Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 18 de Julio de 2008

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

Cerrado el debate, el Tribunal luego de a.l.h.o. del juicio y las pruebas producidas en el mismo a fin de pronunciarse sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado N.E.P.S., en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 3 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem (sic), calificación jurídica ésta que fue objeto del juicio, estima como hechos acreditados:

Que el día 28 de marzo de 2006, en horas de la mañana, la ciudadana L.A.S.P., de nacionalidad colombiana, cédula de ciudadanía N° 60.373.508, sostuvo una discusión personal con su concubino, el ciudadano N.E.P.S., acusado en la presente causa, en una vivienda que habitaban como inquilinos, ubicada en Barrancas, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, lugar donde en medio de la discusión el ciudadano N.E.P.S. derramó gasolina hacia la vivienda, la cual tenía en un recipiente de los denominados pimpina, bajo la amenaza de ocasionar un incendio en dicha vivienda donde se encontraba la ciudadana L.A.S.P. junto a su dos hijas menores de edad, una de ellas de meses de nacida, hija del acusado, hecho éste que no se llegó a consumar por cuanto se apersonaron en el lugar funcionarios de la Policía del Estado Táchira, adscritos a la Comisaría Policial de Táriba, quienes al recibir el reporte a través de la red policial de emergencias, se trasladaron al sitio y verificaron que ambos ciudadanos aún discutían, verificaron la presencia de la gasolina en el lugar y percibieron el olor característico, recabaron como evidencia el recipiente que contenía dicho líquido, procediendo así a la aprehensión del hoy acusado quien quedó detenido.

Los hechos anteriormente descritos han quedado acreditados con las pruebas que fueron producidas en el juicio oral las cuales fueron apreciadas por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como se deja especificado a continuación:

1.- Con el testimonio de los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO Y R.C.J.A., comparado con el testimonio de la ciudadana C.L.S., los dos primeros funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento para la aprehensión del acusado, y la última propietaria o arrendadora de la vivienda que ocupaba en calidad de inquilino el acusado, por cuanto el análisis y comparación de estos tres testimonios entre sí, se obtuvo la convicción de que el acusado N.E.P.S., tuvo la intención de ocasionar la muerte a su concubina y a las hijas de ésta, una de las cuales es su hija, por cuanto se deduce tanto del dicho de los funcionarios policiales como de la testigo mencionada, que la concubina L.A.S.P. desde un primer momento señaló al acusado de haber intentado incendiar la casa mediante el derrame de gasolina en la vivienda en medio de la discusión que ambos sostenían por problemas de pareja, en tal sentido, el funcionario GARAVITO MORA H.D.J., declaró que la señora en el lugar manifestó que él le iba a echar candela a ella y a la niña; en este mismo sentido el funcionario R.C.J.A., manifestó que la señora dijo que tenía problemas con el esposo y que le quería echar el combustible encima y la ciudadana C.L.S., manifestó que ella no se encontraba en el inmueble en el momento de los hechos, sin embargo, manifestó que a su hijo lo llamaron a la universidad los otros inquilinos y le informaron que Adriana y Nelson habían tenido un problema y que había tratado de incendiar el apartamento, manifestó esta testigo que enseguida ella bajó y habló con la muchacha y la otra inquilina, que las dos le dijeron lo mismo, que había tenido problemas con el señor y que el señor había intentado incendiar la casa, testimonio que confrontado con el de la concubina del acusado L.A.S.P., quien manifestó al declarar en juicio que su concubino en ningún momento la amenazó con matarla o lesionarla, que nunca dijo en su declaración en la policía que estaba loco, porque cree que estarían locos los dos, que cree que ella también buscó la forma para agredirse mutuamente porque él había venido a buscar las cosas para irse de la casa, frente al testimonio a su vez de la niña Santander S.E.D., quien manifestó que no escuchó a Nelson decirle a su mamá te voy a matar o te voy a herir ni escuchó palabras groseras, merece mayor credibilidad al Tribunal el testimonio de los dos funcionarios policiales y el de la testigo C.L.S., según ha quedado antes indicado, para establecer como un hecho cierto y sucedido la intención de ocasionar el incendio de la vivienda y con ello la intención de ocasionar la muerte de la concubina y las niñas dentro de la vivienda, por cuanto el testimonio de los funcionarios y de la testigo mencionada constituyen una versión objetiva de los hechos que dichos testigos - los dos funcionarios y la testigo propietaria de la vivienda- recibieron de la concubina del acusado, recibido por los funcionarios al tiempo de los hechos al apersonarse a la vivienda debido al reporte policial y por la testigo, a poco tiempo de sucedido de la concubina del acusado (sic), desmereciendo credibilidad para quien juzga el testimonio de la concubina del acusado y de la hija de ésta, de negar que intentó causarles la muerte a través de incendio de la vivienda, por cuanto evidenciaron en juicio la actitud de favorecer al acusado en razón del vínculo afectivo y familiar que les une con éste, manifestado en la actitud temerosa, vacilante y con el ánimo de justificar lo ocurrido de la concubina del acusado, quien aún mantiene relación afectiva con éste como lo afirmó, al anteponer la expresión creo, cuando manifiesta, creo que estaríamos como locos los dos, creo que yo también busqué la forma de agredirnos, en justificación de lo sucedido y en la brevedad del relato de la niña sobre los hechos y lo limitado de sus respuestas, además de pretender ocultar la discusión sostenida entre su madre y el concubino, cuando llegó a negar inclusive que se hayan proferido palabras de contenido ofensivo, amenazante o insultante, si se tiene en cuenta que según el dicho de la concubina del acusado y la propietaria o arrendadora del inmueble antes mencionada, coinciden en describir el área de la vivienda como un área pequeña, un área donde hay solo una habitación cocina y baño y la niña manifiesta que se encontraba dentro de la habitación con la otra niña de meses de nacida, que por ser un sitio cerrado necesariamente hubo de haber escuchado la discusión suscitada entre su progenitora y su concubino.

2.- Con el testimonio de los funcionarios policiales antes nombrados, junto al testimonio de la ciudadana C.I.C.S., confrontado a su vez con el testimonio de la concubina del acusado L.A.S.P. y la niña SANTANDER S.E.D., se obtiene la convicción de que el acusado derramó gasolina en la vivienda, que derramó dicha gasolina en medio de la discusión que sostenía con su concubina y que lo hizo encontrándose ésta en el interior de la vivienda junto a dos niñas, una de las cuales es hija del acusado, ya que los dos funcionarios policiales son contestes en señalar que cuando llegaron al sitio la pareja de concubinos aún estaba discutiendo, uno de ellos, GARAVITO MORA HUMBERTO, declaró que observó al llegar al lugar al sitio al acusado al lado de la pimpina (sic), ambos funcionarios apreciaron rastros de gasolina, bien por haberla visto, como fue el funcionario antes nombrado, o por haber percibido el olor como lo manifestó el segundo funcionario que declaró en juicio, R.C.J.A., siendo contestes en referir haber colectado la pimpina como evidencia que contenía la gasolina.

Uno de los funcionarios, GARAVITO MORA H.D.J., manifestó que al llegar al sitio y pasar para la vivienda estaba la niña y la señora; el funcionario R.C.J.A., no hizo mención al respecto; la ciudadana L.A.S.P., manifestó que sus dos hijas, una de las cuales tiene doce años, no es hija del acusado, que ambas se encontraban dentro de la vivienda; la niña SANTANDER S.E.D., manifestó que se encontraba en el cuarto con su hermana que tenía para la fecha tres meses; la ciudadana C.I.C.S., inquilina, vecina del acusado, manifestó que se encontraba en su casa con una hermana y su hija y en la casa del señor Nelson se encontraba la señora con las dos niñas, que oían gritos de desesperación de la señora y de la niña, testimonios todos coherentes que permiten arribar a la convicción de que la ciudadana L.A.S.P. se encontraba dentro de la vivienda junto con sus dos hijas en el momento de suceder los hechos, a lo cual se agrega que la ciudadana C.I.C.S., vecina del acusado, manifestó que eran frecuentes las discusiones de dicha pareja en la vivienda, que ese día escuchaba gritos de desesperación de la niña y de la señora, que no escuchó amenazas de muerte, manifiesta que acostumbraba a subirle volumen al radio cuando escuchaba esas discusiones, que ese día observó por la ventana de la cocina cuando el señor Nelson tiraba la gasolina, que era bastante cantidad y que llegó a temer por su integridad física y la de los que estaban en su casa porque de incendiar un fosforo iban a volar ella y su familia, testimonio éste que confrontado con el de la ciudadana L.A.S.P., quien manifestó que lo que hubo fue un forcejeo entre los dos, que así fue como se regó la gasolina, testimonio éste cargado de subjetividad como ya se ha valorado que merece su credibilidad por cuanto el acusado manifestó que se derramó la gasolina al tropezar con la pimpina, amenazado frente al dicho objetivo y sin elemento alguno que permitiese dudar de la veracidad de lo narrado por la testigo, C.I.C.S., vecina del acusado quien observó cuando regaba la gasolina, permiten establecer con certeza que la gasolina derramada en la vivienda no lo fue de manera accidental o producto de forcejeo o tropezón sino regada deliberadamente por el acusado en medio de la discusión.

3.- Con el testimonio de los funcionarios policiales GARAVITO MORA H.D.J. Y R.C.J.A. concatenado con el testimonio de la ciudadana L.A.S.P., conjuntamente con el testimonio de la ciudadana CARRERO S.C.I., por cuanto comparados estos testimonios entre sí, se obtiene la convicción de que no se prolongó la discusión y que el incendio de la vivienda no llegó a consumarse debido a la llamada de emergencia que efectuaron los vecinos del hoy acusado a la policía del Estado, quienes se trasladaron hasta el lugar y practicaron su aprehensión, toda vez que ambos funcionarios policiales coinciden en manifestar que se trasladaron al lugar debido al reporte policial que recibieron a través de la red de emergencia N° 171, el reporte policial era que había un ciudadano discutiendo y regando gasolina como lo indicó el primero de los funcionarios nombrados y que se les ordenó que se trasladaran a Barrancas parte baja, que había problemas entre un (sic) concubino y su concubina, según lo indicó el segundo, ambos coincidieron en manifestar que cuando llegaron aún estaban discutiendo, que se les permitió pasar hasta la vivienda donde aprehendieron al acusado, que los vecinos al llegar les indicaron donde quedaba la vivienda, lo cual comparado con el testimonio de la ciudadana CARRERO S.C.I., vecina, es confirmado, por cuando ésta manifestó que desde su casa fue que llamaron a la policía porque vio que era una emergencia, que salieron cuando subía el Jeep de la Policía; lo cual es coherente con el dicho de la concubina del acusado L.A.S.P., quien manifestó que fueron vecinos los que llamaron a la policía, dice no saber quien de los vecinos llamó, siendo coherente a su vez con el testimonio de la ciudadana LAGOS SERRANO CECILIA, propietaria arrendadora de la vivienda, quien si bien es cierto manifestó que no se encontraba presente, también es cierto que manifestó que su hijo fue quien recibió la información sobre el problema a través de llamada que le efectuaron los otros inquilinos, todo lo cual permite concluir que fueron los vecinos del acusado quienes efectuaron llamada a la red de emergencia y que fue por esa llamada por la cual actuaron los funcionarios policiales quienes se trasladaron al lugar y practicaron la aprehensión del acusado, impidiéndose así la consumación del hecho, desvirtuándose igualmente con el dicho de los dos funcionarios policiales, el dicho de la concubina del acusado, quien manifestó que cuando llegaron los funcionarios policiales ya había pasado todo, por cuanto, como se dejara indicado anteriormente, ambos funcionarios, apreciados por su objetividad y credibilidad como ya se ha dejado valorado, coinciden en afirmar, que cuando llegaron al sitio aún discutían ambos concubinos, encontrándose al ingresar al inmueble el acusado al lado del recipiente de la gasolina, como lo manifestó expresamente el primero de los funcionarios que declaró en el juicio, Garavito Mora H.d.J..

4.- Con el informe presentado por las expertas J.S.D. CARDENAS Y NERSA S.R.D.C., junto con sus respectivos informes escritos incorporados como pruebas documentales por lectura, confrontado con el testimonio de los dos funcionarios policiales, GARAVITO MORA HUMBERTO Y R.C.J.A., por cuanto las mencionadas expertas fueron las funcionarias adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pertenecientes al Laboratorio Científico Criminológico, que efectuaron la experticia de reconocimiento, la primera de las expertas mencionada, sobre un recipiente el cual caracterizó como de los comúnmente denominados pimpina y la segunda de las expertas mencionadas, quien fue la que efectuó la experticia química sobre el líquido que contenía dicho recipiente y determinó luego de los análisis químicos efectuados que contenía hidrocarburo destilado del petróleo, conocido como gasolina, siendo la capacidad de dicho recipiente según el dictamen de la experta para once (11) litros del cual contenía seis (6) litros para el momento de la experticia, cuyos dictámenes merecen fe por provenir de las funcionarias autorizadas para la práctica de dichas experticias, quienes luego de las diligencias realizadas, por sus conocimientos técnicos emiten sus respectivas conclusiones, informes éstos que se si comparan con el testimonio de los funcionarios policiales mencionados, permiten establecer certeza en sus dichos, en cuanto que corrobora la colección que estos (sic) efectuaron en el sitio del suceso, de una pimpina, según estos (sic) lo manifestaron al deponer sobre el procedimiento realizado.

En consecuencia, probado plenamente el delito de Homicidio (sic) en grado de tentativa, cometido por el acusado N.E.P.S., ya que se demostró plenamente que mediante el derrame de gasolina en la vivienda que ocupaba junto a su concubina y dos hijas de ésta, una de las cuales era su hija, intentó ocasionarles la muerte a través del incendio de la vivienda y dicho hecho no se llegó a consumar por circunstancias independientes de su voluntad, debido a que hasta el lugar se trasladaron previo reporte policial funcionarios policiales adscritos a la Comisaría de Táriba, quienes efectuaron la aprehensión del acusado y colectaron el recipiente o pimpina que aún contenía gasolina, es por lo que el pronunciamiento en la presente sentencia es de culpabilidad y por ende el fallo condenatorio como autor del delito de homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 3 en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana L.A.S.P. y las niñas (…), de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así desestimada la tesis de la defensa, que alegó no probada la tentativa en la comisión del delito de homicidio, por considerar la defensa que los actos ejecutados fueron actos preparatorios, los cuales son considerados por la doctrina como no punibles, por cuanto en criterio de este Tribunal la conducta desplegada por el acusado como ha quedado acreditado y probado, constituyó verdaderos actos ejecutivos o actos externos que implicaron un comienzo de ejecución a través de medios idóneos, como fue regar la gasolina - sustancia altamente inflamable - en la vivienda, para la perpetración del hecho con la amenaza de cometerlo, con lo cual se colocó en grave riesgo la integridad de las víctimas, quienes por un incendio – no consumado – pudo ocasionárseles la muerte, lo cual no llegó a consumarse por causas independientes de la voluntad del acusado como fue acreditado y probado en el presente juicio.

DE LA PENA A IMPONER

El Código Penal, sanciona el artículo de homicidio calificado, según el numeral 1 del artículo 406 con quince a veinte años de presidio a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio y el numeral 3 del mismo artículo con veintiocho a treinta años de presidio para los que lo perpetren en la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge, siendo ésta última pena que el tribunal estima aplicable, por cuanto si bien es cierto la ciudadana L.A.S.P., no es cónyuge sino concubina del acusado, también es víctima de los hechos, la niña (…), quien es hija del acusado y su concubina, pena ésta que el Tribunal aplica en su límite inferior, veintiocho años de prisión, tomando en cuenta que el acusado no posee antecedentes penales debidamente acreditados, circunstancia que se estima como atenuante, conforme al ordinal 4° del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal (sic). Ahora bien, por cuanto la comisión del hecho punible fue en grado de tentativa, se le efectúa rebaja de dos tercios, conforme a lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, que implica rebaja de dieciocho (18) años, ocho (8) meses, por lo que queda como pena definitiva a imponer la de NUEVE (9) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico procesal Penal.

Aduce el abogado Raulinson J.R.P., en su carácter de Defensor del ciudadano N.E.P.S., lo siguiente:

“La ciudadana Juez a qúo (sic), en el momento de emitir su fallo, declaró como hechos acreditados: “Que el día 28 de marzo de 2006, en horas de la mañana la ciudadana L.A.S.P., de nacionalidad colombiana, cédula de ciudadanía N° 60.373.508, sostuvo una discusión personal con su concubino, el ciudadano N.E.P.S., acusado en la presente causa,…(sic)… lugar donde en medio de la discusión el ciudadano N.E.P.S., derramó gasolina hacia la vivienda, la cual tenía en un recipiente de los denominados pimpina, bajo la amenaza de ocasionar un incendio en dicha vivienda donde se encontraba la ciudadana L.A.S.P. junto a sus dos hijas menores de edad, una de ellas de meses de nacida, hija del acusado, hecho este que no se llegó a consumar por cuanto se apersonaron en el sitio funcionarios de la Policía del Estado Táchira adscritos a la Comisaría Policial de Táriba, quienes al recibir el reporte a través de la red policial de emergencias, se trasladaron al sitio y verificaron que ambos ciudadanos aún discutían, verificaron la presencia de la gasolina en el lugar y percibieron el olor característico, recabaron la (sic) como evidencia el recipiente que contenía dicho líquido, procediendo así a la aprehensión del hoy acusado quien quedó detenido.”

Indicando erróneamente, al folio 129 de las actuaciones, que dichos hechos, habían quedado demostrados por los testimonios de los ciudadanos funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO Y R.C.J.A. al adminicularlos con el de la ciudadana C.L.S. propietaria de la vivienda donde presuntamente ocurrieron los hechos, quien ni siquiera estuvo presente en dicha vivienda el día de los hechos, haciendo el señalamiento que (sic)

…del análisis y comparación de esos tres testimonios entre sí, se obtuvo la convicción de que el acusado N.E.P.S., tuvo la intención de ocasionar la muerte a su concubina y a las niñas de ésta, una de las cuales es su hija…

(Negritas mías)

No dándole ningún valor a las declaraciones de dos de las presuntas víctimas, esto es la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y su hija la niña (…), quienes señalaron como sucedieron los hechos y a preguntas de las partes manifestaron que dicho acusado NUNCA llegó a manifestar su intención de matarlas incendiándolas, con palabras o gestos que hicieren parecer tal intención, No (sic) tomando en cuenta lo señalado por el legislador en el mismo artículo 80 del Código Penal, cuando indica:

Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa del delito y del delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad….

Como sabemos, existe en nuestra Doctrina TENTATIVA de la comisión de un Delito cuando ya la ejecución de los actos idóneos sean inequívocamente tendientes a la producción de dicho delito, pero sin llegar a su consumación por circunstancias propias o ajenas a la voluntad del agente, por lo que la no realización del resultado delictivo es su condición y su esencia es la REALIZACION DEL PRINCIPIO DE EJECUCION DEL MISMO, a lo que esta defensa se pregunta ¿Cuál es el principio de la Ejecución del Homicidio en el presente caso? Si la misma ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y su hija la niña (…), fueron contestes en afirmar que si bien es cierto que dicho ciudadano sostuvo el día de los hechos una discusión verbal con la ciudadana L.A.S.P., motivado a que el mismo se iba a vivir a otra parte, el mismo jamás les dijo o manifestó que las iba a incendiar, y el mismo funcionario policial R.C.J.A. manifestó que cuando llegó a la vivienda no observó la gasolina regada solo la percibió a través del olfato y que los ciudadanos L.A.S.P. y mi defendido ya habían cesado en sus discusiones puesto que estaban dentro de la casa hablaban cuando ellos llegaron, hecho este que científicamente se puede verificar al estudiar el grado de volatilidad (facilidad de una sustancia para pasar del estado líquido a gaseoso) de la gasolina, en la cual podemos decir que dependiendo de la cantidad de la misma y la temperatura a la que es sometida (en este caso ambiental) es relativamente rápida la cual comienza alrededor de los quince minutos, por lo que esta defensa considera errónea la apreciación de la Juez a-quo al indicar que cuando ellos llegaron detuvieron la discusión, cuando esta ya se había acabado, ya esto es así puesto que ya no se evidenciaba, visualmente rastros del líquido carburante gasolina a lo cual si se observa con detenimiento en la Edición digital (sic) del Diario de la Nación de esta ciudad de San Cristóbal ese día 28 de marzo del (sic) 2006, llovió así como los días anteriores, por lo que el clima fue FRIO y por consiguiente el tiempo de duración de la gasolina en evaporarse debió ser muchísimo mayor al de un día caluroso, la cual agrego en impresión así como la dirección web para su debida comprobación:

(omissis)

Esta defensa no se explica como la Juez a-quo, señala que merece mayor (sic) el testimonio de los dos funcionarios antes nombrados y de la testigo (que no es testigo, porque no estaba presente en el hecho) C.L.S., que el testimonio de quienes si SON TESTIGOS DIRECTOS, como lo son la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y las niñas KEMILY D.S.S. Y N.D.P.S. a la par de que presuntamente, según la decisión, iban a ser las víctimas del Homicidio Tentado.

Considera esta Defensa (sic) que dicha Sentencia (sic), viola flagrantemente el Derecho (sic) a la Defensa (sic) contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicho Tribunal aqúo (sic), esta dando por probados hechos que solo podrían configurarse en la mente humana y los cuales mientras no se exterioricen no pueden ser punibles.

Así mismo, considero que esta decisión de la juez (sic) viola el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no obtener una tutela efectiva pues su decisión es muy a la ligera apresurada, ya que no tomo (sic) en cuanta (sic) lo indicado por las propias presuntas víctimas del presente caso, haciendo un señalamiento que si se observa de las actas levantadas en el Juicio el mismo no existió, de que presuntamente la gasolina se regó en un forcejeo que sostuvieron mi defendido y la ciudadana L.A.S.P., cuando la misma como siempre se ha indicado se regó cuando mi defendido la tropieza en la parte de afuera de la vivienda.

La tentativa requiere de la realización de actos de ejecución que “objetivamente deberían producir el resultado” y que, no obstante, no alcanzan a consumar el delito. En un sentido estrictamente objetivo, sólo los actos ejecutivos que acaban consumando el hecho contenían los elementos necesarios para afirmar que “debían producir el resultado”. La función del Juez es hacerse las preguntas necesarias sacando los diferente (sic) elementos que participaron en el hecho a ver si el hecho de “regar” una gasolina constituye el elemento principal para entrar en la mente del acusado y decir que el mismo “tenía la intención de cometer el homicidio”. Todo lo que impide que (sic) un intento consiga su objetivo (sic) se debe a causas previamente concurrentes que objetivamente habían de acabar impidiéndolo. Así lo impone la ley de la causalidad, según la cual todo lo que sucede en el mundo macroscópico (dejemos aparte el comportamiento de los electrones), es efecto necesario de un conjunto de causas. Aunque el indeterminista excluya de dicha ley los actos voluntarios del ser humano, la misma seguirá impidiendo afirmar que en buena parte de casos considerados de tentativa idónea objetivamente (en un sentido estricto) fuera posible producir el resultado. Y no aparece que estos casos merezcan mejor trato (impunidad) que el de aquéllos en el mismo intento se ha frustrado por obra de una intervención humana voluntaria inesperada (por ejemplo, porque la víctima se mueve en el último momento).

(Omissis…)

En concepto de esta Defensa, los elementos probatorios invocados por la recurrida para demostrar el cuerpo del delito de “Homicidio (sic) en grado de Tentativa (sic)” no son aptos a tal fin, por cuanto ninguno de tales medios demuestra el comienzo de ejecución del tipo penal invocado, esto es el deseo de causar la muerte, elemento típico de esta figura incompleta de delito. Tampoco son demostrativos del propósito del culpable de consumarlo, supuestos fácticos indispensables de toda tentativa delictual. En consecuencia, a juicio de esta defensa la sentenciadora a-quo incurrió en error de derecho en la calificación del delito previsto en el artículo 406 del Código Penal e igualmente en la aplicación del artículo 80 del mismo Código. El Tratadista I.V.M., señala al respecto que la tentativa de homicidio, “es posible siempre que consista en actos ejecutivos idóneos y no equívocos dirigidos a ocasionar la muerte”, como sería en el presente caso, el comenzar a encender un fuego para incendiar la vivienda, encerrando a las personas que se encuentren adentro para que las mismas efectivamente se quemen y nada de esto paso (sic) en el presente caso.

A preguntas de la defensa ambos funcionarios policiales al practicarle la revisión respectiva a mi defendido manifestaron que el mismo no poseía ni fósforos ni encendedores ni ningún medio capaz de encender una llama, por lo que la “tentativa” en el presente caso solo queda en la impresión de la mente de la Juez a-quo, puesto que no hay forma ni medio de probar que en mi defendido existía un “annimus necandi” necesario para hacer todo lo necesario (sic) para efectuar el homicidio del que la misma lo encuentra “culpable”.

La decisión aquí apelada, como ya se indicó, no tomó en cuenta lo previsto en la Constitución de la República, que le indica la obligación a todo Juez de dar un cumplimiento estricto de los principios y garantías establecidos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, en la misma Constitución de la República y en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, relativos al Debido Proceso (sic) a la Presunción de Inocencia (sic) y a la Valoración de las Pruebas (sic).

III

Como se indicó anteriormente, esta defensa considera conveniente apelar también de la circunstancia que el referido Juez de Juicio aqúo (sic); debió tener en cuenta, en dicha “Sentencia” (sic), que el Código Penal, en el artículo 80, en su primer aparte, define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la (sic) lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la vida.

El agente o autor, tal como lo afirma el tratadista Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.

Se observa en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución deben estar referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.

Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, (sic) en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, (sic) al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, (sic) entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).

Mucho antes en la doctrina, el jurista A.S.S. expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden,(sic) a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”

Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal. El fallo recurrido, para probar y determinar la tentativa de homicidio, indica textualmente que:

…se demostró plenamente que mediante el derrame de la gasolina en la vivienda que ocupaba junto a su concubina y dos hijas de esta (sic) una de las cuales era su hija, intentó ocasionarles la muerte a través del incendio de la vivienda y dicho hecho no se llegó a consumar por circunstancias independientes a su voluntad, debido a que hasta el lugar se trasladaron previo reporte policial funcionarios policiales adscritos a la Comisaría de Táriba, quienes efectuaron la aprehensión del acusado y colectaron el recipiente o pimpina que aún contenía gasolina… lo que lleva a la convicción de este Juzgador, la perpetración del delito que se le imputa al acusado…

La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de homicidio. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal.

Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No puede esta defensa, sin esa consideración previa, imaginarse que una persona que ha ido a la casa donde tenía su domicilio concubinario a sacar sus cosas personales por cuanto se iba de dicha vivienda, y pensar en quemar a su exconcubina y sus menores hijas, una de ellas suya ¿con que motivo?, haya puesto en actividad inmediata la perpetración del homicidio a través del fuego. Tampoco podemos imaginarnos que el hecho de que se riegue una gasolina en la entrada de la casa, al lado del lavadero, nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de homicidio.

Regar la Gasolina (sic) (y mas en el presente caso fue sin culpa), no es un acto inequívocamente dirigido a cometer el delito de homicidio, porque esta conducta, narrada por los funcionarios policiales y por una “testigo referencial” (no presente), no conforma la tentativa del delito que se pretende, y se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de la univocidad, que es la característica propia de los actos externos del actuar típico. En otras palabras, no se puede deducir de la propia declaración de dichos funcionarios y de la presunta “testigo” que el acusado perseguía el acabar con la vida de la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y las niñas KEMILY D.S.S. y N.D.P.S. como resultado de su acción, porque pudo no ser más que violencia familiar o cualquier otro resultado distante del homicidio.

Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, que los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuerdos o de investigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano V.D.S., pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse detenido en los momentos iniciales y equívocos.

Esta defensa agrega en ocho (8) folios útiles copias de Jurisprudencias de fechas 13 de diciembre del (sic) 2002 y 17 de julio del (sic) 2002 de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en las cuales se explica perfectamente lo relativo a la Tentativa de los Delitos (sic).

De lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la recurrida infringió los artículos 406 y 80 en su primer aparte del Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito de Homicidio Calificado (sic) en grado de Tentativa (sic). La denuncia con fundamento en los ordinales 2° y 4° (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto las normas sustantivas o descriptivas del tipo penal, y por ello esta Defensa se ha visto obligada a examinar dentro del iter criminis de la tentativa la diferenciación entre la ideación criminosa, los llamados actos preparatorios y los actos ejecutivos, éstos últimos por ser los actos externos que logran penetrar el ámbito de la prohibición tipificada. De manera que, realizado el estudio y examen de las características de la descripción penal de la tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo conglobante, apreciamos que a ellas no corresponden los hechos dados por probados en el fallo recurrido.

Es importante destacar que el artículo 405 en relación al 406 del Código Penal determina una Calificánte (sic) de la penalidad cuando el hecho se hubiere cometido por medio de incendio, pero como los actos externos que da por probados la recurrida no revisten las características de la tentativa de homicidio, mal podemos entrar a considerar la forma calificada del mismo. En consecuencia, se (sic) prudente en esta (sic) caso debería ser Declarar Con Lugar (sic) las presentes denuncias propuesta (sic) por esta la (sic) defensa y en atención a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente Anular la Sentencia (sic) impugnada y ordenar la celebración de un nuevo Juicio Oral (sic) ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, con prescindencia de los vicios en que incurrió la Sentencia (sic) recurrida.

PETITORIO

Por tanto, en virtud de lo antes señalado pido muy respetuosamente a los Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones en conocimiento del presente proceso, se sirvan DECLARAR “CON LUGAR” la presente Apelación de Sentencia, por cuanto se incurrió en una ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia (sic) y errónea aplicación de normas jurídicas, de conformidad con lo previsto en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar “Con Lugar” las presentes denuncias propuesta (sic) por esta la (sic) defensa y en atención a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente Anular la Sentencia (sic) impugnada y ordenar la celebración de un nuevo Juicio Oral (sic) ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, con prescindencia de los vicios en que incurrió la (sic) Sentenciador (sic) a-quo, en donde el Juez que conozca, revise minuciosamente los elementos de prueba a presentarse en Juicio y ordene en virtud de la misma, declarar que como no hay elementos de pruebas indiquen Culpabilidad (sic) alguna por parte de mi defendido en el presente caso, la Sentencia (sic) sería Absolutoria (sic).”

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

En fecha 01 de julio de 2008, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia del acusado N.E.P.S., previo traslado del órgano legal correspondiente, el defensor privado abogado Raulison J.R.P. y la ciudadana L.A.S.F., en su carácter de víctima, verificándose la inasistencia del Ministerio Público. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al defensor, quien de manera amplia expuso sus argumentos, ratificando el escrito de apelación interpuesto por ante el Juez de Primera Instancia, mediante el cual impugnó la decisión dictada en contra de su representado, afirmando que la juez no tomó en cuenta la declaración de la víctima y sus menores hijas, tomando en cuenta la declaración de la propietaria de la vivienda, quien no estuvo en el lugar de los hechos y su declaración es meramente referencial; considerando que no está presente en el hecho el elemento volitivo por parte de su representado. Finalmente la defensa solicitó se anule la sentencia recurrida, declarándose con lugar la apelación y se celebre nuevo juicio oral y público. Seguidamente, se le cedió la palabra a la víctima de la causa, ciudadana L.A.S.F., quien expuso que el problema se suscitó por cuestiones económicas y que ella le dijo a él que le llevara la gasolina para lavarle la ropa y quitarle la grasa, que cuando discutían la gasolina se regó y por eso siente que fue su culpa, que siempre lo ha declarado y la ciudadana Juez tomó en cuenta el testimonio de una persona que no estaba presente y no tomó en cuenta su declaración y la de su hija que estaban allí .

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia esta alzada del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado Raulison J.R.P., en su condición de defensor del acusado N.E.P.S., que en el mismo se esboza una serie de consideraciones pero no se vislumbra concreta y directamente de ninguna de ellas, denuncia de las establecidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando casi al final del escrito de apelación los numerales 2 y 4 del referido artículo, señalando que la recurrida infringió los artículos 406 y 80 en su primer aparte del Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito de Homicidio Calificado en grado de Tentativa. Tal situación, en criterio de esta Alzada, constituye un error de técnica recursiva, ya que por disposición del primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en el recurso debe expresarse concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos, así como la solución que se pretende; presupuestos no cumplidos por el recurrente.

Ahora bien, ese defecto en la interposición del recurso, a la luz del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es óbice, para que esta Sala con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que en relación al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso, ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, por tres razones básicas: (a) En principio, la Corte de Apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de apelación contra sentencia definitiva, porque el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para su interposición, ya que sólo puede ser declarado inadmisible por las causales taxativas previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. (b) Luego de admitido el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones no puede declarar inconsistente el recurso, o desestimarlo por manifiestamente infundado, tiene el deber de proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. (c) Y finalmente, “las C.d.A. en su función de garantes del principio de la doble instancia, deben esmerarse en comprender lo solicitado por el recurrente para ofrecerle una respuesta lógica y razonada al fondo, en lugar de referirse a la forma como fue interpuesto el recurso. (Sentencia 025 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-02-2004; criterio reiterado en Sentencia 033 de fecha 11-02-2004, emanada de la misma Sala y en Sentencia 012 de fecha 08-03-2005).

Al respecto, es necesario señalarle al recurrente, que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”; (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”, (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”; (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente; y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Alzada pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Primer Motivo: Falta de Motivación en la sentencia, contenido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vicio este que se sustrae del capítulo I, denominado DE LA SENTENCIA APELADA, del escrito de apelación, al señalar el recurrente que la Juez a quo dio como demostrados los hechos de los testimonios de los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO Y R.C.J.A., los cuales fueron adminiculados con el de la ciudadana C.L.S., quien ni siquiera estuvo presente en dicha vivienda el día de los hechos.

Así mismo, señala el recurrente que el Juez de instancia, no le dio ningún valor a las declaraciones de dos de las presuntas víctimas, esto es, la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y su hija, quienes señalaron que dicho acusado nunca llegó a manifestar su intención de matarlas incendiándolas, con palabras o gestos que hicieren parecer tal intención. Señala además que el a quo le da mayor credibilidad el testimonio de los dos funcionarios antes nombrados y de la testigo C.L.S. (que no es testigo, porque no estaba presente en el hecho), que el testimonio de quienes sí son testigos directos, como lo son la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y las niñas Kemily D.S.S. y N.D.P.S., a la par de que presuntamente, según la decisión, iban a ser las víctimas del Homicidio Tentado, violando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Previo a abordar el mérito de la denuncia fundada en el vicio de falta de motivación que adolece la sentencia según el recurrente, deben considerarse las siguientes nociones en relación a la falta de motivación en la sentencia; al respecto la doctrina, ha establecido lo siguiente:

De la Rúa define la motivación como: “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

Para Manzini, sentencia, en sentido formal “es el acto procesal escrito emitido por un Órgano Jurisdiccional que decide sobre una pretensión punitiva hecha valer contra un imputado o sobre otro negocio penal para el que se esté prescrita ésta forma”.

Conforme al maestro T.C., la sentencia “es la expresión esencial de la Jurisdicción, o sea la potestad de aplicar la ley juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Generalmente se denomina sentencia el último acto del proceso mediante el cual el Juez ejerce la potestad de juzgar, o sea declarar si la pretensión punitiva es conforme o ha quedado destruida en el debate procesal”.

Roxin concibe la sentencia como: “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.)

De modo que, aún cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales indispensables para que exista el proceso y por ende la sentencia.

Así mismo, De La Rúa, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

A su vez, señala que hay falta de motivación en la sentencia, en los siguientes supuestos:

1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador está obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.

2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que se fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)

3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cual es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado al contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.

4. Y por no fundamentación de la aplicación de las consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.”

En el mismo sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

.

Por otro lado, debe tenerse presente, que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, impone que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente, con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2.465 del 15 de octubre de 2002).

Así mismo, ha sido criterio reiterado del más alto Tribunal de la República, en la Sala Penal, el siguiente:

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador

. Sent. Nº 80 del 13/02/01 Ponente: Magistrado. A.A.F..

Es claro entonces que el legislador al referirse en su artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a la obligación de dictar decisiones fundadas, se refirió a las sentencias o autos, salvo los de mera sustanciación.

Sobre este punto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante le fue cercenado con respecto a sus alegatos….

.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)…

…Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya que sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otros)…

…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la Sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la victima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado”. (Negrillas de de esta Corte)

Con base a lo expuesto se infiere, que el Juzgador de Instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuáles constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.

En efecto, una vez que el Juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuáles hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuáles medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conducen al vicio de inmotivación.

La sana crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualquier posibilidad de capricho judicial.

De conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez sentenciador al momento de efectuar la actividad raciocinia de adminicular y valorar sistemáticamente los medios de prueba, aplica el tamiz de la sana crítica, sistema de valoración de pruebas que en palabras del maestro uruguayo Couture, son:

reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse una sentencia o bien, entenderlas como aquellas que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso

. (Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba judicial- JA. 71-84 Sec. Doctrina)”.

De acuerdo al sistema de valoración de pruebas de la sana crítica, no existe prueba tarifada, no existe predeterminación sobre el tipo de medio de prueba necesario para arribar a la convicción de la comprobación de un hecho, o sobre el número de medios de prueba requeridos para dar como demostrada una circunstancia; los jueces tienen la libertad de interpretar y sopesar lo percibido en la audiencia por sus sentidos, y de formar un juicio analítico respetando los cánones de la racionalidad vigente, luego de evaluar individualizada y sistemáticamente los medios de pruebas, y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, los conocimientos científicos, la lógica o la máxima de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión.

Asimismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de Alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

Hechas las anteriores consideraciones, es necesario destacar en primer orden, que la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte ofendida por el hecho criminoso.

En efecto, es obligación del Estado, propender y reparar el daño causado a la víctima de un hecho punible, conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la “apropiación” estatal del conflicto privado, de allí que, no le queda más a la víctima, que confiar en la efectividad del sistema judicial venezolano, esto es, en su eficacia y eficiencia tendente a evitar la impunidad del hecho criminoso, y por ende se cristalice la justicia como valor axiológico establecido en el artículo 2 eiusdem. De allí que, el único aparte del artículo 26 ibidem, establece el prisma axiológico bajo el que debe girar el sistema de justicia, entre los cuales se destaca la idoneidad y transparencia, que entre otros valores, constituye la visión de la función jurisdiccional, siendo precisamente el Juez Venezolano protagonista de este moderno esquema inspirado en el novedoso Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia.

Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, y mas concretamente, ofende a la víctima directa del hecho criminoso, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación.

Al a.e.c.d.m., esto es, la falta de motivación de la sentencia impugnada, observa la Sala que la recurrida apreció los medios de prueba incorporados durante el debate oral y público, esto es, ocho órganos de prueba, a saber: El testimonio de los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO Y R.C.J.A., testimonio de la ciudadana C.L.S., testimonio de la ciudadana C.I.C.S., testimonio de la ciudadana L.A.S.P., testimonio de la niña S.S.E.D. (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), testimonio de las expertas J.S.D. CARDENAS Y NERSA S.R.D.C., junto con sus respectivos informes escritos incorporados como pruebas documentales por lectura, para luego establecer mediante la sana crítica, máximas de experiencia y conocimientos científicos, que a su juicio quedó acreditada o demostrada durante el debate oral y público, “… la autoría, responsabilidad y consiguiente culpabilidad por parte de N.E.P.S., en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 3 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana L.A.S. y las menores KDSS y NDPS (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

La Juez de la recurrida al valorar el testimonio de los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO y R.C.J.A., funcionarios actuantes en el procedimiento, y compararlo con el testimonio de la ciudadana C.L.S., quien es propietaria del inmueble en el cual se encontraba la ciudadana L.A.S. junto con sus hijas, obtuvo la convicción de que el acusado N.E.P.S., tuvo la intención de ocasionar la muerte a su concubina y a las hijas de ésta, pues tal y como lo manifestaron los referidos ciudadanos en juicio oral y público, la víctima les señaló que el acusado había intentado incendiar la casa en medio de la discusión que se había generado por problemas de pareja y que según lo manifestado por el hijo de la ciudadana C.L.S., a quien le avisaron lo que estaba sucediendo, éste manifiesto que el ciudadano N.E.P.S., había intentado incendiar la causa por qué habían tenido una discusión.

Así mismo, comparó el testimonio de los funcionarios policiales antes nombrados, con el testimonio de la ciudadana C.I.C.S., obteniendo la convicción de que el acusado derramó gasolina en la vivienda en el momento en que ésta se encontraba dentro de la vivienda junto a sus dos niñas, pues en el momento en que los funcionarios llegaron al lugar, la pareja aún estaba discutiendo y que habían observado una pimpina que estaba al lado del acusado y habían percibido el olor del combustible, y que según lo manifestado por la ciudadana C.I.C.S., inquilina, vecina del acusado, ésta se encontraba en su casa con una hermana y su hija cuando escuchó gritos de desesperación y que eran frecuentes las discusiones de dicha pareja en la vivienda, por lo que acostumbraba a subirle volúmen al radio cuando escuchaba esas discusiones; así mismo, observó por la ventana de la cocina cuando el señor Nelson tiraba la gasolina y que era bastante cantidad, testimonio que al ser confrontado con el de la ciudadana L.A.S.P., ésta manifestó que lo que hubo fue un forcejeo entre los dos, lo cual le permitió a la juez a quo considerar que el mismo estaba cargado de subjetividad pues el acusado manifestó que se derramó la gasolina cuando él tropezó con la pimpina, llegando a la convicción con estos elementos probatorios, que el acusado arrojó la gasolina deliberadamente en medio de la discusión.

La Juez de la recurrida al concatenar el testimonio de los funcionarios policiales con el testimonio de la ciudadana L.A.S.P. y el testimonio de la ciudadana CARRERO S.C.I., obtuvo la convicción de que la discusión no se había prolongado, ni el incendio de la vivienda había llegado a consumarse debido a la llamada de emergencia que efectuaron los vecinos, donde manifestaron a la red de emergencias 171 que había un ciudadano discutiendo y regando gasolina, por lo que al trasladarse al lugar, aún estaban discutiendo, por lo que procedieron a la aprehendieron del acusado, pues fue de la propia casa de la ciudadana CARRERO S.C.I. que llamaron a la policía porque vio que era una emergencia; lo cual fue coherente con el dicho de la concubina del acusado L.A.S.P., quien manifestó que fueron vecinos los que llamaron a la policía, impidiéndose así la consumación del hecho.

Del testimonio de las expertas J.S.D. CARDENAS Y NERSA S.R.D.C., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron experticias de reconocimiento, junto con sus respectivos informes escritos incorporados como pruebas documentales por lectura, la Juez de la recurrida dio por demostrado y obtuvo la certeza que en el recipiente colectado en el lugar de los hechos, contenía hidrocarburo destilado del petróleo, conocido como gasolina, y que dichos dictámenes merecieron fe al Tribunal por provenir de las funcionarias autorizadas para la práctica de dichas experticias, y por sus conocimientos técnicos, que al ser comparados con el testimonio de los funcionarios policiales mencionados, permitieron establecer certeza en sus dichos, en cuanto que corrobora la colección que éstos efectuaron en el sitio del suceso de una pimpina, tal como lo manifestaron al deponer sobre el procedimiento realizado.

Aprecia esta alzada que la Juez de la recurrida valoró conforme a la sana crítica el material probatorio llevado al debate oral y público, apoyados en la lógica humana al haber apreciado los órganos de prueba testimoniales y periciales referidos anteriormente, determinando con base a las pruebas incorporadas un hecho acreditado o probado, de lo cual son soberanos los jueces de instancia, ello no es censurable, pues como se dijo anteriormente el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo para determinar el hecho probado.

La Juez a quo, apreció según la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, el testimonio de los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO Y R.C.J.A., los cuales fueron apreciados por su objetividad y credibilidad, y el testimonio de la ciudadana C.L.S., que al ser comparados entre sí obtuvo la convicción de que el acusado N.E.P.S., tuvo la intención de ocasionar la muerte a su concubina y a las hijas de ésta, y que la víctima ciudadana L.A.S.P. (víctima) les señaló que el mismo había intentado incendiar la casa mediante el derrame de gasolina por problemas de pareja y que si bien la ciudadana C.L.S. no se encontraba en el lugar, ésta manifestó haber llegado luego al lugar y que tanto su hijo a quien habían llamado a la universidad como la otra inquilina, le manifestaron que N.P., había intentado incendiar la casa por una discusión con la ciudadana L.A.S., a lo cual le da valor probatorio pues tal y como lo señala la recurrida, se trata de versiones objetivas de los hechos, ya que al analizar lo manifestado por la ciudadana L.A.S., la misma manifestó que su concubino en ningún momento la amenazó con matarla o lesionarla, resultando evidenciada la actitud de la víctima y de la hija de ambos, de favorecerlo en razón del vínculo efectivo y familiar, quedando de esta manera demostrado el por qué la Juez a quo le da valor probatorio a dicho testimonio, razón por la que a criterio de esta Alzada la denuncia presentada debe ser desestimada. Y así se decide.

Por otra parte, señala el recurrente que el Juez de instancia, no le dio valor a las declaraciones de dos de las presuntas víctimas, esto es la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y su hija, quienes señalaron que dicho acusado nunca llegó a manifestar su intención de matarlas incendiándolas, con palabras o gestos que hicieren parecer tal intención. Señala además que el a quo le da mayor credibilidad al testimonio de los dos funcionarios policiales y de la testigo C.L.S. (que no es testigo, porque no estaba presente en el hecho), que el testimonio de quienes sí son testigos directos, como lo son la ciudadana L.A.S.P. (Concubina) y las niñas K.D.S.S. y N.D.P.S. (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a la par de que presuntamente, según la decisión, iban a ser las víctimas del Homicidio Tentado, violando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Observa esta Sala que al acreditar la Juez a quo, la subjetividad en las declaraciones rendidas por la ciudadana L.A.S.P. y la niña N.D.P.S. (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de la valoración hecha al acervo probatorio controvertido en juicio, no le dio credibilidad a tales declaraciones, pues ambas fueron contestes al afirmar que el acusado N.P.S. intentó causarles la muerte a través del incendio de la vivienda, concluyendo que estos testimonios trataron de favorecerlo en razón del vínculo efectivo y familiar que les une con éste, pues se demostró que mantenían relación afectiva, pues la ciudadana L.A.S.P., justificó su conducta señalando que también había buscado la forma que se agredieran mutuamente, y al analizar el relato de la niña, sostuvo la recurrida que la misma, además de pretender ocultar la discusión sostenida entre su madre y el concubino de ésta, llegó a negar que haya escuchado discusión alguna entre ellos, o se hayan ofendido y amenazado, y concatenando estas declaraciones con lo manifestado por la concubina del acusado y la propietaria del inmueble, llegando a la conclusión y el convencimiento que el lugar de los hechos se trataba de un área pequeña desde donde pudo la niña haber escuchado perfectamente tal discusión, quedando de esta manera desvirtuado el señalamiento realizado por el recurrente, siendo en consecuencia procedente desestimar la denuncia presentada, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la juzgadora de instancia cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonizan entre sí, siendo su decisión perfectamente coherente, adecuada y lógicamente motivada, por consiguiente esta denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.

Segundo motivo: Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, contenido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se infiere la denuncia de este vicio al manifestar el recurrente que dicha Sentencia viola flagrantemente el derecho a la defensa contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Tribunal a quo, dio por probados hechos que sólo podrían configurarse en la mente humana y los cuales, mientras no se exterioricen, no pueden ser punibles; que no tomó en cuenta lo señalado por el legislador en el artículo 80 del Código Penal, cuando indica que son punibles, además del delito consumado, la tentativa del delito y el delito frustrado y que en el presente caso la ciudadana L.A.S.P. y su hija, fueron contestes al afirmar que jamás les dijo que las iba a incendiar, y que cuando llegaron los funcionarios policiales ya habían cesado sus discusiones, observándose que la Juez a quo apreció erróneamente al indicar que cuando ellos llegaron detuvieron la discusión, cuando ésta ya se había acabado.

Así mismo, señala que la sentenciadora incurrió en error de derecho en la calificación del delito previsto en el artículo 406 del Código Penal, e igualmente en la aplicación del artículo 80 del mismo Código, pues su defendido jamás encerró a las personas dentro de la vivienda para que las mismas se quemaran y al serle practicada la correspondiente revisión, los funcionarios policiales señalaron que el mismo no poseía ni fósforos ni encendedores, ni otro medio capaz de encender una llama, por lo que la “tentativa” en el presente caso sólo queda en la impresión de la mente de la Juez a quo, puesto que no hay forma ni medio de probar el “annimus necandi” para efectuar el homicidio del que la misma lo encuentra “culpable”.

Al analizar este vicio, como es la supuesta errónea aplicación de una norma jurídica, esta Corte estima necesario hacer un breve análisis sobre la figura de la tentativa:

En efecto, A.A.S., en su obra “Derecho Penal Venezolano”, dentro de los actos de ejecución estudia la figura de la tentativa y señala:

Aunque en general, se habla de tentativa para hacer referencia al delito imperfecto, nuestro código utiliza tal denominación para identificar el supuesto en que se den los siguientes requisitos:

a.- Intención dirigida a cometer un delito: Es el elemento subjetivo o moral requerido por la tentativa, que supone la voluntad orientada a la comisión de un hecho punible determinado. No basta, por tanto, una intención genérica, ni debe quedar duda sobre el hecho que el sujeto se proponía realizar; y, en caso de duda, deberá tomarse en cuenta el efecto menos dañoso o el resultado menos grave. (…) Omissis.

b.- Comienzo de ejecución con medios idóneos: Constituye el elemento objetivo de la tentativa. Esta requiere de actos externos que impliquen un comienzo de ejecución, y no simplemente actos preparatorios. (…) La ley penal requiere que se comience la ejecución con medios idóneos o apropiados.

La idoneidad de los medios ha de considerarse in concreto, mediante un juicio ex ante. Se trata entonces de determinar si, de acuerdo con las circunstancias del caso, los medios eran aptos para realizar o consumar el hecho.

c.- Que por circunstancias independientes de su voluntad el sujeto no haya realizado todo lo necesario para la consumación del delito: Constituye la característica distintiva de la tentativa con relación a la frustración. Este requisito supone un proceso de ejecución que se inicia, pero que se ve paralizado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Dado este proceso, debe concluirse que no cabe la posibilidad de tentativa en los denominados delitos unisubsistentes, los cuales, como ya se dijo, se perfeccionan en un solo acto.

Las circunstancias que paralizan el proceso deben ser independientes de la voluntad del sujeto (…) Omissis

Al analizar la denuncia formulada por el recurrente, se observa que el mismo señala que no es posible, castigar el ánimo y que existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pudiendo ser castigados porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva y que la recurrida para probar y determinar la tentativa de homicidio, indicó que había quedado demostrado que el acusado de autos mediante el derrame de la gasolina en la vivienda que ocupaba junto a su concubina y dos hijas, intentó ocasionarles la muerte a través del incendio de la vivienda y dicho hecho no se llegó a consumar por circunstancias independientes a su voluntad, debido a que hasta el lugar se trasladaron funcionarios policiales previo reporte policial. Y que no podía la defensa, imaginarse que una persona que ha ido a la casa donde tenía su domicilio concubinario a sacar sus cosas personales, pudiera pensar en quemar a su exconcubina y sus menores hijas, y que el hecho de que se regare una gasolina en la entrada de la casa, al lado del lavadero, lleve a la convicción de haberse producido una tentativa de homicidio.

En este orden de ideas, para examinar si la sentencia recurrida adolece o no, de este vicio, se observa que la Juez de la recurrida al apreciar los medios de prueba incorporados durante el debate oral y público, dio por acreditado el hecho que el ciudadano N.E.P.S. el día 28 de marzo de 2006, en horas de la mañana, se presentó en la residencia de la ciudadana L.A.S.P., que era la vivienda donde ambos habitaban, con el propósito de buscar ropa y éste efectivamente comenzó a sacar ropa por lo que en vista de que dicha ciudadana no le prestó la ayuda, se molestó como de costumbre y arremetió verbalmente contra la misma, marchándose del lugar, posteriormente éste regresó por lo que la ciudadana L.A.S. le prohíbe el acceso a la residencia, lo que lo llevó a sacar una pimpina de gasolina de su vehículo y comenzó a derramar la referida gasolina hacia la vivienda, bajo la amenaza de ocasionar un incendio, quedando de esta manera acreditado por parte de la recurrida, el elemento subjetivo de la tentativa; es decir, la intención del acusado N.E.P.S. de cometer el delito, pues de lo señalado por los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento y de lo señalado por las ciudadanas C.L.S. y C.I.C.S., vecina del acusado, obtuvo la certeza que luego de la discusión que había tenido con su concubina, optó por derramar gasolina a la vivienda en la que se encontraba su concubina junto con sus menores hijas, ya que fueron contestes al afirmar que ellos estaban discutiendo y que efectivamente había procedido a vaciar la pimpina de gasolina en la casa, poniendo en peligro la vida de la ciudadana L.A.S. y las niñas KDSS y NDPS (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

En segundo lugar, la Juzgadora a quo al analizar el acervo probatorio correspondiente a las declaraciones rendidas en juicio, por los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO y R.C.J.A., señaló que al ser apreciadas, los mismos fueron contestes al afirmar que la víctima L.A.S.P. señaló al acusado de haber intentado incendiar la casa mediante el derrame de gasolina en la vivienda, en medio de la discusión que ambos sostenían por problemas de pareja y que ésta les dijo que tenía problemas con el esposo y que le quería echar el combustible encima; así mismo, al valorar la declaración de la ciudadana C.I.C.S., la Juzgadora a quo obtuvo la convicción de que el acusado derramó gasolina en la vivienda, en medio de la discusión que sostenía con su concubina y que lo hizo encontrándose ésta en el interior de la vivienda junto a dos niñas y que se encontraba en su casa con una hermana y su hija cuando escucharon gritos de desesperación de la señora y de la niña, y que observó por la ventana de la cocina cuando el señor Nelson tiraba la gasolina y que era bastante cantidad; de esta manera la Juez sentenciadora dio por acreditado y probado que la actuación del acusado de autos, constituyó un verdadero acto ejecutivo y externo que implicó un comienzo de ejecución a través de medios idóneos, como fue regar la gasolina en la vivienda, para la perpetración del hecho con la amenaza de cometerlo, colocando en grave riesgo la integridad de las víctimas, a quienes pudo ocasionarles la muerte, quedando de esta manera comprobado el elemento objetivo de la tentativa.

Por último, con el testimonio de los funcionarios policiales GARAVITO MORA HUMBERTO y R.C.J.A., de la ciudadana C.L.S. y de la ciudadana C.I.C.S., la recurrida obtuvo la convicción de que el acusado derramó gasolina en la vivienda en medio de la discusión que sostenía con su concubina, ya que los dos funcionarios policiales son contestes en señalar que habían acudido al lugar de los hechos debido a un reporte realizado a la red de emergencias 171, y cuando llegaron al sitio la pareja de concubinos aún estaban discutiendo, que la ciudadana L.A.S.P. se encontraba dentro de la vivienda junto con sus dos hijas, que se les permitió pasar hasta la vivienda donde aprehendieron al acusado, quien se encontraba al lado del recipiente de gasolina, impidiéndose así la consumación del hecho, quedando de esta manera demostrado por la recurrida que el acusado, por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no realizó todo lo necesario para la consumación del delito, de lo cual se infiere que la denuncia presentada por el recurrente debe ser desestimada, pues resultó demostrado que el ciudadano N.E.P.S., intentó mediante el derrame de gasolina en la vivienda que ocupaba junto a su concubina y dos hijas de ésta, una de las cuales era su hija, ocasionar la muerte de estas personas a través del incendio de la vivienda, lo cual no llegó a consumarse debido a que en el momento de la ocurrencia de los hechos, funcionarios policiales se apersonaron hasta el lugar, previo reporte policial y procedieron a practicar la aprehensión del acusado. Y así se declara

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva dictada en fecha 28 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, está ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Raulinson J.R.P., en su condición de defensor del acusado N.E.P.S. y por consiguiente, confirmarse la decisión recurrida. Así se decide.

Por último esta Corte insta al defensor del acusado N.E.P.S., abogado Raulison J.R.P., para que en lo sucesivo, cuando dirija escritos contentivos de recursos de apelación de sentencias ante esta Alzada, los mismos cumplan con la técnica adecuada y se ciñan a lo establecido en los artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Raulinson J.R.P., en su condición de defensor del acusado N.E.P.S..

CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de nueve (09) años y cuatro (04) meses de presidio, por la comisión del delito de homicidio calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 3 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana L.A.S. y las menores KDSS y NDPS (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), así mismo, lo condenó a las penas accesorias previstas en el artículo 16 eiusdem, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J. PADRON H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

1-As-1304-2008/IYZC/ecsr/mc.