Decisión nº InterlocutoriaNº094-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de junio de 2009

199º y 150º

Asunto Principal: AP41-U-2008-000799.-

Cuaderno Separado: AF44-X-2009-00011.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 094/2009.-

En fecha 25 de noviembre de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario suscrito por los ciudadanos A.V.G. y C.C.Q., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.901 y 69.407, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente PETROCANARIAS DE VENEZUELA, C.A., contra de la Resolución Nº 750, emitida en fecha 8 de septiembre de 2005, por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 1002-2004 de fecha 2 de noviembre de 2004, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), la cual ratificó la multa impuesta por Bs. 823.423.642,13 Bs.F. 823.423,64, en materia de impuestos sobre actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 1 de diciembre de 2008, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 090/2009, de fecha 15 de junio de 2009, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

Ahora bien, visto que en el escrito recursorio la contribuyente solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido y ratificó dicha solicitud mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2009, el Tribunal procede a dictar esta sentencia interlocutoria en base a las siguientes consideraciones.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, emitió Acta de Auditoría Fiscal Nº DA-154-2004 a la contribuyente PETROCANARIAS DE VENEZUELA, C.A., concluyendo que ésta omitió declaraciones en sus ingresos brutos, durante los meses julio a diciembre del año 2001, 2002, 2003 y desde enero a marzo de 2004, incumpliendo lo previsto en el artículo 30 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, “ya que el contribuyente cancela el mínimo tributable mensual para el Código 40.012 “MAYO DE COMBUSTIBLE”…y genera impuesto por encima de dicho mínimo.” En consecuencia impuso la obligación de pagar la cantidad de Bs. F. 823.423,00, intereses de mora por Bs. F. 321.592, multa de 60 Unidades Tributarias, más multa de 8 Unidades Tributarias correspondiente a no haber comunicado al Municipio la cesación del ejercicio en dicha jurisdicción.

La descrita Acta de Auditoría Fiscal, fue ratificada en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 102-2004, de fecha 2 de noviembre de 2004, contra la cual, la hoy recurrente, ejerció recurso jerárquico, decidido éste sin lugar mediante Resolución Nº 750, emitida en fecha 8 de septiembre de 2005, por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

II

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito recursorio presentado en fecha 25 de noviembre de 2008, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, en atención a los siguientes argumentos:

1. Existencia de fumus boni iuris o apariencia del buen derecho por parte de nuestra representada:

   Afirma la representación de PETROCANARIAS DE VENEZUELA, C.A., que en fase administrativa, no se apreció el alegato acerca del efecto confiscatorio que ocasiona la aplicación de la multa impuesta, en consecuencia se cercenó su derecho a la defensa.

   Sostiene la accionante, que la aplicación del Código 40.012: MAYOR DE COMBUSTIBLES, base para la formulación del reparo que hoy se impugna, viola la prohibición contenida en al artículo 183, numeral 1, de la Constitución, afianzó tales alegatos invocando decisiones del Tribunal supremo de Justicia y de Instancia.

2. Existencia de periculum in mora (in damni) o daño irreparable o de difícil reparación para nuestra representada.

   La contribuyente señala que la situación financiera que atraviesa es deplorable. “Esa situación fue reconocida por el antes llamado Ministerio de Energía y Minas, en su cuenta No. 060 al ciudadano Presidente de la República, en fecha 18-08-01. Esa situación no ha variado por cuanto se originaba en lo estrecho del margen de comercialización que le estaba conferido entonces a las empresas que hacían distribución al mayor de combustibles. Pues bien, habiendo transcurrido mas de siete (7) años desde entonces, en la actualidad el margen de los mayoristas no ha variado. De hecho, así se evidencia del artículo de prensa, del 23 de mayo de 2006…”

   Arguye la recurrente, que aunado a lo expuesto, ya no cuenta con su principal fuente de ingresos, en virtud, que la actividad de venta a mayor de combustibles líquidos, quedo reservado a empresas del Estado, en consecuencia, una medida de embargo sobre los pocos bienes que le quedan sería evidentemente un hecho negativo.

   Mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2009, la ciudadana A.V., en representación de la contribuyente, consignó Estados Financieros de PETROCANARIAS DE VENEZUELA, C.A, correspondiente a los años 2006 y 2007, a fin de demostrar que la multa impuesta, excede del capital social de la empresa.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   De la disposición antes transcrita, se observa de una parte, que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte, se evidencia que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”

   De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; esa era la interpretación que hasta la fecha sostenía este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

   En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

   Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

   En el punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

   Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

   Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

   En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

   Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

   Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia ratificado entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; y que además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

   En lo tocante al fumus boni iuris, que para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, ya que la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

   En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que los apoderados de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.

   A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal. En el caso que nos ocupa la recurrente, a pesar de que invoca este requisito, destaca la afectación seria del capital social de la empresa .

   Asimismo, observa el Tribunal, que en el presente caso, la contribuyente, consignó copia simple, -las cuales no fueron impugnadas por la Administración Tributaria-, de los Estados Financieros de la empresa para los años 2006 y 2007.

   Ahora bien, considera esta Juzgadora luego de confrontar el monto del reparo formulado con los recaudos presentados por la solicitante, que los mismos demuestran la potencial insolvencia o afectación patrimonial que sufriría PETROCANARIAS DE VENEZUELA, C.A., ante la ejecución del acto administrativo recurrido en la presente causa, pues la cantidad impugnada constituye casi la totalidad de la liquidez de la empresa.

   Por tanto, al constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al fumus boni iuris y al periculum in damni, resulta PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento han concurrido ambos supuestos, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Nº 750, emitida en fecha 8 de septiembre de 2005, por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, emitida a la recurrente PETROCANARIAS DE VENEZUELA, C.A.

   De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

   Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

   De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, a partir de la consignación, en autos, de la última de las notificaciones ordenadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidos (22) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA

   M.Y. CAÑIZALEZ L.

   LA SECRETARIA,

   Abg. K.U..

   La sentencia anterior se público en su fecha a la 09:17a.m.

   LA SECRETARIA,

   Abg. K.U.

   ASUNTO: AF44-X-2009-000008

   Asunto Principal: AP41-U-2008-000830.-