Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 1 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES PENAL

SALA 2

Valencia, 1 de Junio de 2006

196º y 147º

ASUNTO: GP01-R-2006-000151

PONENTE: ATTAWAY MARCANO RUIZ

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Corte en virtud de la Apelación interpuesta por el ciudadano A.P.M.D.L.F.V., asistido por abogado R.O.P.P., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial, en fecha 14 de Marzo de 2006, mediante la cual declaró procedente la solicitud fiscal respecto al a.j. y acordó devolver las actuaciones a las víctimas.

En fecha 26 de Abril de 2006 se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia en esta oportunidad a quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 27 de Abril de 2006 se acordó solicitar al tribunal A quo las actuaciones originales.

El día 10 de Mayo de 2006 la Sala declaró admitido el recurso, quedando en estado de dictar su decisión al fondo del asunto.

En esta fecha la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados, tal como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente fundamenta su apelación en las causales señaladas en los numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, que regula la recurribilidad de los autos de los tribunales “ Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este Código..” centrándola en que la decisión apelada “está viciada de nulidad absoluta por cuanto viola flagrantemente las disposición prohibitiva contenida, en sentido imperativo, por el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal”, ya que se trata de “una decisión que fue dictada por el mismo tribunal que inicialmente la dictó, siendo de advertir que no es una decisión sujeta al recurso de revocación, puesto que no es un auto de mero trámite”, señalando, en conclusión, que la decisión viola, además, “derechos y garantías fundamentales, según lo dispuesto en el artículo 191, ejusdem. Así pido que se declare”.

De igual forma hace otras consideraciones en cuanto al principio de legalidad y termina solicitando que se revoque la decisión apelada.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Sala para decidir observa:

Revisadas las actuaciones que integran el cuaderno recibido, a fin de verificar las impugnaciones realizadas por el recurrente se observa, que el Juez de Control al dictar el auto DE FECHA 14 DE Marzo De 2006, mediante el cual acuerda “devolver las presentes actuaciones en original a las pretendidas víctimas…”, incurre en violación de Ley, por inobservancia del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, al reformar y dejar sin efecto la decisión dictada por el mismo tribunal en fecha 28 de Septiembre de 2005, mediante la cual se acordó el a.j. solicitado por el ciudadano A.P.M.D.L.F.V., ya que la referida disposición establece lo siguiente:

…Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…

.-

Señalado esto es menester dejar establecido, que habiéndose acordado el a.j. por parte del mismo tribunal, aun cuando lo decidió un juez distinto, no podía revisarse la decisión que así lo dispuso, para concluir en su revocación o reforma, lo cual aparece como consecuencia de la decisión impugnada que ordena la devolución de las actuaciones al solicitante, sin haber determinado la ejecución del a.j. acordado previamente o la constitucionalidad del mismo en el caso concreto, lo que era un requisito previo a los efectos de su anulación, pero, de ninguna manera podía reformarla ni revocarla, salvo que la devolución de las actuaciones hubiera sido la consecuencia necesaria de la realización de actividades constitutivas del auxilio ordenado, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual no se corresponde con la intención de la decisión cuestionada, ya que esta pretende ser una respuesta a una presunta solicitud de la Fiscalía, que no se produjo por cuanto el escrito dirigido por ese organismo solo contiene unas consideraciones de orden legal que pretendían informar al Juez de Control acerca de la invocada improcedencia del auxilio acordado, por lo tanto, al no poderse sanear ni convalidar la decisión recurrida se hace necesario anularla por ser contraria a derecho y haberse dictado en contravención de expresa norma legal que establece condiciones de validez de los autos, lo que constituye un acto ilegal originado en la usurpación de facultades que corresponden al tribunal de alzada cuando conoce en apelación, subvirtiendo el orden procesal en detrimento del debido proceso, por lo que no puede ser apreciado para fundar sucesivas decisiones judiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 en concordancia con el artículo 190, del código adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.-

REVISIÓN CONSTITUCIONAL

A fin de garantizar a las partes la tutela judicial efectiva, así como la garantía del debido proceso, dado el principio Iura Novit Curia, se hace necesario revisar de oficio por razones de orden público constitucional, las actuaciones contentivas de la solicitud de a.j., en vista de las consideraciones que en ese orden hace el Ministerio Público en su carácter de garante del orden procesal y constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los efectos antes señalados, es menester prestar atención a las observaciones que hace el Ministerio Público, en escrito que forma parte de las actuaciones revisadas, relacionados con la prestación del a.j. y en ese contexto, examinar la procedencia de tal institución en el caso en estudio para determinar si la misma se ajusta derecho o, por el contrario, contraviene derechos y garantías constitucionales, siendo para ello necesario analizar, con fundamento en la obligación que tienen los tribunales de la República de garantizar la integridad de la constitución mediante el control difuso de la misma, la decisión dictada por el Tribunal de Control el día 28 de Septiembre de 2005, en la cual se acordó el a.j., para determinar si la misma transgrede normas de orden constitucional.

Asentado lo anterior se perfila como altamente trascendente considerar cada uno de los derechos que asisten a las partes y que se relacionan con el a.j., comenzando con la determinación de la concepción de dicho instrumento procesal en el Código Orgánico Procesal Penal, analizando detenidamente las normas que lo establecen:

Artículo 402: “Auxilio Judicial. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

La solicitud deberá contener:

1. Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad;

2. El delito por el cual se pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración;

3. La justificación acerca de su condición de víctima: y

4. El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar…”. (subrayado por la Sala).-

Respecto al contenido del artículo anteriormente transcrito, es imprescindible destacar que quien pretenda el a.j., deberá precisar en su solicitud: “…El delito por el cual se pretende acusar y una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión…”, a los fines de que el Juez de control pueda determinar si efectivamente se trata de un delito de acción privada y resolver sobre la procedencia de la solicitud.

Artículo 403: “…Resolución del Juez de Control. Si el Juez de Control considera que se trata efectivamente de un delito de acción privada y luego de verificada la procedencia de la solicitud, ordenará al Ministerio Público, la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en acusador privado (omissis)…”. (Resaltado por la Sala).-

Con fundamento en esta disposición es concluyente que el Juez de Control, para ordenar la práctica de las diligencias solicitadas, deberá verificar previamente si el delito invocado por el solicitante es un delito de “acción privada” lo que implica una revisión de “las circunstancias de su comisión”, por lo que no podrá limitarse a aceptar la calificación que hace el solicitante sino que en resguardo del principio de la legalidad deberá verificar la precalificación de los hechos para determinar que es realmente un delito de esta naturaleza en virtud de que el establecimiento de la competencia del Juez para conocer es de orden público y en estos casos se establece en orden a la naturaleza jurídica del delito invocado y no de manera arbitraria.

Precisadas estas premisas corresponde determinar si la solicitud contiene los elementos fundamentales exigidos por las normas antes citadas, con la finalidad de establecer, sin que quede lugar a dudas, si la decisión que acordó el auxilio está ajustada a derecho y, para ello, se requiere transcribir parcialmente la solicitud presentada por el ciudadano A.P.M.D.L.F.V., el día 09 de Septiembre de 2005, en cuanto al señalamiento del delito y sus circunstancias, así:

…Las irregularidades administrativas temidas, bien pueden tipificar los delitos de estafa y/o apropiación indebida calificada, previstos y sancionados en los artículos 462 y 466 en relación con el 468, respectivamente, del Código Penal, cometidos en mi perjuicio, y, por ser el administrador de la empresa mi hermano P.A.D.L.F.L., de nacionalidad francesa, de mayor edad, soltero, de este domicilio, portador de la cédula de identidad N° 81.924.257, con quien no comparto el mismo techo, dichos hechos punibles, se convierten en delitos perseguibles a instancia de parte, por imperativo del artículo 481, único aparte, del mismo Código.

Como quiera que me propongo ejercer la correspondiente acción penal, mediante formal acusación, dado lo complejo que resulta comprobar presuntos comportamientos dolosos acaecidos en el transcurso de un período aproximado de diez años de administración, sobre los cuales no he ejercido control y no tengo conocimiento, puesto que nunca se me ha rendido cuentas en mi condición de accionista y bien se pudiera estar en presencia de un fraude societario…

.- ( Resaltado por la Sala).-

Del examen de la referida solicitud se evidencia la INDETERMINACION de los hechos constitutivos del delito por el cual se pretende acusar, lo que incumple los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia del auxilio, especialmente en cuanto requiere que la solicitud contenga “…una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración;…”, mientras que el escrito de solicitud expresa: “Las irregularidades administrativas temidas, bien pueden tipificar los delitos de estafa y/o apropiación indebida calificada, previstos y sancionados en los artículos 462 y 466 en relación con el 468, respectivamente, del Código Penal…”, acompañada de otras manifestaciones de imprecisión de los hechos, tales como “sobre los cuales no he ejercido control y no tengo conocimiento”, así como “y bien se pudiera estar en presencia de un fraude societario!”, expresiones estas que no permiten acreditar la comisión del hecho punible a los fines de que el Juez de Control pueda acordar debidamente el a.j. si es que considera “que se trata efectivamente de un delito de acción privada y luego de verificada la procedencia de la solicitud”, lo que implica la obligación de dictar un auto razonado mediante el cual se deje expresa constancia de la verificación de estos requisitos so pena de incurrir en un acto arbitrario lesivo al debido proceso.

Afirmado esto se requiere observar el contenido del auto dictado por la Juez de Control el día 28 de septiembre de 2005, ordenando el a.j., cuyo texto se transcribe a continuación:

|”…ASUNTO: GP01-P-2005-002896.- Visto el escrito presentado por

el Ciudadano A.P.D.L.F.V.,, Venezolano, soltero, de profesión administrador de este domicilio , titular de la cédula de identidad personal N° 14.572.626 asistido por el Abogado R.O.P.P., titular de la cédula de identidad N° 7.140.779 e inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 89.179 donde solicita y expone: que como quiera que se propone ejercer la correspondiente acción penal mediante formal acusación dado lo complejo que resulta comprobar presuntos comportamientos dolosos acaecidos en el transcurso de un periodo aproximado de diez años de administración sobre los cuales no ha ejercido control y no tengo conocimiento puesto que nunca se me ha rendido cuentas en mi condición de accionista y bien se pudiera estar en presencia de un fraude societario, a los fines de acreditar la comisión de los referidos hechos punibles, así como recabar importantes elementos de convicción de conformidad con lo pautado en el articulo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de este tribunal de control a.J. para que ordene al Ministerio Publico practique las diligencias de investigación. Este Tribunal observa que dicho escrito cumple con los requisitos establecidos en el articulo 402 del Código Orgánico Procesal Penal y a pesar que los delitos por los cuales pretende realizarse la investigación son de acción Publica considera esta Jueza que se hace necesaria la realización de la Investigación tendientes a buscar la verdad de los hechos, en virtud del derecho a petición consagrados tanto en la Constitución como en los principios internacionales suscritos por Venezuela con respecto a la Misma. Es por ello que considera este Tribunal que el Ministerio Publico en la presente causa debe prestar a.J. a los fines de recabar las diligencias necesarias y solicitadas por el ciudadano A.P.D.L.F.V. y así se decide. Remitase a la Fiscalia Superior a los fines de su distribución y Notifiquese a las partes…”.- (Subrayado por la Sala).-

De estudio exhaustivo del texto anteriormente trascrito sobresale la existencia de vicios importantes en la decisión dictada por la Juez de Control, al acordar lo solicitado y ordenar el a.j. sin haber considerado que al estar debidamente señalada e identificada la persona que se pretende acusar por los delitos determinados en el escrito, se le está haciendo una imputación con consecuencias penales que implican un procedimiento previo de investigación a través de un órgano del Estado y, por tanto, genera a favor de dicho imputado la obligación del tribunal de respetarle su derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, razón por la que ha debido notificarlo previamente de la solicitud presentada en su contra, so pena de violar gravemente la garantía del Debido Proceso.

No obstante las consideraciones jurídicas anteriores la Juez acordó el a.j. como si se tratase de una potestad abandonada al libre albedrío de todo Juez de Control, que podría ser ejercida con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, violando así, el derecho a la intervención, asistencia y representación del imputado, además de otros derechos y garantías fundamentales, lo que vicia la decisión objeto de la revisión la cual no puede sanearse sino mediante la declaración de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del citado código adjetivo penal, siendo que, respecto a este tipo de vicios, se pronunció en igual sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, cuyo contenido se transcribe parcialmente, a efectos ilustrativos, de la siguiente manera:

…La figura del “a.j.” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción…(omissis)…

Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal…(omissis).

Siendo la naturaleza del a.j. investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el a.j., debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.

A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.

Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el a.j. solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.

Por ende, el a.j. ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los límites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aun cuando el a.j. le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal.

En el presente caso, la Sala observa que, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto del 14 de enero de 2004, acordó la solicitud de a.j. formulada por el ciudadano R.E.L. y, en consecuencia, ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la práctica de las diligencias solicitadas.

Ahora bien, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que las diligencias preliminares cuya práctica se requirió van más allá del objeto del a.j. en lo que respecta a la identificación del acusado. En efecto, el delito por el cual se pretende acusar –revelación del contenido de las comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulentamente- se atribuyó cometido en razón de lo publicado por el periodista E.V. en su columna “Contra la Corriente” del Semanario Quinto Día, razón por la cual, era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra el a.j., debió citársele, a fin de garantizarle su derecho a la defensa

Por otra parte, en el auto impugnado por vía de amparo, la Juez Vigésima Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se concretó a observar que la solicitud de a.j. formulada “llena los requisitos exigidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el delito por el cual se interpone el a.j. REVELACIÓN DEL CONTENIDO DE LAS COMUNICACIONES OBTENIDAS ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTAMENTE , previsto y sancionado en el artículo 2° de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, versa sobre un hecho punible que amerita de instancia de parte (sic)”.

Como se aprecia, la resolución judicial que acordó el a.j. solicitado por el ciudadano R.E.L., no cumplió con las exigencias de ley, no sólo por la falta de motivación respecto de la procedencia de dicha solicitud, sino además por la violación del derecho a la defensa del hoy accionante.

Por ello, a juicio de la Sala, es indudable la actuación fuera de su competencia (en el sentido que ha analizado esta Sala en reiteradas oportunidades, v. entre otras, sentencia N° 2296 del 1° de octubre de 2002) del Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, circunstancia que conduce a la declaratoria con lugar de la acción de amparo interpuesta, tal como la declaró el a quo, razón por la cual pasa la Sala a confirmar la sentencia apelada, y así se declara…

. (Resaltado por la Sala).-

Es por ello, que los vicios contenidos en la decisión dictada deberán ser corregidos por vía de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem, por no ser susceptibles de convalidación. Y ASI SE DECIDE.-

Asimismo, del examen realizado se evidencia la inmotivación del auto dictado, dado que la A quo se limita a transcribir afirmaciones del solicitante que de muestran la vaguedad de sus fundamentos, especialmente al citar de la solicitud lo siguiente: “…dado lo complejo que resulta comprobar presuntos comportamientos dolosos acaecidos en el transcurso de un periodo aproximado de diez años de administración sobre los cuales no ha ejercido control y no tengo conocimiento puesto que nunca se me ha rendido cuentas en mi condición de accionista y bien se pudiera estar en presencia de un fraude societario, a los fines de acreditar la comisión de los referidos hechos punibles,…”, lo que indica claramente la falta de celo de la jurisdicente en el cumplimiento del debido proceso en el caso concreto, mediante el cual le da curso a lo solicitado, aunado a que, incurre en una arbitraria justificación al afirmar: “…a pesar que los delitos por los cuales pretende realizarse la investigación son de acción Publica considera esta Jueza que se hace necesaria la realización de la Investigación tendientes a buscar la verdad de los hechos, en virtud del derecho a petición consagrados tanto en la Constitución como en los principios internacionales suscritos por Venezuela con respecto a la Misma…”, manifestación inequívoca de su error de procedimiento, toda vez que esta figura procesal no ha sido concebida por el legislador para ofrecer a cualquier interesado la utilización los servicios de una Institución tan importante y ocupada como lo es el Ministerio Público para determinar si alguien a quien se quiere demandar ha cometido hechos que puedan constituir delitos.

Por otra parte, si la Juez de Control determinó, tal como lo afirma en la decisión, que los hechos señalados son de acción pública, subvirtió el orden procesal al aplicar indebidamente un procedimiento inherente a la persecución penal de los delitos de acción privada, que, por lo demás, ordenó realizar al Ministerio Público en vez de tramitar la denuncia de los mismos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 numeral 2 eiusdem.

A mayor abundamiento y en interés constitucional la Sala estima también imperativo examinar la condición de pariente víctima, alegada por el solicitante del a.j. para obtener el cambio arbitrario de la naturaleza jurídica de los delitos imputados y, en ese sentido, es menester analizar las afirmaciones contenidas en la solicitud, respecto al tipo de delito que se pretende acreditar con la intervención Fiscal, de modo de garantizar el principio de legalidad, así:

… y, por ser el administrador de la empresa mi hermano P.A.D.L.F.L., de nacionalidad francesa, de mayor edad, soltero, de este domicilio, portador de la cédula de identidad N° 81.924.257, con quien no comparto el mismo techo, dichos hechos punibles, se convierten en delitos perseguibles a instancia de parte, por imperativo del artículo 481, único aparte, del mismo Código…

.

Estas afirmaciones unilaterales del solicitante, aun cuando sean expresadas de buena fe, no pueden servir de fundamento para inobservar el debido proceso y mucho menos para desfigurar la naturaleza jurídica de los delitos denunciados, ya que, si bien es cierto que el solicitante del auxilio dice que: “tengo presunciones de graves irregularidades que afectan sus reales resultados económicos” (de la empresa) y “…Las irregularidades administrativas temidas, bien pueden tipificar los delitos de estafa y/o apropiación indebida calificada, previstos y sancionados en los artículos 462 y 466 en relación con el 468, respectivamente, del Código Penal, cometidos en mi perjuicio…”, delitos estos que son perseguibles de oficio, lo que pretende es convertirlos, con la anuencia de la Juez de Control, en delitos “perseguibles a instancia de parte, por imperativo del artículo 481, único aparte, del mismo código”, circunstancia que no puede aceptarse sin el riesgo de que se violen normas de orden público atinentes a la competencia y a la aplicación del debido proceso en el caso concreto, ya que, cuando en el aparte único del artículo citado, se establece: “…y no se procederá sino a instancia de parte…”, esta expresión debe ser entendida en su correcta dimensión, siendo para ello imprescindible, verificar lo que, respecto a su alcance, se ha fijado en la jurisprudencia, previa consideración de los diversos enfoques que la propia legislación contiene y, por ello, estimamos de mucha importancia determinar si se trata de un cambio de la naturaleza de esos delitos de acción pública perseguibles de oficio por el Ministerio Público, para convertirlos en delitos de “acción privada” ( si se puede permitir el término, habida cuenta de que por el principio de legalidad y por razones constitucionales, el Estado tiene el monopolio del Ius Puniendi, por lo que todos los delitos resultan de acción pública.), entendidos éstos como perseguibles mediante acusación de parte agraviada, para los cuales se tiene establecido un procedimiento especial en el código procesal, distinto al ordinario cuyo desarrollo depende de la iniciativa del Ministerio Público (La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Art. 11 del Copp.); ( La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que solo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento. Art.24 del Copp.) o bien afirmar, con fundamento en estas dos normas legales, que la acción penal es pública por naturaleza y que las excepciones a la titularidad del ejercicio de la acción están previstas expresamente en el Código Penal y el procedimiento especial para su ejercicio en el Código Orgánico Procesal Penal, pero no debe confundirse la calificación de “Delitos de Instancia Privada” (Artículo 25 del Copp.), con los “Delitos enjuiciables solo previo requerimiento o instancia de la víctima” (Artículo 26 del Copp.), ya que en el caso de la primera categoría citada, es decir, aquellos que la Ley establece como “ de Instancia Privada” las acciones solo pueden ser ejercidas por la víctima, conforme al procedimiento especial regulado en el citado código, mientras que en los supuestos referidos a los “Delitos enjuiciables solo previo requerimiento o instancia de la víctima “…Se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública…” tal como lo dispone el artículo 26 eiusdem, por tanto se debe revisar la condición de parte agraviada alegada por el solicitante y la pretendida potestad de acusar privadamente mediante el procedimiento especial, con el consiguiente derecho a obtener el a.j., que éste esgrimió para obtener la decisión cuya legalidad y constitucionalidad se está estudiando, siendo impretermitible transcribir parcialmente la norma cuya aplicabilidad se alegó:

…La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho autor, y no se procederá sino a instancia de parte.

. (Resaltado por la Sala).

Tales circunstancias condicionan el ejercicio de la acción penal en los casos de familiares que se pretenden proteger legalmente por vía de excepción, las cuales debemos examinar con profundo interés constitucional en beneficio de la justicia y, para ello, consideramos que partiendo de el hecho presumido de que se hayan cometido realmente los hechos denunciados, pasamos a determinar tanto los autores o partícipes, como los sujetos pasivos sobre los cuales recae la acción y así orientar la posibilidad de que el solicitante esté asistido de los derechos procesales que dice tener.

Es así como se hace patente la necesidad de la fijación de la cualidad de víctima que dentro de la estructura normativa del tipo tiene el solicitante del auxilio y en función de esto partimos de la denuncia de que el autor material del delito podría ser uno de los administradores de la sociedad mercantil involucrada(de autos se evidencia que el solicitante ostenta el cargo de administrador conjuntamente con el denunciado), por lo que debemos sostener, en principio, que el sujeto pasivo del hecho delictivo es la sociedad mercantil, la cual cuenta con personalidad jurídica propia conforme a la legislación, es decir, es una persona distinta a los accionistas, sobre cuyo patrimonio recae la acción, no obstante, hemos de tener presente que el Código Orgánico Procesal Penal, considera víctimas en éstos casos a los socios, accionistas o miembros (Art. 119.3 Copp), por lo que ciertamente el solicitante puede ostentar el carácter de víctima, sin embargo, no se puede afirmar a priori, que siendo este accionista el hermano del administrador estaría, por ello, investido de esa condición de familiar protegido por la norma de excepción que establece el requerimiento de la instancia de parte para el ejercicio de la acción, ya que la circunstancia contenida en el único aparte del artículo 481 del Código Penal prevé y protege la unidad y los valores de la familia y por ello pone un obstáculo para el ejercicio de la acción, ya que siendo de acción pública el delito y aun cuando afecta patrimonialmente a un pariente del administrador, podría el Ministerio Público ejercer de oficio la acción penal a pesar de que el familiar (hermano) afectado pudiese no estar interesado en la intervención del Estado en ese asunto patrimonial, que puede solucionar en el fuero interno de la familia, por lo tanto, el mismo Estado, en orden a los valores superiores protegidos por la Constitución en su artículo 75, que reza: “El Estado Protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…”, justifica la excepción que contiene la norma penal, pero eso no significa que necesariamente convivan las dos condiciones, la de hermano y accionista, porque entre ellos se produce un desdoblamiento por razones de orden legal, ya que la persona jurídica de la sociedad mercantil se interpone y ya no se puede esgrimir la condición de accionista y hermano para solicitar el procedimiento de excepción, porque en las relaciones patrimoniales y mercantiles que constituyen el objeto de la sociedad mercantil se involucran terceros, quienes no ostentan la condición de hermanos de los administradores, pudiendo ser acreedores privilegiados como el Fisco, así como los trabajadores y los acreedores quirografarios, pero, en fin, terceros ajenos a la relación parental, quienes podrían ser víctimas de los hechos punibles que afecten el patrimonio común de la sociedad deudora y, por ello, verse afectados por el ejercicio de la excepción que establece la instancia de parte, que es “un requisito de procedibilidad”, no concordante con la responsabilidad pública y general de las sociedades de comercio y, mucho menos, si se acepta la tesis de que la doble condición de pariente y accionista pueda cambiar la naturaleza jurídica del delito, para pasarlo de delito perseguible de oficio a delito de instancia privada, porque de esta manera se podría estar violando la garantía de la igualdad de las personas ante la Ley, estando en circunstancias iguales, por lo tanto, estimamos que aun cuando un accionista de una firma mercantil sea pariente de un administrador que cometa delitos en el ejercicio de sus funciones, pueda invocar a su favor la ventaja de la persecución penal a sus instancias, en perjuicio de los demás afectados por los delitos cometidos.

En otro orden de ideas, es necesario aclarar con precisión la trascendencia y efectos de los términos en que está redactada la norma de excepción cuando verdaderamente se trate de de familiares directos involucrados como autores o víctimas de los delitos cometidos entre ellos, es decir, de unos hacia otros, ya que entonces sin dudar de la existencia del requisito de la instancia de parte, debemos dejar de manera cristalina establecido que tal requisito de procedibilidad no significa que un delito perseguible de oficio se convierta en delito de acción privada o perseguible a instancia privada, sino que no podrá procederse a su enjuiciamiento o persecución penal sin que la parte afectada, entendida ésta como el familiar o pariente lesionado en su derecho patrimonial, no manifieste ante el Ministerio Público su voluntad de que el autor sea enjuiciado mediante el procedimiento ordinario, tal como se dispone en el citado artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes señalado, es necesario declarar de oficio la nulidad del auto dictado por la Juez Segunda en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de Septiembre de 2005, mediante la cual acordó el a.j..

En vista de la conclusión anterior y en atención a la obligación de garantizar la tutela judicial efectiva conforme a las normas contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, la Sala considera un formalismo inoficioso por su inutilidad, ordenar la reposición de la causa al estado de que un tribunal de Control se pronuncie sobre la procedencia o no de la solicitud de a.j., ya que de los criterios analizados en este fallo se desprende palmariamente la improcedencia de dicha solicitud, al haberse evidenciado que son de acción pública y perseguibles de oficio los delitos denunciados por el solicitante del a.j., lo que debe ser resuelto por esta Sala a fin de evitar dilaciones indebidas, como en efecto así se declara y se ordena la remisión de las actuaciones originales a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo, a los fines de que se inicie la averiguación de los hechos denunciados como delitos de acción pública.

DECISION

En base a las precedentes consideraciones esta SALA 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR Apelación interpuesta por el ciudadano A.P.M.D.L.F.V., asistido por abogado R.O.P.P.. SEGUNDO: ANULA, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial, en fecha 14 de Marzo de 2006, mediante la cual acordó devolver las actuaciones a la víctima. TERCERO: ANULA DE OFICIO, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial el día 28 de septiembre de 2005, ordenando el a.j.. CUARTO: Declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.j. presentada por el ciudadano A.P.M.D.L.F.V., el día 19 de Septiembre de 2005, cuyo conocimiento y decisión le correspondió por distribución al citado Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial. QUINTO: Ordena remitir las actuaciones originales a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo, a los fines de que se ordene abrir la investigación de los hechos denunciados como delitos de acción pública, que se señalan en dichas actuaciones y se le garantice la protección de los derechos de la víctima denunciante, así como de cualesquiera otras que puedan estar afectadas por los hechos denunciados.

Regístrese. Déjese copia. Notifíquese al recurrente. Ofíciese lo conducente.

LOS JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY MARCANO RUIZ

Ponente

AURA CARDENAS MORALES ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

El Secretario,

ASUNTO: GP01-R-2006-000151