como salario a unos solos efectos, como el pago de prestaciones sociales, no tomándolas en cuenta para el pago de bono vacacional, horas extraordinarios y otros conceptos.

Que en nuestra legislación no existe “(…) un concepto unívoco de salario para todos los efectos previstos en los distintos instrumentos legales existentes (laborales, tributarios, seguridad social) (…)” Haciendo referencia a los artículos 108, 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpretó que no se entiende que las utilidades formen parte del salario mismo, ni del salario normal, en vista de que no está dotado de regularidad y certeza su pago anual. Concluyó él en cuanto a este punto, que la utilidad es salario únicamente para los fines previstos en los artículos 108 y 146 de la prenombrada Ley, no considerando las utilidades salario normal al efecto del cálculo de pago de contribuciones, tasas o impuestos.

DE LA AUSENCIA DE BASE LEGAL POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 10, ORDINALES 1° Y 2° DE LA LEY DEL INCE

Manifiesta el recurrente que lo expuesto por el INCE en el Acta Fiscal notificada a su representada, resulta de una errada interpretación y aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias, porque consideró que se otorgaba la cualidad de fuente del Derecho Tributario a un acto administrativo de efectos particulares, contradiciendo el “(…) bloque de la legalidad tributaria (…)” Citó el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el Acta Fiscal emanada del INCE carece de base legal por la errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 10 de la Ley del INCE, y en consecuencia pretende modificar los elementos de la obligación tributaria, atentando contra el Principio de la Legalidad Tributaria.

Asimismo, consideró el recurrente que al estar errada la interpretación de la Administración en cuanto a la aplicación de la norma sobre la cual pretende sustentar su actuación, y al estar ausente la base legal queda viciado de nulidad el acto administrativo de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD TRIBUTARIA

Manifestó que el acto administrativo que se pretende exigir a su representada es de “(…) carácter instrumental y con rango sublegal (…)”, con respecto a la cancelación de un diferencial del aporte establecido por la Ley del INCE, “(…) producto de la “omisión”o base de cálculo o base imponible (…)”de utilidades convencionales, es violatorio del principio de la legalidad tributaria, toda vez que no sólo modifica la referida base imponible en la medida en que pretende incluir en ella un elemento extraño al definido por la ley, sino que también le establece el carácter de contribuyente al patrono por el aporte del 2% sobre un hecho no determinado como gravable con tal contribución por el artículo 10 ordinal 1°, pues lo cierto es que le gravamen sobre las utilidades se produce, según el ordinal 2°, en cabeza del trabajador o empleado constituyendo ello una modificación del sujeto pasivo establecido en la Ley.

Que el INCE al emitir el acto administrativo de rango sublegal mediante el cual modifica elementos estructurales del tributo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE invade el ámbito de la reserva legal, constituyendo en consecuencia, una contradicción a lo establecido en el artículo 224 de la Constitución, desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario.

IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES COMPENSATORIOS Y LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA DETERMINADA EN LA RESOLUCIÓN DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO POR ILEGALIDAD

El recurrente manifestó que resultan improcedentes los reparos formulados e igualmente la determinación de intereses compensatorios y actualización monetaria.

Que los montos determinados por el INCE – hoy denominado INCES- en el Acta de Reparo son ilegales, por cuanto su representada no adeuda esas contribuciones, igualmente los intereses compensatorios calculados son también improcedentes por ilegales. Citó el parágrafo único del artículo N° 59 del Código Orgánico Tributario. Conforme a ello, planteó que la actualización monetaria y los intereses compensatorios sólo se aplican en los casos de determinación de oficio, sobre base cierta o presuntiva, y éstos proceden sólo si el Contribuyente acepta el reparo o el ajuste queda firme.

Expone que debería realizarse el cálculo de los intereses compensatorios y la actualización monetaria en la oportunidad en que el reparo quede firme, por ello el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de allí la ilegalidad de la determinación, proceder a liquidar en el Acta Fiscal, un impuesto actualizado y los intereses compensatorios, violando de esta manera la disposición del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, es decir, para poder proceder a liquidar es necesario quede firme en vía administrativa o jurisdiccional, y en este caso él dice que no ha sido aceptado y que no puede en principio, ser impugnado en vía administrativa o jurisdiccional, en virtud de su carácter instrumental, es decir, no contiene la voluntad definitiva del órgano.

Asimismo, planteó que dicha determinación “(…) resulta nula (…)” conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ende que los reparos formulados por el INCE son improcedentes por constituir una pretensión ilegal, violatoria del estatuto de contribuyente de la prenombrada empresa.

EL PARÁGRAFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 59 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO ES INCONSTITUCIONAL Y POR TANTO INAPLICABLE A PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES

El recurrente consideró que el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, es inconstitucional, en el sentido de que siendo el prenombrado Código una norma sustantiva, por cuanto resulta violatorio de los elementales principios tributarios establecidos en la Constitución de la República como los que planteó establecidos en el artículo 56 de la Constitución de la época, que establecía el Principio de Capacidad Contributiva y el de no confiscatoriedad.

Que el mecanismo de corrección monetaria no constituye una violación de los principios constitucionales de la tributación y ello puede ser un recurso válido para que la Administración logre resarcirse a los efectos nocivos de la inflación frente a conductas omisivas de los contribuyentes pero ello no puede, aplicarse con meros criterios económicos, y financieros, olvidando los principios y limitaciones al Poder Tributario, por lo que él considera que al mecanismo de actualización monetaria sin límites cuantitativos ni temporales constituye una violación a los principios establecidos en la Constitución. Por lo cual solicitó la desaplicación de la citada disposición, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS A PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES

Consideró el recurrente que son improcedentes igualmente las multas impuestas por la supuesta comisión de su representada del ilícito tributario de contravención previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario del año 1994.

SOLICITUD DE CONDENATORIA EN COSTAS CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA

Que se aplique la condenatoria en costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código Orgánico Tributario del año 1994, por lo cual el recurrente solicitó esta sanción para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por no existir motivos racionales que fundamenten a actuación de éste por falta de inclusión de las utilidades en la base de cálculo del aporte que su representada debe realizar a favor de este Instituto.

Por lo cual el mismo, reiteró su solicitud de que en caso de que se declare con lugar el recurso Contencioso Tributario que nos atañe, acogidos en todo o en parte los alegatos, se condene a la Administración Tributaria al pago de las costas originadas por el juicio, las cuales estimó en la cantidad de Bolívares 1.701.299,30, que equivale al 10% de la totalidad de la determinación de Bolívares 17.012.930,00 establecido en la Resolución impugnada en este caso.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Acta de Reparo N° 010177, de fecha 15 de agosto de 1997.

• El acto administrativo contenido en la Resolución Nº 272, de fecha 31 de mayo de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas.

Promoción de Pruebas de las Partes

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, advierte este Tribunal que ambas partes comparecieron a los fines de consignar escrito de pruebas.

La Representante del Ente Parafiscal promovió los siguientes medios probatorios:

• Reprodujo Poder que faculta a la Abogada I.V.U., para representar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa en este acto.

• Reprodujo la Autorización de Investigación Fiscal N° 252.013-97129.

• Reprodujo Acta de Reparo.

• Reprodujo hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo.

• Reprodujo Índice de Precios al Consumidor (IPC).

• Reprodujo informe de actuación fiscal a la empresa Preparados Alimenticios Internacional, C.A., aportante N° 158566, realizada por el Fiscal de Cotizaciones II, L.R.M..

El apoderado judicial de la recurrente “PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES (PAICA), C.A.” promovió los siguientes medios:

• Presentó escrito a los fines de formular los descargos, defensas y pruebas a favor de su representada en relación a lo previsto en el Acta de Reparo N° 010177, de fecha 15 de agosto de 1997, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

• Reprodujo y presentó la Resolución N° 272.

Informes de las Partes

Informes de la parte recurrente

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito a tales fines. No obstante, es de destacar que mantuvieron en línea los argumentos expuestos en su escrito recursivo, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso volverlos a plasmar en este aparte.

Informes del Ente Parafiscal

La Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - comienza su escrito de informes haciendo mención a los antecedentes del juicio en el Capitulo I. Asimismo, en el Capítulo II identifica y explana el Acto Administrativo impugnado y los alegatos de la recurrente, respectivamente desarrollando los alegatos de fondo en los cuales debate los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito recursivo. Solicitó que a los efectos de dictarse la sentencia se DECLARE SIN LUGAR el Recurso Interpuesto, desestime los argumentos contenidos en la Resolución del Sumario Administrativo, condene las Costas y Costos a la Recurrente.

Opinión del Ente Parafiscal

La Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución signada con el N° 272 de fecha 31 de Marzo de 1998, en virtud de las siguientes consideraciones:

Con respecto al alegato referido a la ilegitimidad del Procedimiento, por considerar la recurrente que la Administración Tributaria no actuó conforme a la Ley, considera la Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que ellos no violentaron de modo alguno el ordenamiento Jurídico – Constitucional al iniciar de oficio la Investigación Fiscal ordenada por la Gerencia de Ingresos Tributarios, Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, en fecha 09-07-1997, mediante Autorización Fiscal N° 252.013-97129, ya que tanto el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario del año 1994. Le otorga plena legitimidad para iniciar toda investigación relativa determinar la base imponible correspondiente.

Asimismo, el Código Orgánico Tributario establece en su artículo 126, los deberes formales de los contribuyentes y los artículos 103 y 106 ejusdem, establecen las sanciones que conlleva el incumplimiento de tales deberes. Luego, la apertura del procedimiento a los actos sumariales que precedieron el acto administrativo no se encuentran en modo alguno violentando ninguna normativa legal, Orgánica, Ordinaria, Especial y mucho menos Constitucional.

Por lo cual solicitó al Tribunal que se deje expresamente establecida la Legitimidad de mi representado en su actividad fiscalizadora y por ende del proceso administrativo aperturado contra PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES, C.A. (PAICA), plenamente identificada en autos.

Con respecto a la legitimidad del reparo que impugna la recurrente, alegando que debe declararse la nulidad por ausencia de base legal por errónea interpretación y aplicación de las normas en materia de “utilidades”, la representante del recurrido contradijo la argumentación en virtud de que a los efectos de la base imponible a que se refiere el reparo impugnado, la normativa que regula la obligación tributaria no admite ninguna interpretación distinta. Citando el artículo 10 ordinal 1° de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

Artículo 10

(…) Ordinal 1°. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades (…)

.

Además, la Representante del recurrido consideró que la normativa es clara, y que el Patrono debe pagar al INCE el dos por ciento (2%) sobre las remuneraciones de cualquier especie que les pague a los trabajadores con ocasión de la relación laboral. El reparo que se le ha formalizado al contribuyente recurrente si tiene fundamento legal y por tanto las argumentaciones de la recurrente sobre la ilegalidad del acto administrativo por carencia de base legal es improcedente.

Con relación a los alegatos de la Representación Judicial de la recurrente sobre la improcedencia de las sumas y conceptos que debe pagar al INCE, se encuentran en el acto administrativo y la Representante del INCE los dio por reproducidos.

Por todo lo expuesto, la Representante del INCE - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - solicita “(…) respetuosamente al Tribunal, DECLARE SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario (...)” interpuesto por el apoderado de la contribuyente “PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES (PAICA), C.A.”, en contra de los actos administrativos anteriormente identificados, y “(…) en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, pido al Tribunal condene en Costas y Costos al Recurrente (…)”.

Capitulo II

Parte Motiva

Manifiesta este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar sobre a la emisión por parte de la Gerencia General de Finanzas, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el Nro. 272, de fecha 31 de Marzo de 1998 en contra de la contribuyente de Autos, mediante la cual se determina que la contribuyente de marras adeuda al referido Órgano la suma de DIECISIETE MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.012.993,00) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de DIECISIETE MIL TRECE BOLIVARES (17.013,00 Bs.) – por diferencias en los aportes. Del cual la recurrente argumentó que dicho acto administrativo es nulo en virtud de encontrarse subsumido en los vicios como son: la Violación del Principio de Legalidad Tributaria y la Ausencia de base legal al incluir las utilidades en el cálculo de la base imponible

Así las cosas, con respecto a la violación del Principio de la Legalidad Tributaria, aunado al Principio de la Legalidad establecido en la Constitución de la República, resulta oficioso referirnos a ello, en vista del planteamiento que realiza el representante de la recurrente, considerando que se inició la Investigación Fiscal mediante una autorización signada con el N° 252.013-97129 de fecha 09-07-1997 emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios, Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, basando su actuación en lo establecido en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario.

Considera este Tribunal observar lo preceptuado en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario del año 1994, que establecen:

Artículo 109:

(…) La Administración Tributaria tendrá las siguientes funciones:

Recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios de éstos.

Aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario.

…Omissis…

Artículo 112:

La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de las Leyes Tributarias, inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones. En el ejercicio de estas facultades, especialmente podrá:

Exigir a los contribuyentes y responsables la exhibición de sus libros, documentos y correspondencia comercial, así como la comparecencia ante la autoridad administrativa para proporcionar informaciones pertinentes.

…Omissis…

El Principio de la Legalidad Tributaria establecido en el se encontraba consagrado en la Constitución de la República- aplicable rationae temporis- En su artículo 224, disponía:

(…) No podrá cobrarse ningún impuesto u otra contribución que no están establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos en ella previstos (…)

.

Igualmente el artículo 4 del Código Orgánico Tributario - aplicable rationae temporis- disponía lo siguiente:

Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

…Omissis…

Palmariamente, la Administración Tributaria representada en este caso por el Ente Parafiscal, actuó conforme a las atribuciones que le son otorgadas, sin violentar en ningún momento el Principio de la Legalidad, sustentado en que existe una norma que lo faculta para ejercer la acción, tal como lo establecemos en los prenombrados artículos.

Así pues, esta decidora, considera improcedente el alegato sostenido por la recurrente referente a la violación del Principio de la Legalidad Tributaria, y el Principio de la Legalidad Constitucionalmente establecido, en vista de que del funcionario actuante en el presente caso no se violentó lo establecido en la Constitución de la República, ni en las normas especiales. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, este Tribunal considera que es relevante y pertinente observar el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

(Subrayado de este Tribunal).

Conforme a la norma supra trascrita, se observa la existencia de dos supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, establece que la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Así las cosas, se desprende que el salario, conforme a lo que se puede extraer del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que el “salario normal” es la remuneración, provecho o ventaja que recibe el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, por ello, quedando por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental tales como horas extras, domingos trabajados, las derivadas de prestación de antigüedad, las utilidades de fin de año, entre otros, quedando así claramente establecido que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia, ha sido clara, por lo que se han resuelto casos o situaciones inherentes a lo antes planteado, situación que llama la atención de este Tribunal, en el sentido de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) – hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008 -, continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

(…)

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

(…)

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido).

En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

(…)

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono (…)

En virtud de ello, con base a la doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, lo cual trae como que las mismas no sean gravables. ASÍ SE DECLARA.

Otra situación bajo el análisis de este fallo, se refiere a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el recurrente en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la entonces denominada Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente a rationae temporis, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

(…)

1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

Publíquese y regístrese.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario (…)”

Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

…Omissis…

La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

…Omissis…

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

(Negrillas del Tribunal).

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal revoca la Resolución N° 272 de fecha 31 de marzo de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)- hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- por la pretensión de gravar las utilidades, por la pretensión de cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, la sentencia citada anteriormente se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. ASÍ SE DECLARA.

Igualmente, esta Juzgadora en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución N° 272 de fecha 31 de marzo de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) -concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declarados nulos, por cuanto las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado R.F.R., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.967, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES (PAICA), C.A.”, inscrita en Registro Mercantil bajo el N° 48, Tomo 8-A Pro., N°. de Aportante INCE 158566, cuyo domicilio es, Calle 10, Edificio Paica, Piso 3, Zona Industrial La Urbina, Caracas, en fecha 20 de Agosto del año 1998, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 272 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - en fecha 31 de marzo de 1998, en cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos y veinte de la tarde (2:20p.m.) a los veintinueve (29) días del mes de septimebre del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 2:25 de la tarde (2:25) p.m.

LA SECRETARIA

Abg.SARYNEL GUEVARA

Asunto: AF45-U-1998-000004

Asunto Antiguo: 1998-1175

BEOH/SG/cyrr.-