Decisión nº 4072-05 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Febrero de 2006

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: J.R.L.A., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 15.326.902, soltero , domiciliado en Km. 36 vía tejerías al lado de Muebles Lois, Estado Miranda.

DEFENSORA PUBLICA: C.T.T., adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Miranda. Los Teques.

VÌCTIMA: EDGAR JOHANDER C.L.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO

ACUSACION FISCAL

En fecha 31 de diciembre de 2004, el profesional del derecho J.G.P. ROLANDO, en su carácter de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, procedió a presentar formal acusación contra el ciudadano L.A.R.J., en los siguientes términos:

… RELACION DE LOS HECHOS:

Ahora bien, considera esta Representación del Ministerio Público a la cual represento, que el resultado de la investigación realizada con motivo de los presentes hechos, arroja fundamentos serios que acreditan de manera inequívoca que en fecha 13 de Octubre de 2003, en horas de la tarde, en la residencia en la cual residía el niño EDGAR JOHANDER C.L., de 10 años de edad, con su madre y su padrastro ciudadano L.A.R.J., … momento en que el niño regresaba del Colegio y abrió la puerta del inmueble, el imputado L.A.R.J., procedió a cerrar la puerta y agarró al niño de forma violenta en la sala de la casa y procedió a despojarlo de la ropa y de una manera aberrante, impúdica y morbosa procedió a penetrar con su pene por la región anal al niño agraviado quien sintió un gran dolor, quien gritaba y pedía auxilio, violentando de esta manera el sujeto activo la integridad física y psíquica de un niño de apenas 10 años de edad, por parte de la persona que ejercía autoridad como padrastro del mismo, al tratarse de la pareja de la madre del agraviado, conociendo este individuo además de que padecía una enfermedad ciertamente incurable como lo es el individuo además de que padecía una enfermedad ciertamente incurable como lo es el Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV), a sabiendas que con su acción lujuriosa contagiaría al niño agraviado, sin embargo no le importó esta situación y continuo ejecutando su desnaturalizada acción en donde resulto abusado sexualmente el niño victima en el presente caso toda vez que el imputado en autos ejecuto su acción con la única finalidad de satisfacer sus bajos instintos lujuriosos y contagiando al niño con la terrible enfermedad hasta la presente fecha incurable, que en la mayoría de los casos causa inevitablemente la muerte.

Analizados todos y cada uno de los elementos de convicción, surgidos luego de una investigación transparente, imparcial y objetiva, al ser concatenadas unos con otros arrojan fundamentos serio y fundado que efectivamente se cometieron ilícitos penales en agravio del niño EDGAR YOHANDER C.L., de 10 años de edad, hechos que fueron narrados de una manera clara y verosímil por el niño en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los aberrantes hechos de los cuales fue víctima, versión que además mantuvo al momento de ser evaluado por el psiquiatra forense, el cual al presentar sus conclusiones señala que el niño todavía presenta alteraciones emocionales producto de los hechos vivenciados, a pesar de aparentar cierta estabilidad emocional producta de estas recibiendo atención psicológica; ello concatenado con el resultado del reconocimiento médico legal en el cual se hace constar que el niño fue abusado sexualmente por la región anal y que fue contagiado por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), y que además presenta virus de papiloma humano, que es otra enfermedad venérea que tuvo sus primera manifestaciones días después de que el imputado abusara sexualmente del niño agraviado, ello concatenado al Informe Médico emanado del Hospital Clínico Universitario, de la Copia Certificada de la historia Clínica del niño agraviado, y del Informe del Servicio de Trabajo Social del Hospital Universitario, todo lo cual guarda relación con el Informe Médico emanado del Servicio de Sanidad de la Fuerza Armada Nacional, en la cual se confirma que el sujeto activo padece del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), lo cual a su vez guarda relación con el reconocimiento médico legal practicado al mismo sujeto activo. Lo anteriormente señalado es confirmado además con la declaración del niño Luiggi Calderón, quien manifiesta haber presenciado abusos sexuales en contra de su primo E.C., y que el imputado también había intentado abusar sexualmente de su persona, versión esta que será objeto de la correspondiente investigación penal. De igual manera deben ser cotejados estos elementos con las declaraciones de los testigos referenciales, entre los cuales se encuentran la madre, tía y hermana del niño agraviado, quienes son contestes al narrar los hechos con la versión aportada por el afectado directo, y que generó en la madre del niño y ex concubina del imputado una situación de dolor que la condujo a asegurar por sus propios medios al sujeto activo del delito, según la versión de la misma, y del acta policial de aprehensión. Quedo evidenciado además la existencia real del sitio donde se desarrollaron los hechos y las características del mismo, con la correspondiente inspección técnica policial. Queda evidenciado de esta manera la materialidad del hecho delictivo y la responsabilidad del imputado L.A.R.J., de manera equívoca, quien cometió tan aberrantes hechos con la finalidad de satisfacer sus bajo instintos lujuriosos, y con conocimiento cierto que al cometer los mismos contagiaría al hijo de la persona con la cual hacia vida marital, a quien también contagio con esta mortal enfermedad, sin tener el más mínimo respecto por la relación con el sujeto pasivo, y por la institución familiar.

CALIFICACION JURIDICA:

Esta Representación Fiscal, estima que los hechos antes narrados, se subsumen dentro del supuesto establecido en el primer y ultimo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que tipifica y sanciona el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACIÓN ANAL, y el delito de LESIONES PERSONAS (SIC) INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación al último aparte del artículo 61 ambos del Código Penal Vigente, en agravio del niño EDGAR YOHANDER C.L., en CONCURSO REAL DE DELITOS, conforme a lo establecido en el artículo 87 ejusdem…

Se califica jurídicamente tales hechos de esta manera por cuanto quedo demostrado en las actas procesales que la conducta desplegada por el agente consistió en contreñir al niño victima en el presente proceso a soportar un abuso sexual que consistió en la penetración del pene del sujeto activo en el ano del niño agraviado, existiendo una relación de autoridad del sujeto activo en relación al sujeto pasivo al tratarse de su padrastro, con la finalidad de satisfacer su apetito sexual, aunado al hecho de que contagió al niño agraviado del virus de inmuno deficiencia humana (VIH) del cual padece el imputado, utilizando para lograr su cometido la violencia física aprovechándose de la evidencia desproporción física existente entre victima y victimario, asegurándose además de no ser visto por persona alguna y tratar de esta manera la impunidad del hecho delictivo, atentado así contra la dignidad física y sexual de un niño que esta en pleno desarrollo de su capacidad física, psíquica y sexual y al cual debía brindar su protección en lugar de agraviarlo.

Se estima que efectivamente nos encontramos en presencia de un dolo eventual, en virtud de que cuando un portador del virus del SIDA mantiene relaciones sexuales existe un altísimo riesgo de contagio para la otra persona, por lo que su conducta creo un peligro concreto para el niño agraviado, por lo que era él y no otra persona la que tenía el dominio final del acto, y el mismo asumió y la ejecutó por lo que su acción fue voluntaria y conciente y en consecuencia su acción es imputable como intencional.

En tal sentido las lesiones son calificadas como gravísimas, en virtud de que el sujeto activo causo una enfermedad en el sujeto pasivo, entendiendo enfermedad como alteración del estado fisiológico del individuo, desequilibrando negativamente su salud. Sobre la enfermedad contagiada se tiene la certeza de que no podrán ser curadas en un futuro inmediato y que por el contrario tiene una alta probabilidad de que cause la muerte del agraviado.

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos anteriormente expuestos y las disposiciones legales transcritas, solicito a este Tribunal, acuerde los pedimentos siguientes:

1. Sea admitida totalmente la presente ACUSACIÓN en los términos señalados y así proceder al enjuiciamiento oral y público del ciudadano L.A.R.J..

2. Sean admitidas en su totalidad las pruebas ofrecidas y promovidas por esta Representación Fiscal por cuanto las mismas son necesarias, útiles y pertinentes y aportadas a la investigación a través de medios lícitos conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal para ver ser evacuadas al momento de celebrarse el juicio oral y público en la presente causa.

3. solicitamos se Mantenga la Medida Judicial Privativa de Libertad impuesta a dicho ciudadano por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron su decreto.

4. A los fines de garantizarle a la adolescente victima su derecho al honor , reputación y propia imagen, solicitamos al Tribunal que vaya a conocer del juicio oral, que el mismo se célebre en privado o a puertas cerradas, a tenor de lo establecido en los artículos 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Artículo 333 ordinales 1° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal….

AUDIENCIA PRELIMINAR:

En fecha 17 de Marzo de 2005, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, celebro la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

…en consecuencia, en virtud de los señalamientos anteriores, es evidente que procede la admisión de la acusación Fiscal, así como la admisión de todas y cada una de las pruebas promovidas por el Representante de la Vindicta Pública y la Defensa; se ordena abril el juicio oral y público por órgano de un Tribunal Mixto conforme al contenido del artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la negativa del acusado de admitir los hechos, para lo cual se emplaza a las partes para que, en el plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio. Respecto a la medida de coerción personal, es necesario mencionar que el imputado está siendo Juzgado Privado de su Libertad, es necesario mencionar que el imputado está siendo Juzgado Privado de su Libertad y en virtud de la solicitud del Ministerio Público de mantener dicha medida, en contradicción de la solicitud de la Defensa de que se le otorgue a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva, considera quien aquí decide que en virtud de la admisión de la acusación existe la posibilidad de que el imputado pueda influir en las víctimas para que informen falsamente en relación a los hechos, de igual forma el delito por el cual esta siendo procesado el acusado excede en límite máximo de los 10 años; en consecuencia se hace procedente Ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los acusados de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero; 252 numeral 2, 253 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. …

JUICIO ORAL Y PUBLICO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, en fecha 19 de julio de 2005, dió inicio al Juicio Oral y Público seguido al acusado R.J.L.A., culminando el mismo en fecha 14 de octubre del año 2005. Siendo publicado el texto integro del mismo en fecha 28 de Octubre de 2005, en los siguientes términos:

… Ahora bien, analizados todos y cada uno de los medios de pruebas recibidos en base al Principio de Inmediación en el juicio oral, este Tribunal Mixto aprecio el acervo probatorio presentado por el Representante del Ministerio Público, según la sana crítica de quienes deciden, observando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias de experiencia, es decir, fueron valorados y decantadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 y encabezamiento del artículo 198 eiusdem y en tal sentido estima acreditados los siguientes hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 364 ibídem.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Con fundamento al contenido del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los elementos fácticos que fueron valorados y apreciados, conforme a la sana crítica, este Tribunal Unipersonal, considera con fundamentos al Principio del Iura Novit Curia, que quedó plenamente demostrado que el acusado L.A.R.J., es autor responsable del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación en el articulo 61 ambos del Código Penal (reformado) en perjuicio del niño EDGAR JOHANDER C.L., por ser la persona que el día 13 de octubre de 2003, en la residencia donde vivía con su madre A.C.L. y su padrastro R.J.L.A.,… en el momento en que el niño regresaba del colegio y abrió la puerta del inmuble, el imputado L.A.R.J., procedió a cerrar la puerta y agarró el niño de forma violenta en la sala de la casa y procedió a despojarlo de la ropa violenta en la sala de la casa y procedió a despojarlo de la ropa y de una manera aberrante, impúdica y morbosa procedió a penetrar con su pene por la región anal al niño agraviado quien sintió un gran dolor, quien gritaba y pedía auxilio, violentando de esta manera el sujeto activo la integridad física y psíquica de un niño de apenas de 10 años de edad, por parte de la persona quien ejercía autoridad como padrastro del mismo, conociendo este individuo además de que padecía de una enfermedad ciertamente incurable como lo es el virus de Inmunodeficiencia Humana (H.I.V) y como lo afirmaron los DRS. P.O.F., B.B.B. Médicos Forenses,…

Este Tribunal Mixto, considera a los hechos anteriormente analizados y que el Tribunal Mixto estima acreditados, considera que la conducta desplegada por el acusado R.J.L.A. , encuadra perfectamente, es decir, subsume dentro del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y en el artículo 416 en relación en el artículo 61 ambos del Código Penal, (reformado) que contempla los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACION ANAL y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVNETUALM en perjuicio del niño EDGAR JOHANDER C.L., de 10 años de edad, por comprobarse que hubo penetración anal y lesiones intencionales gravísimas a titulo de dolo eventual, razón por la cual se acoge plenamente la calificación jurídica atribuida a los hechos, por el Dr. J.G.P., Fiscal Deudécimo (sic) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, así como los hechos que les atribuyó durante el desarrollo del juicio oral, al iniciar el debate, en sus conclusiones y en la oportunidad de ejercer su derecho a réplica.

Así las cosas, este Tribunal Mixto Tercero de Juicio, se aparte de los alegatos expuestos en su derecho de palabra por la Dra. C.T.T., actuando en su carácter de Defensora Público Penal del acusado R.J.L.A., al declararse abierto el debate oral, en sus conclusiones y derecho a réplica, en virtud que si quedó a criterio de quienes aquí deciden, plenamente demostrada la culpabilidad de su defendido en el hecho atribuido por el Representante del Ministerio Público en el hecho atribuido por el Representante del Ministerio Público, con todos los medios de pruebas evacuados, analizados y estimados por este Tribunal Mixto de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 encabezamiento del artículo 198 eiusdem.-

Ahora bien, la Defensa alega que se evidenciaron varias contradicciones en los medios de pruebas recibidos en el debate, una de ellas es la gran duda, y la gran pregunta es quien, cuando y cuantas veces fue abusado este niño, asimismo la victima E.C. indica en su declaración que fue abusado por su asistido cuando llegaba del colegio, así como que solamente fue abusado una sola vez, por otra parte el testigo presencial es decir su primo LUIGI indica que se encontraba con el al momento de los hechos, y que vio cuando R.L.A. lo alzó y lo llevo a la habitación donde presuntamente abuso de el, escucho sus gritos y luego agarró una llave, abrió la puerta, y salió corriendo desnudo con él a la calle, situación esta cae ya que la misma víctima indica que el día de los hechos tan solo se encontraba el y supuestamente mi asistido… a criterio de quienes aquí decidimos, no don relevantes y por lo tanto no excluye de responsabilidad penal y de la aplicación de la pena correspondiente al acusado R.J.L.A. , por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación en el artículo 61 ambos del Código Penal (reformado) en perjuicio del niño EDGAR JOHANDER C.L., demostrándose plenamente su culpabilidad, su voluntas e intención de perpetrar el hecho punible que se le atribuyó el Fiscal del Ministerio Público, en el desarrollo del debate oral, tal y como se en los hechos que el Tribunal estimó acreditados y en los fundamentos de hecho y de derecho, de la presente sentencia definitiva.

De igual forma la Defensa Pública, alegó que el hermano del menor D.A. manifestó que el tenia conocimiento que el menor tenía Sida y nunca denuncio a nadie aunado a eso esta la declaración de los expertos que ratifican que el menor fue mas de una vez abusado, dicho este que observamos por M.M. quien indico en su declaración que tuvo conocimiento que en el mes de abril la Sra. A.C. había llevado a su menor hijo a la Clínica Universitario por cuanto manifestó que había sido abusado sexualmente por un primo drogadicto y posteriormente manifestó “ lo del primo nunca salio” sino lo del padrastro, sin embargo con relación a estos tres argumentos esta Tribunal Mixto observa que efectivamente en las deposiciones se dejó claro, contrario a lo percibido por la Defensa, de que el hermano mayor del niño, Darys Archiva, no denuncia anteriormente al acusado, por cuanto la victima E.C. no le había manifestado a su mamá que había sido objeto de abuso sexual por parte de su padrastro R.J., e igualmente en relación a la deposición de la Lic. M.M., la misma no fue contradictoria a lo debatido ante este Tribunal en relación al Informe Social, en virtud de haber evaluado al niño E.A.C.L., en la cual el niño, señaló la culpabilidad su padrastro R.J.L.A., en los hechos imputados por la representación fiscal y en relación a lo alegado por la defensa del manifiestó que había sido abusado sexualmente por un primo drogadicto, en este debate oral no existió otros elementos de prueba que señalen directamente a J.C.M., de tal conducta delictiva , aunado de que la madre de la victima, ciudadana A.M.C.L., dejo claro en su deposición que respondió a pregunta: ¿ A que se refiere el informe médico que señala que su hijo fue abusado por su primo con posterior ayuda médica? No es así, mi hijo estaba en el piso se iba a caer y el primito lo agarró y lo rasguñó por detrás y le pregunté si era que había intentado hacerle algo. ¿Su sobrino se hizo el examen H.I.V?, Si, mi sobrino se llama J.C.. Asimismo, se deja constancia de examen de Laboratorio que se realizó J.C.M., en fecha 1 de agosto de 2005, en el laboratorio Clínico VIKILAB C.A, donde arrojo resultado al HIV NO REACTIVO, lo cual, como antes hubo de señalarse, descarta la posibilidad cierta de que haya sido este ciudadano quien la haya trasmitido a la victima E.J.C.L..

En consecuencia este Tribunal Tercero Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de los Teques, considera que lo procedente y ajustado a derecho es dictar SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del acusado R.J.L.A., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación en el artículo 61 ambos del Código Penal, (reformado) en perjuicio del niño EDGAR JOHANDER C.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 363 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 364 de la norma adjetiva penal vigente. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA:

…. PRIMERO: CONDENA al ciudadano J.R.L.A., … a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRESIDIO, en el Establecimiento Penal que a tal efecto designe el Ejecutivo Nacional, quedando sujeto a las siguientes penas accesorias: 1. Interdicción civil, durante el tiempo de la pena, 2. Inhabilitación Política durante el tiempo de la pena, y 3. a la Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, de conformidad con lo establecido en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación en el artículo 61 ambos del Código Penal, (reformado) en perjuicio del niño EDGAR JOHANDER C.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 363 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 364 de la norma adjetiva penal vigente…

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 09 de noviembre de 2005, la Defensora Pública adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, C.M.T.T., en su carácter de Defensora Publica del acusado L.A.R.J., procedió a consignar escrito contentivo del recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal A-quo, en los siguientes términos:

… CAPITULO TERCERO

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

En razón de lo anterior, observa la defensa que el artículo 259 mencionado ut- supra asó como los artículos previstos en la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, se refieren a delitos de sujeto pasivo calificado, motivo por el cual considera la defensa que no se debió aplicar el artículo 217 de la referida Ley ya que la misma norma lo excluye al citar textualmente “… Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente”, incurriendo el Juzgador Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, en error en el calculo de la penalidad, siendo lo correcto a criterio de ésta defensa:

PRIMERO: En relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACIÓN ANAL , previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, establece una pena en su primer aparte de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, lo que llevado a su término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, queda en SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES PRISION, siendo aplicable el aumento de una cuarte parte de la pena en razón del contenido del último parte del mencionado artículo, quedando la pena en NUEVE (09 ) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, pena ésta que realizando la conversión a presidio conforme lo previsto en la parte infine del artículo 87 del Código Penal, sería CUATRO (04) AÑOS, OCHO (08) MESES, SIETE (07) DIAZ Y DOCE (12) HORAS DE PRESIDIO.

SEGUNDO: En cuanto al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación en el artículo 61 ambos del Código Penal, (reformado) prevé una pena de TRES (03) A SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, siendo su término medio conforme lo preceptuado en el artículo 37 ejusdem, CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, pero en razón de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, se tomará para el cálculo de ésta pena el término mínimo a saber SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO. Ahora bien, en razón que nos encontramos en un concurso real de delitos, conforme lo preceptuado en el artículo 87 ejusdem se aumentara la pena dos terceras parte del delito más grave, quedando en TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO, da un total de NUEVE (09) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DIAS DE PRESIDIO, pena ésta que en definitiva le tocaría cumplir a mi defendido.

Es por todo lo anterior, que la Defensa considera que la sentencia dictada por la ciudadana Juez Tercera de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se fundamenta en una errónea interpretación del artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, que trajo como consecuencia un error en el calculo de la pena, sometiéndolo a una pena superior a la que legalmente le corresponde al ciudadano R.J.L.A., causándole de esta forma un gravamen, y así debe ser declarado por la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso.

PETITORIO

En virtud de todos los argumentos de derecho anteriormente expuestos, es por lo que quien suscribe, solicita a la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juez tercera de primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con sede en Los Teques, dictada en fecha 28/10/2005, en contra del ciudadano R.J. LUGO ARANGUREN…. Modificando dicha sentencia conforme a lo solicitado por la Defensa y según lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, corrigiendo el error en el quantum de la pena impuesta. Y ASI SE SOLICITA.

Finalmente por tratarse de un asunto de derecho, que se refiere a la correcta interpretación de una norma jurídica, es por lo que solicito, conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se prescinda de las formalidades no esenciales, para no sacrificar la justicia…

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 21 de noviembre de 2005, el Fiscal Duodécimo del Ministerio Publico, profesional del derecho

Admitida como fue la presente causa, en fecha 29 de noviembre de 2005, esta Corte de Apelaciones ordenó la notificación de las partes en el presente juicio, a los fines que una vez notificada la ultima de las partes según consta en autos, se fijara dentro de diez (10) días hábiles siguientes la fecha y hora en que se realizara la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de Enero de 2006 siendo el día y la hora pautados por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, para que se lleve a cabo la audiencia correspondiente a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso, se celebro la misma con la asistencia de las partes en el presente juicio, entrando la misma en estado de dictar sentencia.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Alega como único punto la recurrente que al momento efectuar el computo correspondiente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el Tribunal de la causa, agravó la pena en base a la agravante referida en el artículo 217 de la mencionada Ley, señalando la impugnante que el este último artículo determina que dicha circunstancia no puede ser aplicada cuando el tipo delictivo tenga como sujeto pasivo a un niño o adolescente.

En este sentido tenemos que el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la victima sea niño o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente.

(subryado de esta Corte)

En este mismo sentido el artículo 79 del Código Penal determina:

No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si mismas constituen un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia, no pudiera cometerse.

Ahora bien el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tipifica el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO en los siguientes términos:

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Como puede observarse la disposición transcripta exige que el sujeto pasivo sea un niño, y en este sentido se entiende por niño de acuerdo a la definición que arroja el articulo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, toda persona con menos de doce años de edad.

Así tenemos que en la presente causa la victima quien responde al nombre de EDGAR JOHANDER C.L., cuenta con diez años de edad, por lo que se trata de un niño, lo cual excluye que se aplique como circunstancia agravante al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO ya que el mismo es un elemento intrínsico del tipo penal invocado, la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En este orden de ideas podemos observar que el tribunal de la causa al determinar la penalidad en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO dejó establecido lo siguiente:

…a tal efecto se rebajará la pena, en menos del término medio, pero sin rebajar del límite inferior de la que corresponde al presente hecho, quedando en SIETE (07) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISION, Sin embargo, tomando en consideración que la victima es un niño que contaba con diez (10) años, para el momento de perpetrarse el hecho punible, lo que constituye una agravante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia se procederá a realizar un aumento de la condena, quedando la pena en DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION…

(subrayado de esta Corte).

Como puede apreciarse el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, aplicó como circunstancia agravante el hecho de que la victima contara con diez años de edad para el momento de haberse cometido el delito, siendo que el tipo de abuso sexual a niño exige sea perpetrado en un menor de doce años, tal como ocurrió en el presente caso, lo cual hace inaplicable la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente., debiendo declararse con lugar la apelación interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Por las razones esgrimidas y en virtud de la errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, procede esta Alzada, de conformidad con el artículo 457, primer aparte, de la Ley Adjetiva Penal, a subsanar la sentencia emitida solo en relación al computo de la pena, ya que el recurso fue interpuesto en base al ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la errónea aplicación de una norma jurídica y en este sentido se establece:

El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una pena de CINCO (05) A DIES (10) AÑOS DE PRISION, lo cual, una vez aplicado el articulo 37 del Código Penal, nos da una pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, mas sin embargo, por cuanto el acusado ejercía autoridad, guarda y vigilancia, por ser padrastro de la víctima, se aumenta en una cuarta parte la pena a imponer lo que equivale a UN (01) AÑO, DIES (10) MESES y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, lo cual arroja un total de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DIAS. Ahora bien por cuanto se hace necesario la conversión a presidio de que trata el artículo 87 del Código Penal esto arroja una pena de CUATRO (04) AÑOS, OCHO (08) MESES, SIETE (07) DIAS y DOCE (12) HORAS.

Por su parte el delito de LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 414 (anteriormente artículo 416) del Código Penal con una pena de TRES (03) A SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, lo cual, una vez aplicado el articulo 37 del Código Penal, nos da una pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, mas sin embargo, por cuanto la víctima es un niño de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente se aplica la pena en su limite máximo lo que equivale a SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, a lo cual debe sumarse las dos terceras partes del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, anteriormente computado, equivaliendo esas dos terceras partes a TRES (03) AÑOS, UN (01) MES y QUINCE (15) DIAS, quedando en definitiva la pena a imponer en NUEVE (09) AÑOS, UN (01) MES y QUINCE (15) DIAS DE PRESIDIO. Y ASÍ SE DECLARA

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, Declara CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación interpuesto por la abogado Dra. C.M.T.T., en su carácter defensora del acusado L.A.R.J., contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 28 de octubre de 2005, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual condenó al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, AGRAVADO QUE IMPLICA PENETRACION ANAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal (anteriormente artículo 416) en perjuicio del niño EDGAR JOHANDER CALDERON, quedando en definitiva la pena a imponer en NUEVE (09) AÑOS, UN (01) MES Y QUNICE (15) DÍAS DE PRESIDIO.

Regístrese, diaricese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques. Ciento Noventa y Cinco (195º) de la Independencia y Ciento Cuarenta y Seis (146º) de la Federación.-

JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ PONENTE

Dra. C.M. TEIXEIRA

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ

Causa Nº 4072-05