Decisión nº 2493 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 27 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 27 de septiembre de 2011

201° y 152°

EXPEDIENTE N° 2635

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2493

El 03 de febrero de 2011, los ciudadanos K.P. y W.B.N., titulares de la cédulas de identidad N° V- 15.342.302 y 16.248.430, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 8, Tomo 54-A el 29 de junio de 1995, inscrita en el R.I.F bajo el N° J-00328117-4, con domicilio procesal en el Multicentro Empresarial del Este, Torre Libertador “A”, Piso 5, Ofic. 51-A, Chacao, Caracas, interpusieron por ante este tribunal recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº SNAT/INA/GV/DEI/2010-492 del 30 de noviembre de 2010, emanada de la gerencia del valor del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la que fijó un porcentaje de ajuste permanente de dos coma once por ciento sobre el valor de CIF (2,11% CIF), que deberá declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por la contribuyente.

Los representantes legales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en su escrito recursorio de conformidad con lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 22 de septiembre de 2011, el apoderado judicial de la accionante consignó escrito ratificando la solicitud de “…Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos…”.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I

ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente alegan que: “…la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada no puede ser más obvia: posee todos los documentos, caracterizaciones y documentación que demuestran a todas luces que los cánones, derechos o regalías que pretenden incorporarse, son originadas en la venta de productos elaborados localmente y no sobre los productos importados. Es decir, asumir el criterio del Acto Impugnado es tanto como obviar los derechos adquiridos por los contratos suscritos por nuestra representada y sus empresas relacionadas, así como lo dispuesto en el Acuerdo de Valoración de la OMC. Sobre este punto, El Tribunal puede constatar de manera inmediata esta presunción de buen derecho, mediante la revisión de los documentos que se anexan a este Recurso…”

Aducen los representantes de la accionante que: “…en cuanto al peligro de que la medida tomada a final de este proceso resulte irrisoria, debe señalarse que los efectos del Acto Impugnado, traen como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones de los productos en la aduana y la eventual pérdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad de los productos o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento…”

Igualmente alegan que: “esta amenaza ya pasó a concretarse desde que la Autoridad Aduanera ha recibido los cargamentos de los productos que importa Pirelli de Venezuela, C.A., y ha venido emitiendo los indebidos ajustes del 2.11 % sobre el valor CIF, sobre todas las importaciones que realiza nuestra representada de sus empresas vinculadas…”

…El otro elemento que hace presumir el grave daño e irreversible que produce la emisión de actos como el impugnado, es la existencia de unas normas que están siendo obviadas por la Administración Aduanera como lo son las normas de Valoración de la OMC y sus correspondientes notas explicativas, las cuales demuestran que en el presente caso no es aplicable bajo ningún supuesto el ajuste al valor de transacción…

Los apoderados judiciales solicitan que: “…sea declarada la Responsabilidad Patrimonial del Estado, en virtud del perjuicio económico causado debido a la ejecución del Acto Impugnado y del pago indebido ya realizado a la presente fecha y que eventualmente se realice, proveniente del ajuste del 2,11 % sobre el valor del CIF aplicado a las importaciones provenientes de empresas vinculadas de Pirelli de Venezuela, C.A…”

En el escrito mediante el cual el apoderado judicial ratifica la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, alegó que: “…Esta decisión pretende ampararse en la aplicación de las normas de valoración de la Organización Mundial de Comercio (“OMC”) que permiten imputar al valor de bienes importados, los derechos intangibles (regalías, pagos por asistencia técnica, etc.) que le sean directa o indirectamente aplicables. No obstante, ni a los productos terminados ni a la materia prima importados (todos objeto del ajuste) les es aplicable intangible alguno, ya que los intangibles pagados por nuestra representada están relacionados únicamente con bienes producidos en el país. Todo ello se demuestra en los contratos que establecen el pago de tales intangibles, que cursan en autos por haber sido oportunamente consignados por nuestra representada…”

Igualmente indica que: “…aún en el supuesto negado de que se considere procedente el ajuste a bienes terminados importados, en todo caso el Acto impugnado tampoco puede ser ejecutado, por incluir otra serie de bienes que no pueden ser objeto de ajuste de acuerdo con las normas aplicables, como los son las materias primas importadas…”

…Es evidente el perjuicio económico que está y seguirá experimentando nuestra representada con ocasión de cada importación que realiza. Este perjuicio, que seguirá en aumento proporcional al valor de cada importación, solo se podrá impedir sí este honorable Tribunal decreta la suspensión de efectos del Acto Impugnado…

Finaliza el apoderado judicial de la contribuyente solicitando que: “…Si no se acuerda la suspensión solicitada y en la definitiva se declara la nulidad del Acto, como pareciera evidenciarse; nuestra representada tendría que solicitar devoluciones reintegros, etc., al SENIAT. Lo dilatado en el tiempo de esta acción, no impediría sin embargo que el precio actual de estos productos se viera impactados por los reparos reeditados que la Aduana impondría con cada importación…”

“…Por lo tanto, en base a los hechos expuestos y demostrados los extremos requeridos, esta medida debe ser acordada por este Tribunal, a los fines de poder garantizar dentro del mercado venezolano, la distribución de los cauchos importados, por nuestra representada, bajo parámetros de comercialización que reconozcan las normativas aplicables y evitar las arbitrariedades y se permita una distribución eficiente de los cauchos a través de todo el territorio nacional, de una forma rápida y eficiente que mantenga constante el abastecimiento de estos productos tan importantes y eviten el encarecimiento ficticio del mismo, por la aplicación de un ajuste ilegal del 2,11 % a estos productos.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los representantes de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa, que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho, un porcentaje de ajuste permanente de dos coma once por ciento sobre el valor de CIF (2,11% CIF), que deberá declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por la contribuyente.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Se evidencia que los apoderados judiciales de la contribuyente también fundamentaron la presente solicitud de suspensión de los efectos en el “…Peligro de que la Sentencia Definitiva resulte ineficaz…”, periculum in mora, argumento que no puede considerarse en el presente caso, en virtud de que se trata del Poder Ejecutivo, puesto que el Estado dispone de los recursos para soportar cualquier sentencia que pueda sobrevenir de cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.

Acerca de la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya se pronunció la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 95 del 19 de enero de 2006, caso Panalpina, en los siguientes términos:

… es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.)..

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Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados…”.

De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta y multas, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración; por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara…”.

De igual forma en Sentencia N° 00002 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió:

…En tercer lugar, es indispensable la verificación en autos del periculum in mora, asunto por el cual el accionante tiene la carga procesal de evidenciar, que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificulta de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.

Del análisis del expediente se desprende que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada como medida cautelar, basándose en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia tanto de esa Corte como de este Tribunal, que establecen la procedencia de dicha medida, reducida a la apreciación prudente del Juez, pero sujeta a que se cumplieran otras condiciones, tales como el consentimiento expreso de la Ley o que la suspensión sea imprescindible para impedir lesiones irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias que debían ser alegadas y probadas por el solicitante y que además, debía el juez contencioso administrativo a.l.r.d. procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, que en cuanto a este último requisito, el solicitante no consignó en autos documentos contables ni estados financieros de la compañía, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de la multa impuesta afectaría significativamente la estabilidad económica e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago.

Los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron que en ninguna oportunidad consideraron que el pago de la multa causaría la situación a que hace referencia la Corte en su sentencia, sino que más bien las razones que esgrimieron para interponer su solicitud estuvieron fundamentadas no sólo en el perjuicio que se le ocasionaría por lo lento y engorroso que resultan los procesos de reintegro frente a la Administración, en caso que fuese un pago indebido, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que resultaría el presente proceso contencioso administrativo, sino también en los visos de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa al pretender la aplicación de la mencionada sanción, sin que se hubiese determinado previamente la responsabilidad de su representada. Además, invocaron el poder cautelar que deviene del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio anteriormente sostenido por este Tribunal, en relación a los actos de coacción económica, donde debe reinar el principio de suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo de contenido sancionatorio-pecuniario, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, por aplicación analógica.

Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el accionante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin además acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso se observa que el accionante no demostró la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el sentido de señalar en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, toda vez que se limitó a señalar como fundamento del citado requisito lo lento y engorroso que resultaban los procesos de reintegro frente a la Administración, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que de por sí resultaría el presente proceso y en el viso de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa “al pretender la aplicación de una sanción sin que se haya determinado la responsabilidad de nuestro representado”.

Con relación al primer argumento esgrimido, esta Sala observa que independientemente de lo engorroso que en la práctica pueda resultar para un particular obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.

Efectivamente, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración.

Igualmente, desde el punto de vista tanto de hecho como de derecho, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.

En consecuencia, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento y así se declara...

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En la presente causa la contribuyente consignó como anexo del escrito en el que ratifica la solicitud de suspensión de los efectos, copias de facturas comerciales para demostrar los pagos efectuados a partir de la notificación de la providencia administrativa N° SNAT/INA/GV/DEI/2010-492, en la que fijo el porcentaje de ajuste del 2,11% sobre el valor del CIF, en las importaciones realizadas, con el objetivo de demostrar el impacto económico sufrido por su representada.

En relación a las pruebas consignadas por la representación de la contribuyente, en la que se evidencia los pagos efectuados, verifica el juez que la contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario de nulidad contra la providencia administrativa N° SNAT/INA/GV/DEI/2010-492 del 30 de noviembre de 2010, emitida por la gerencia del valor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto éste no sea decidido no se puede aseverar que se produjo un perjuicio económico a la contribuyente.

En atención a lo antes expuesto, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto, y la contribuyente haya cumplido efectivamente hasta la fecha con lo establecido en el acto administrativo objeto de la presente solicitud, y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesto por los ciudadanos K.P. y W.B.N., titulares de la cédulas de identidad N° V- 15.342.302 y 16.248.430, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 8, Tomo 54-A el 29 de junio de 1995, inscrita en el R.I.F bajo el N° J-00328117-4, con domicilio procesal en el Multicentro Empresarial del Este, Torre Libertador “A”, Piso 5, Ofic. 51-A, Chacao, Caracas, en el recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº SNAT/INA/GV/DEI/2010-492 del 30 de noviembre de 2010, emanada de la gerencia del valor del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la que fijó un porcentaje de ajuste permanente de dos coma once por ciento sobre el valor de CIF (2,11% CIF), que deberá declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por la contribuyente.

Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República y al Procurador General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil once (2.011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

Exp. N° 2635

JAYG/ms/lr.