Decisión nº 913 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Mayo de 2006

ASUNTO N°: 2004-417 SENTENCIA No. 913

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, diecisiete (17) de mayo del dos mil seis (2.006)

196º y 147º

ASUNTO: AP41-U-2004-000417

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha quince (15) de octubre del dos mil cuatro (2004), por intermedio de los ciudadanos G.M.B., B.P.A., C.B.M., J.J.F.T., M.C.P., F.J.G. y C.C.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.838.254, 3.657.798, 9.911.015, 12.175.391, 12.105.247, 14.275.699, y 14.440.186, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 15.186, 15.351, 60.320, 70.418, 78.423, 98.526 y 98.500, respectivamente, quienes actúan en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos setenta (1970), bajo el No. 48, Tomo 77-A, aportante No. 756621, empresa que absorbió por fusión a la sociedad mercantil SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil uno (2001), bajo el No. 64, Tomo 54-A Pro, registro aportante No. 848491, según consta en asamblea extraordinaria de accionistas inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil uno (2001), bajo el No. 62, Tomo 54-A Pro; contra las Actas de Reparo Nos. 050267 y 050268 de fecha diez (10) de diciembre del dos mil dos (2002), emanadas de la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), asimismo contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3363 de fecha doce (12) de enero del dos mil cuatro (2004), dictada por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y también contra el acto identificado con el No. CJ-210.100-488-671 de fecha trece (13) de agosto del dos mil cuatro (2004), dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que decide el Recurso Jerárquico interpuesto por la Contribuyente Recurrente.

En fecha quince (15) de octubre del dos mil cuatro (2004), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta jurisdicción Contencioso Tributaria de la Región Capital remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, siendo recibido por Secretaría en la misma fecha (folio 27).

En fecha veintiuno (21) de octubre del dos mil cuatro (2004), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenó la notificación a las partes que conforman la presente relación jurídico tributaria, (folios 28 y 29)

En fecha cinco (05) de abril del dos mil cinco (2005), el ciudadano alguacil consignó la boleta de notificación correspondiente al Contralor General de la República, (folios 43 al 45); la del Procurador General de la República en fecha diez (10) de mayo del dos mil cinco (2005), (folios 46 al 48); la del Fiscal General de la República, en fecha veintisiete (27) de septiembre del dos mil cinco (2005), (folios 49 y 50); y la del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha veintinueve (29) de septiembre del dos mil cinco (2005), (folios 51 y 52).

Mediante sentencia interlocutoria No. 58/05 de fecha seis (06) de octubre del dos mil cinco (2005), se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se tramitó conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, (folios 53 y 54).

Por auto de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia

que la representación judicial de la recurrente consignó escrito de promoción constante de dos (02) folios útiles, ordenándose agregar a los autos, igualmente se deja constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho, (folios 64 al 67).

Vencido el lapso para que las partes se opongan a la admisión de las pruebas, el Tribunal deja constancia mediante auto de fecha veintiuno (21) de noviembre del dos mil cinco (2005), que ninguna de las partes hizo uso de este derecho. (folio 68)

En fecha veintitrés (23) de noviembre del dos mil cinco (2005), el Tribunal procedió a admitir las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente recurrente, (folio 69)

En fecha treinta (30) de enero del dos mil seis (2006), el Tribunal deja constancia de haberse vencido el lapso de evacuación de las pruebas en el presente asunto y fija el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes, (folio 77)

En fecha veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006), tuvo lugar el acto de informes, compareció la representación judicial de la recurrente y consignó escrito de informes, constante de dieciocho (18) folios útiles, dejándose constancia que el ente parafiscal no hizo uso de este derecho, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 80 al 99).

Por auto de fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), este Tribunal difirió por treinta (30) días, la oportunidad para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, (folio 100).

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I

DEL ACTO RECURRIDO

En el escrito recursivo y en su escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la Contribuyente recurrente afirma que las Actas de Reparo Nos. 050267 y 050268 son de fecha diez (10) de diciembre del dos mil dos (2002), se le hicieron las siguientes determinaciones: Mediante P.A.N.. 013-02-483 de fecha dos (2) de octubre del dos mil dos (2002), el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) autorizó se realizara una fiscalización a la Contribuyente Recurrente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., a los fines de estimar el gravamen correspondiente al período comprendido entre el 4º trimestre del año 1996 y el 3er trimestre del año 2002.

Los resultados de dicha fiscalización fueron recogidos en las Actas de Reparo Nos. 050267 y 050268 de fecha diez (10) de diciembre del dos mil dos (2002), emanadas de la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo a las cuales se realizó un reparo por “aportes insolutos”, por los siguientes conceptos y montos:

1. - Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE) TRESCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 315.566.634,00)

2. - Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE) SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.530.776,00)

   En las actas de reparo señaladas, el INCE incluyó en la base de cálculo utilizada para determinar los aportes, supuestamente, dejados de cancelar, las “bonificaciones” y “utilidades” pagadas por nuestra representada a sus trabajadores.

   En fecha doce (12) de enero del dos mil cuatro (2004), el INCE dictó la Resolución Culminatoria del sumario Administrativo No. 3363 dictada por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual declaró improcedente los argumentos contenidos en el escrito de descargo, ratificó el contenido de las actas de reparo e impuso una multa por la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 442.566.634,00) atendiendo a lo dispuesto por el Código Orgánico Tributario en materia de concurso de infracciones.

   Contra ésta última decisión, interpusieron en fecha veintisiete (27) de febrero del dos mil cuatro (2004), el Recurso Jerárquico, el cual fue decidido en fecha trece (13) de agosto del dos mil cuatro (2004) mediante acto No. CJ-210.100-488-671, dictado por el Comité Ejecutivo del INCE, declarándolo inadmisible por falta de asistencia de abogado, y por vía de consecuencia, se ratifica en todas sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3363, en los siguientes términos:

   “…omissis

   Visto el Recurso Jerárquico interpuesto por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 27 de Febrero de 2004, por el ciudadano: I.P.S., titular de la Cédula de Identidad No. 3.177.171, actuando en su carácter de Presidente de la empresa POLÍCLINICA METROPOLITANA, C.A., APORTANTE INCE No. 756621, quien se fusionó con la anteriormente DENOMINADA empresa: SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., APORTANTE INCE No. 848491, …omissis… contra el Acto Administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 3363, de fecha 12 de Enero de 2.004, debidamente notificada el 22 de enero del 2.004, este Comité Ejecutivo una vez analizado el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente y revisado el respectivo expediente administrativo instruido por este Instituto de la empresa POLÍCLINICA METROPOLITANA, C.A. se declara INADMISIBLE en atención al artículo 250, Numeral 4º del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305, de fecha 17 de Octubre de 2.001, toda vez que la norma in comento señala: Son causales de inadmisibilidad del Recurso: Numeral 4º: “Falta de asistencia o representación de abogado”. (Subrayado Nuestro). Como es sabido el primer y más importante de todos los derechos que puede ejercer el administrado en el procedimiento administrativo, es el “Derecho a ser Oído” y así lo prevee la Administración Tributaria, pero este derecho, debe ejercerlo en este caso en particular conforme a lo establecido el (sic) Artículo 243 (primer aparte) del Código Orgánico Tributario vigente, donde se establece textualmente “El Recurso Jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado” (Subrayado nuestro) …(omissis…)

   Este derecho (sic) “Derecho a ser Oído” y el “Derecho a la defensa, al debido proceso”, deben ser concebidos y estructurados en el m.d.E.d.D. y acuñados por la Constitución, es por ello que se encuentran consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula: “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso”…(omissis)…(Subrayado nuestro). El derecho a la defensa, es un derecho inviolable en todo estado del proceso (Principio Jurídico) y el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia lo extiende al derecho a ser oído, presentar alegatos, refutar las argumentaciones contrarias, promover y evacuar las pruebas pertinentes. Es por esta razón que el Código Orgánico Tributario en su Artículo 250, señala como causales de inadmisibilidad del recurso taxativas, el numeral 4º y dispone que el contribuyente al interponer el Recurso Jerárquico debe hacerlo con asistencia o representación de Abogado, pues a través de él tendrá conocimiento de los actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan, las disposiciones legales aplicables a los mismos, la oportunidad para hacer los alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas que obren a su favor, conocer los lapsos legales y la oportunidad legal para interponer defensas a favor del contribuyente y en fin, para que el Juzgador pueda tener un mejor reconocimiento, valoración y apreciación de los hechos y por ende una mejor administración de justicia y una justa decisión, hacer lo contrario a las normas antes citadas, colocaría al contribuyente en estado de indefensión. Como ha quedado establecido, es indispensable para presentar el Recurso Jerárquico, estar asistido o representado de Abogado, pues tal exigencia va más allá de un simple requisito de procedibilidad; buscando con ello que los planteamientos dirigidos a los Órganos de la Administración Tributaria contengan mayor claridad, sencillez y precisión técnico-jurídica posible, habilidades éstas para la que han sido formados especialmente los Abogados, las cuales permitirán a la Administración, decidir sin dilaciones la petición planteada. Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, declara: INADMISIBLE EL RECURSO JERÁRQUICO INTERPUESTO POR LA EMPRESA POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A. APORTANTE INCE No. 756621, ANTERIORMENTE DENOMINADA empresa: SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., Aportante INCE No. 848491, de conformidad con el artículo No. 250, Numeral 4º del Código Orgánico Tributario…omissis”

   II

   ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE

   Los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente alegan en su escrito recursivo, lo siguiente:

   omissis…DEL INCONSTITTUCIONAL PRONUNCIAMIENTO DE INADMSIBILIDAD DEL RECURSO EJERCIDO:

   En el acto No. CJ-210.100-488-671, el Comité Ejecutivo del INCE declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido por nuestra representada en fecha 27 de febrero de 2004. El acto administrativo antes referido expresa:

   1.- Que el numeral 4 del artículo 250 del COT dispone como causa de inadmisibilidad del recurso jerárquico la falta de asistencia o representación de abogado.

   2.- Que el primer aparte del artículo 243 del COT expone que el recurso jerárquico debe ser intentado con la asistencia o representación de abogado.

   3.- Que el derecho el derecho (sic) a ser oído, el derecho a la defensa y al debido proceso son derechos inviolables, pero no obstante el recurso jerárquico debe ser intentado con asistencia o representación de abogado …omissis…

   Nuestra representada ejercicio (sic) en tiempo hábil, y a través de su legítimo y capacitado representante, el recurso pertinente para la impugnación del acto administrativo dictado oponiendo las razones de nulidad por ilegalidad que aquejan al referido acto, por ende correspondía a la Administración el análisis, valoración y decisión de los fundamentos de nulidad interpuestos, y no una simple declaratoria de inadmisibilidad en base a una alegada carencia de asistencia por parte de un profesional del derecho en la interposición del recurso.

   …omissis…

   Es falaz la motivación expresada en el acto No. CJ-210.100-488-671 emitido por el Comité Ejecutivo del INCE, para pretender sustentar el requerimiento de patrocinio o asistencia profesional a los efectos de que el particular conozca los recursos, plazos, defensas y excepciones que le amparen conforme a la ley, ya que la norma legal se presume conocida y no puede requerirse en forma imperativa la asistencia de un profesional en el ámbito jurídico.

   …omissis…

   Por tales razones declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico en materia tributaria, por el hecho del particular no haberse acogido al derecho a ser asistido por un profesional de la abogacía, sin existir un pronunciamiento sobre las razones de ilegalidad con las que se impugna el acto administrativo, implica una flagrante violación al constitucional derecho a ser oído. Así también conculca el espíritu, propósito y razón de los artículos 26 y 257 de la Constitución, al proponer que un formalismo impida la consecución de un pronunciamiento sobre la legalidad del acto.

   Por tales razones, solicitamos que en base al control difuso de la Constitución que es inherente a todo órgano jurisdiccional de la República, y según expresamente lo dispone la norma contenida en el artículo 334 constitucional, se desapliquen tanto el artículo 243 y el numeral 4º del artículo 250 del COT- en lo que respecta a la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria -, por colidir los mismos con el derecho a la defensa y a ser oído, previstos en el artículo 49 de la Constitución, así como por servir en el presente caso como obstáculo a la realización de la justicia, contrariando así la prohibición de formalismos inútiles previsto en los artículos 26 y 257 también de la Carta Magna

   …omissis”.

   Alega la representación judicial de la Contribuyente Recurrente como punto previo lo siguiente:

   omissis…Por las razones que expondremos a continuación, nuestra representada no es sujeto pasivo de la contribución del INCE, por tratarse de una sociedad que no realiza actividades comerciales.

   …omissis…

   El supuesto de hecho de la norma es claro: los obligados a la contribución son los patronos de “establecimientos industriales o comerciales”, por argumento en contrario, si no se trata de un establecimiento de ese tipo (industrial o comercial), el presupuesto de hecho que origina el nacimiento de la obligación tributaria no se “realiza”, en cuyo caso, no se origina el deber de pagar la contribución del caso.

   Nuestra representada – Policlínica Metropolitana, C.A. – es una sociedad dedicada a la prestación de servicios médico asistenciales, es decir, actividades relacionadas con el ejercicio de la medicina – profesión liberal -, esto es claro y del conocimiento público, lo mismo, cabe señalar, ratio temporis, de las actividades que realizaba Servicios Médicos Metropolitanos, C.A., en los ejercicio investigados.

   La prestación de servicios médico asistenciales, es una actividad de carácter netamente civil, en contraposición a la realización de actividades que implican la conversión o la reventa de bienes, situación propia del giro mercantil o de los actos de comercio como tales. Así ocurre la imposibilidad de que ocurra la caracterización de nuestra representada como un establecimiento industrial o comercial, en consecuencia, no puede ser sujeto pasivo de las contribuciones a que se refiere el artículo 10 de la LINCE.

   …omissis…

   Por otro lado, en la Resolución Culminatoria del Sumario se señala como único fundamento para definir que las actividades realizadas por nuestra representada son comerciales o industriales, que en su acta de constitución se indica como objeto social “cualquier otro acto de lícito comercio”. Frente a ello necesariamente cabe indicar que esa expresión constituye una frase de estilo en la formación de sociedades, que lo importante no es la forma utilizada por los particulares para definir el negocio efectuado sino la actividad que verdaderamente se realiza y que la adopción de la forma de compañía anónima, no transforma un servicio profesional en actividad comercial o industrial.

   En conclusión de todo lo antes expuesto, al considerar que nuestra representada se dedica a la prestación de servicios profesionales no mercantiles, concretamente, la prestación de servicios médico asistenciales, en contraposición a la realización de actividades comerciales o industriales, Policlínica Metropolitana no puede ser sujeto pasivo de las contribuciones recaudadas por el INCE…omissis

   .

   Alegan además con respecto a la base imponible para los aportes del 2%, en los siguientes términos:

   omissis…La base imponible para los aportes del 2% está limitada al salario normal.

   Los actos impugnados señalan que la diferencia en los aportes surgieron por no haberse incluido las utilidades pagadas a los trabajadores, como base imponible a los efectos del, aporte del 2%, obviando lo establecido en las normas laborales respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal…omissis

   .

   Alegan con respecto a la cuantificación de la base imponible, lo siguiente:

   omissis…En la cuantificación de la base imponible para los aportes del ½ % se debe tomar en cuenta el monto pagado por concepto de utilidades.

   La jurisprudencia nacional ha declarado reiteradamente que las utilidades no forman parte integrante del concepto de salario normal y sólo pueden ser gravadas con la alícuota del 1/2%...omissis

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Por las razones tanto de hecho como de derecho que anteceden, éste Tribunal, la controversia en el presente caso queda circunscrita a la determinación de lo siguiente: i) Si existe colisión entre las normas consagradas en los artículos 243 y 250 numeral 4º del Código Orgánico Tributario y normas constitucionales, para proceder a su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad; ii) De si la Contribuyente Policlínica Metropolitana, C.A. ejerce actividades industriales o comerciales; iii) De si la base imponible para los aportes del 2% establecido en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está limitada al salario normal; iv) De si las utilidades sólo deben ser tomadas en cuenta para la cuantificación de la base imponible para los aportes del ½ % establecidos en el numeral 2° del Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); y v) Sobre la improcedencia de las sanciones de multa impuestas.

   i) En cuanto al primer punto que es el referido a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, éste Tribunal estima lo siguiente:

   El control difuso de la constitucionalidad ha sido definido de la siguiente manera:

   Aquel en que cualquier Tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso particular del cual conoce

   .

   La competencia se encuentra reflejada de manera clara en la definición anteriormente transcrita, y la misma se encuentra en la ley procesal civil, en específico en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, y en la norma constitucional en el Artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

   Al establecerse la competencia especial para todos los Tribunales de la República, no siendo limitante la competencia por el territorio, por la materia o por la cuantía, están en el deber de mantener la integridad de la Constitución por encima de las leyes, bien sean estas leyes ordinarias, especiales u orgánicas, en los casos en que les es dado conocer a los Juzgados nacionales de un caso concreto.

   Según la doctrina trata el control de la constitucionalidad en los siguientes términos:

   El control de la constitucionalidad de los actos estatales permite a la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) declarar su nulidad cuando sean violatorios de la Constitución y permite además a los tribunales de la República declarar la inaplicabilidad de dichos actos en un caso concreto. Por tanto, el sistema venezolano de control de la constitucionalidad de las Leyes puede decirse que es uno de los más amplios conocidos en el mundo actual si se lo compara con los que muestra el Derecho comparativo, pues mezcla el llamado control difuso de la constitucionalidad de las mismas, siguiendo la terminología desarrollada por Calamandrei. En efecto, cuando se habla de control difuso de la constitucionalidad, se quiere significar que la facultad de control no se concentra en un solo único órgano judicial, sino, por el contrario, corresponde, en general, a todos los órganos judiciales de un determinado país, que poseen el poder-deber de desaplicar las Leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento; en cambio, en el denominado método de control concentrado, el control de la inconstitucionalidad se centraliza en un solo órgano judicial, quien tiene el monopolio de la declaratoria de la nulidad de las Leyes inconstitucionales

   .

   En Venezuela el sistema de control difuso de la constitucionalidad corresponde, en general, a todos los jueces del país, quienes tienen la facultad autónoma para desaplicar las leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento, dentro de los límites de su competencia, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil vigente, que lo establece como el deber-poder de todos los jueces para acordar la desaplicación de las leyes inconstitucionales al caso concreto sometido a su decisión.

   Ahora bien, a fin de tratar la desaplicación por control difuso de los artículos 243 y 250 numeral 4° del Código Orgánico Tributario del año 2001, se procede a transcribir su contenido de la siguiente manera:

   El artículo 243 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

   Artículo 243.- El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo, deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

   El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter

   .

   Por su parte, el artículo 250 eiusdem, establece:

   Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

   1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

   2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

   3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

   4. Falta de asistencia o representación de abogado.

   La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

   Del análisis de las normas supra-transcritas cuya desaplicación se solicita, se evidencia que la persona que interpone el recurso jerárquico actúa en su supuesto carácter de representante legal de la recurrente, y aunque tenga la cualidad para ello, si no está debidamente asistida por un profesional del derecho o profesional afín al área tributaria, se le considerará inadmisible el recurso, ya que las causales establecidas y consagradas son de carácter taxativo.

   En el cuerpo del escrito recursivo, los apoderados judiciales de la contribuyente solicitan a éste Tribunal la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de los Artículos 243 y 250 numeral 4º del Código Orgánico Tributario vigente, con fundamento en el hecho de que el particular al no haberse acogido al derecho a ser asistido por un profesional de la abogacía o afín al área tributaria, en la interposición del recurso jerárquico, conllevó a que el mismo fuera declarado inadmisible, sin existir un pronunciamiento sobre las razones de ilegalidad con las que se impugna el acto administrativo, lo que a su juicio, implica una flagrante violación al constitucional derecho a ser oído.

   Es por ello, que el Tribunal advierte que esta vía constitucional y legalmente establecida para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales, es el mecanismo de control que corresponde a todos los jueces de la República, dentro de los límites de su competencia, pues están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de la Carta Magna. Tal control, como es sabido, puede ser ejercido bien a través del control concentrado o por medio del llamado control difuso, regulado a nivel constitucional en el Artículo 334 de la Carta Magna, y a nivel legal en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se transcriben a continuación:

   Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley

   .

   Por su parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil en mención, señala:

   Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán esta con preferencia

   .

   Según la doctrina seguida por este Tribunal, observa como en el Ecuador, el Control Difuso mantenidos por A.G.B. lo trata en los presentes términos:

   “En nuestro país, el control difuso de la constitucionalidad tuvo su inicio con la Constitución de 1967, la misma que otorgó esta facultad a la Corte Suprema de Justicia, y cuyo texto establecía que podía declarar inaplicable cualquier precepto legal por ser contrario a la Constitución, en los casos que se pongan en su conocimiento. Posteriormente, esta facultad se amplió a todos los jueces y tribunales en 1998, con la Constitución Política que actualmente nos rige y que en el Artículo 274 establece: “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallas sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o la Sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio”.

   Tomando en cuenta lo dicho por Brewer Carias en su obra Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativo ha manifestado lo siguiente con respecto al Control Difuso de la Constitucionalidad:

   “omissis…La propia Corte Suprema de Justicia ha insistido sobre el ámbito del control de la constitucionalidad de las Leyes en Venezuela al señalar que está encomendado “no tan sólo al Supremo Tribunal de la República, sino a los jueces en general, cualquiera sea su grado y por ínfima que fuere su categoría. Basta que el funcionario forme parte de la rama judicial para ser custodio de la Constitución y aplicar, en consecuencia, las normas de ésta prevalencientemente a las Leyes ordinarias… Empero, la aplicación de la norma fundamental por parte de los jueces de grado, sólo surte efecto en el caso concreto debatido y no alcanza, por lo mismo, sino a las partes interesadas en el conflicto, en tanto que cuando se trata de la ilegitimidad constitucional de las Leyes pronunciadas por el Supremo Tribunal en ejercicio de su función soberana, como intérprete de la Constitución y en respuesta a la acción pertinente, los efectos de la decisión se extienden erga omnes y cobran fuerza de Ley. En el primer caso, el control es incidental y especial, y en el segundo, principal y general; y cuando éste ocurre, vale decir, cuando el recurso es autónomo, éste es formal o material, según que la nulidad verse sobre una irregularidad concerniente al proceso elaborativo de la Ley, o bien que, no obstante haberse legislado regularmente en el aspecto formalista, el contenido intrínseco de la norma adolece de vicios sustanciales”.

   …omissis…

   En efecto, en el control difuso de la constitucionalidad de las Leyes, que en Venezuela ejercen todos los órganos jurisdiccionales conforme al artículo 7º del Código de Procedimiento Civil cuando un juez desaplica una Ley que estima inconstitucional, aplicando preferentemente la Constitución, su decisión no es una declaratoria “de nulidad” de la Ley que estima inconstitucional, sino una declaratoria de que la Ley es “inconstitucional”; al desaplicarla, evidentemente que aprecia que esa Ley nunca ha podido haber surtido sus efectos en el caso concreto que conoce; estima, al desaplicar la Ley, que ésta no existe, y que nunca ha existido. Este y no otro puede lógicamente ser el efecto de su decisión: el juez, al conocer un caso concreto pretendidamente regulado en el pasado por una Ley que una de las partes del proceso estima inconstitucional, al decidir la inaplicabilidad de la Ley al caso concreto, está “ignorando” la Ley, en su criterio inconstitucional, y, por tanto, estimando que la misma, en el pasado, nunca tuvo efectos sobre el caso concreto sometido a su consideración. Los efectos de la decisión del juez al declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la Ley conforme al artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, si se quiere, son los de una sentencia declarativa: el juez declara la inconstitucionalidad de la Ley y no la aplica, la ignora, estimando que nunca ha surtido efectos en relación al caso, lo que equivale a considerar que la Ley nunca ha existido, es decir, que es inexistente. Lógicamente, esta decisión del juez, conforme a lo previsto en el artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, es una decisión de efectos inter partes y, por tanto, relativos: la Ley se considera inconstitucional, se la desaplica y se estima que nunca pudo surtir efectos, exclusivamente en relación al caso concreto cuyo conocimiento ha sido sometido a un juez de acuerdo a sus competencias procesales; y los efectos de esa decisión, por supuesto, no obligan a los otros jueces y ni siquiera al mismo juez que la dictó quien, en otro juicio, puede variar de criterio jurídico. La Ley inaplicada en un caso concreto, por otra parte, no se ve afectada en su vigencia general con motivo de esa decisión: la Ley, como tal, continúa vigente, y sólo perderá sus efectos generales si es derogada o si se la declara nula por la Corte Suprema de Justicia. El hecho de que haya sido declarada inaplicable por inconstitucional por un juez en un proceso determinado, insistimos, no afecta su vigencia ni equivale a una declaratoria de que es nula, no siendo además la decisión del juez obligatoria, como precedente, para ningún otro juez y ni siquiera para el mismo juez que la dictó en los otros procesos que le corresponda conocer”.

   Según la doctrina imperante en Venezuela, a raíz de la reforma Constitucional de 1999, el control difuso está formulado bajo los siguientes lineamientos: Esta forma de control exige a los Tribunales de Justicia la aplicación de la norma constitucional con un sentido preferente y no la ley ordinaria, cuando exista colisión con la disposición constitucional. De allí que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuya a todos los jueces, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la constitución y la ley, la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

   Ahora bien, es a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales les toca decidir sobre la legalidad o no de los actos administrativos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración, y en el caso de autos, se solicita la desaplicación por inconstitucionalidad de normas procesales, a tenor de lo previsto en los Artículos 334 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, antes transcritos; en virtud de los cuales, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual estos pueden desaplicarlas, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales.

   Al ser las normas supra transcritas de orden público, que no pueden ser relajadas ni desconocidas por los particulares, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4, 5, 6 y 7, del Código Civil y artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, éste Tribunal mal puede acordar la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de los artículos 243 y 250 numeral 4º del Código Orgánico Tributario, por considerar que las mismas no contradicen los principios constitucionales, pues dichas normas establecen los requisitos esenciales para la interposición del recurso y desarrollan el contenido de los principios constitucionales denunciados como violados, siendo la inobservancia o desaplicación del contenido de los artículos 243 y 250 numeral 4° del Código Orgánico Tributario una violación en sí misma, de principios como el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque las causales de inadmisibilidad del recurso son taxativas y de eminente orden público. ASÍ SE DECLARA.

   ii) Visto el pronunciamiento anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en sede administrativa y al efecto observa que el artículo 250 del Código Orgánico Tributario, antes transcrito, establece las causales taxativas de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, entre las que se encuentra expresamente, en el numeral 4°, la de no estar asistido el recurrente por abogado o profesional afín al área tributaria.

   Ahora bien, este Tribunal observa que el Recurso Jerárquico fue interpuesto por el ciudadano I.P.S., titular de la cédula de identidad N° 3.177.171, quien según consta en el poder otorgado a los apoderados recurrentes en vía contenciosa, es el Presidente de la Junta Directiva y Representante Legal de la recurrente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., pero esto no lo faculta para intentar por sí solo el Recurso Jerárquico que interpuso, por el contrario, el propio artículo 250 antes citado, establece que es necesario que el recurrente esté asistido por una persona con capacidad de actuación en sede administrativa y que esas personas con tal capacidad son los abogados o profesionales afines del área tributaria.

   Analizado el Recurso Jerárquico interpuesto, según se confiesa en el escrito recursivo, el mismo fue introducido sin acogerse al derecho a ser asistido por un abogado o profesional afín del área tributaria y sin que esté demostrado en autos que el ciudadano I.P.S.; además de ser el presidente de la Junta Directiva de la POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., sea abogado o profesional afín del área tributaria; y siendo expresa la causal establecida en el numeral 4° del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, es forzoso para este Tribunal confirmar la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto sin la debida asistencia o representación de abogado. ASI SE DECLARA.

   iii) En cuanto a los demás puntos a debatir, dada la decisión a que se contrae el particular ii), en virtud de la cual se confirma el acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás pedimentos contenidos en el escrito recursivo. ASI SE DECLARA.

   IV

   DECISION

   En virtud del razonamiento precedente, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha quince (15) de octubre del dos mil cuatro (2004), por intermedio de los ciudadanos G.M.B., B.P.A., C.B.M., J.J.F.T., M.C.P., F.J.G. y C.C.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.838.254, 3.657.798, 9.911.015, 12.175.391, 12.105.247, 14.275.699,y 14.440.186, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 15.186, 15.351, 60.320, 70.418, 78.423, 98.526 y 98.500, respectivamente, quienes actúan en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos setenta (1970), bajo el No. 48, Tomo 77-A, aportante No. 756621, empresa que absorbió por fusión a la sociedad mercantil SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil uno (2001), bajo el No. 64, Tomo 54-A Pro, registro aportante No. 848491, según consta en asamblea extraordinaria de accionistas inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil uno (2001), bajo el No. 62, Tomo 54-A Pro; contra las Actas de Reparo Nos. 050267 y 050268 de fecha diez (10) de diciembre del dos mil dos (2002), emanadas de la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), asimismo contra la Resolución Culminatoria del sumario Administrativo No. 3363 de fecha doce (12) de enero del dos mil cuatro (2004) dictada por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y también contra el acto identificado con el No. CJ-210.100-488-671 de fecha trece (13) de agosto del dos mil cuatro (2004) dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que decide el Recurso Jerárquico interpuesto por la Contribuyente en su carácter de Recurrente.

   En consecuencia:

1. - Se CONFIRMA acto identificado con el No. CJ-210.100-488-671 de fecha trece (13) de agosto del dos mil cuatro (2004) dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que decidió el Recurso Jerárquico.

2. - Se CONDENA EN COSTAS, en la cantidad de cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso a la recurrente, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147°.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. M.Z.A.G.

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. A.M. GUERRA L.

   En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.).

   LA SECRETARIA ACC.,

   ABG. A.M. GUERRA L.