Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 26 de Marzo de 2010

Corresponde a esta Alzada conocer de la presente causa, en virtud de decisión dictada por Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, la cual declaró con lugar el Recurso de Casación interpuesto por el abogado R.M., apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 18 de febrero de 2003, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada.

De la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia

En fecha 10 de agosto de 2007 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V. declaró CASADA la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 18 de febrero de 2003, la cual declaró sin lugar la acción por Simulación intentada por la ciudadana P.A.R.d.H. en contra del ciudadano A.R.E., exponiendo lo siguiente:

(…) Sostiene el formalizante, que de una lectura del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada en segunda instancia, se observa que no se señaló el objeto las pruebas promovidas, ni se indicó los hechos que con ellas se pretendía probar y, por este motivo, estas pruebas de posiciones juradas y documento público, deben considerarse inexistentes de acuerdo a la sentencia de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: (Cedel Mercadi de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation).

(…) Como puede apreciarse, el formalizante fundamenta su denuncia en el criterio establecido por esta Sala, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation) que señala la necesidad de indicar el objeto de la prueba al momento de su promoción.

En efecto, aduce que la parte demandada al momento de promover pruebas en segunda instancia, no cumplió con este requisito, motivo por el cual sostiene que las dos pruebas que fueron objeto de promoción, .documento público y posiciones juradas-, no debieron ser admitidas por el juzgador, como consecuencia de su irregular promoción.

Al respecto, esta Sala constata de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, particularmente al folio ochenta y cinco (85) y siguientes, que la promoción de las pruebas objeto de la denuncia, fue realizada en fecha 7 de noviembre de 2001, es decir, con anterioridad a la existencia del criterio invocado por el formalizante “Microsoft”, de fecha 16 de noviembre de 2001, que introdujo la necesidad de indicación del objeto de las pruebas.

Por consiguiente, tal criterio no resulta aplicable al caso sub iúdice, en vista de que la situación fáctica que requería el cumplimiento de tal formalidad, vale decir, ‘el acto de promoción de la prueba’, se verificó con anterioridad a la existencia del criterio “Microsoft” de fecha 16 de noviembre de 2001, que dio significación a la necesidad de indicar el objeto de la prueba en el acto de promoción. Por ello, no debe aplicarse al presente caso de manera retroactiva el criterio jurisprudencial aludido.

(…)

…es necesario señalar igualmente, que la falta de indicación del objeto de las pruebas, no exime al Juez de examinar todas las pruebas promovidas y evacuadas en autos; ante esta deficiencia, es decir, ante el incumplimiento de esta formalidad, vale decir, la falta de indicación de los hechos que se busca probar con determinado medio probatorio, no le está permitido al juzgador ab initio dejar de analizar las pruebas por considerarlas inválidas, pues, es ante determinadas circunstancias, y pruebas, en las cuales esta deficiencia cobra significación.

(…)

…es preciso destacar, que el no promovente de la prueba dispone del mecanismo de oposición a la admisión de éstas, en caso de que considere que la falta de indicación del objeto de las pruebas promovidas atenta contra sus derechos.

(…)

En ese sentido, esta Sala constata de autos, que las pruebas objeto de la presente denuncia fueron efectivamente admitidas y, contra dicho auto, la parte no promovente no ejerció en la instancia oportuna oposición, lo que determina que opere la presunción antes señalada y, que ambas pruebas hayan pasado a formar parte del material probatorio que sólo el juez podía considerar su pertinencia o declarar su ilegalidad.

En efecto, el juez puede ponderar en cada caso si realmente la falta de indicación del objeto impide determinar la conexión directa entre los hechos que se pretenden probar y aquéllos discutidos en el proceso, pues sólo cumplida esa circunstancia y verificada esa imposibilidad es que podría ser declarada su ineficacia, lo cual no se hizo en este caso, por el contrario, el juzgador consideró necesaria su apreciación.

(…)

…de acuerdo a las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el juzgador procedió correctamente al analizar la prueba documental y, de posiciones juradas, que refiere la presente denuncia.

En consecuencia, la denuncia de infracción de los artículos 398, 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente. Así se establece.

(…)

El formalizante, acusa en la recurrida la infracción de la regla legal expresa que regula el establecimiento de las pruebas promovidas en segunda instancia, contemplada en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido, alega que la prueba de posiciones juradas estampada a su representada –actora en el presente juicio- fue evacuada de manera extemporánea, pues a su entender se hizo luego de fenecida la oportunidad para presentar informes, conforme al dispositivo normativo estipulado en el aludido artículo, que señala textualmente que ‘…En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, sino fueron de los que deban acompañarse con la demanda; la las (sic) posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes (…)’

LA segunda instancia, es una nueva etapa del juicio, en la cual se revisa la controversia con base en los alegatos y pruebas presentados por las partes ante el juez de la causa, no obstante, el legislador permitió excepcionalmente de manera limitada, promover ante este segundo grado de cognición, determinadas pruebas, a saber, documentos públicos posiciones juradas y juramento decisorio.

…el legislador permite la promoción y evacuación de la prueba de posiciones juradas ante la segunda instancia. Sin embargo, es muy clara la disposición cuando dispone que la misma podrá evacuarse hasta la oportunidad de la presentación de los informes. Lo que implica, que la parte promovente deberá estar atenta y efectuar todos los actos y trámites necesarios para que la prueba sea evacuada antes de esa oportunidad, ´pues de lo contrario, resultará evacuada fuera del lapso establecido para ello, resultado extemporánea y, en consecuencia, el juez estará impedido de valorarla.

(…)

…constata esta Sala del folio 123 de los que conforman el presente expediente, que cursa un cómputo practicado por la Secretaria del juzgado superior, el cual permite verificar que desde el día 31 de octubre de 2001, fecha en la cual se dictó el auto que fijó oportunidad para la presentación de los informes, hasta el día 4 de enero de 2002, transcurrieron veinte (20) días de despacho, lo que evidencia, que la fecha para la presentación de los informes era el día 4 de enero de 2002.

Por lo tanto, al verificarse de las actas que la evacuación de las posiciones juradas fue hecha en fecha 7 de enero de 2002, es decir, luego de la oportunidad prevista para la presentación de los informes, esta Sala concluye que la prueba fue evacuada de manera extemporánea.

Ahora bien, del pasaje de la recurrida antes transcrito, se puede apreciar cómo el juzgador tuvo como válida y valoró la prueba de posiciones jurada antes analizada, sin percatarse de que la misma había sido irregularmente evacuada e incorporada al material probatorio, cuando por mandato del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil no podía hacerlo, es decir, no debía apreciarse por no formar pare del mismo, en razón de haber sido evacuada extemporáneamente (…)

Por los criterios anteriormente expuestos, esta Sala declara procedente la denuncia de infracción por falta de aplicación del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y la del artículo 12 ejusdem. Así se establece.

Con fundamento en el ordinal 2° del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, el formalizante denuncia la infracción del artículo 509 ibidem, por considerar quela recurrida incurrió en el vicio de silencio de la prueba.

(…)

La Sala advierte en primer término, que la presente denuncia de silencio de pruebas ha sido formulada por la misma promovente de las pruebas supuestamente silenciadas, por tal motivo, no resulta relevante la determinación del objeto e la prueba en la instancia en este supuesto, pues como ha venido sosteniendo esta Sala, esta formalidad sólo aplica cuando el que plantea el silencio de a prueba es el no promovente de la misma. Motivo por el cual se procede a analizar de seguidas la delación planteada.

(…)

…encuentra la Sala, que conjuntamente con el libelo de demanda, la accionante acompañó un grupo de copias certificadas de instrumentos públicos, marcados “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J”. Lo cual permite precisar la obligación que tenía el juez de analizar esas pruebas.

No obstante, se desprende de la recurrida que el juzgador no realizó el análisis de las pruebas en cuestión, ni siquiera someramente, pues no las menciona en todo el cuerpo del fallo. Por lo cual, cobra sentido la presente denuncia, que permite constatar por parte de esta Sala, la falta de apreciación de un grupo de pruebas, ‘documentos públicos’, que contienen reiteradas ventas con pacto de retracto, en las cuales figura como comprador el ciudadano demandado en el presente juicio, lo que permite concluir, que si el juzgador hubiese valorado dichas pruebas, quizás habría arribado a otra conclusión. Las cuales, en este caso, pudieran servir de elemento de convicción para demostrar si, efectivamente, el demandado realizaba préstamos garantizándolos con inmuebles, bajo la figura de venta con pacto de retracto, lo que pudiera resultar determinante en el dispositivo del fallo recurrido.

(…)

…es oportuno traer a colación, no obstante que ya fue evidenciado en la recurrida el vicio de silencio de prueba alegado, la novedosa doctrina de esta Sala, que estableció la necesidad de que se permita incluso a las mismas partes que celebraron el negocio jurídico que se pretende declarar simulado, hacer uso de cualquier medio de prueba en el proceso. Tal criterio resulta propicio en virtud de que interesa al orden público y, en este caso, favorece a la amplitud probatoria de las partes en la búsqueda de la justicia, siendo que se acompañaron al libelo de demanda un conjunto de copias de documentos públicos que el juzgador no apreció.

Esta Sala advierte, no obstante que entiende que el juzgador no analizó las pruebas documentales aludidas, ni someramente, contrariando la norma denunciada que le imponía expresar siempre algún criterio respecto a ellas, incluso si a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, que el juez de la recurrida, para declarar sin lugar la demanda, consideró que el contradocumento era la única prueba de la cual podían valerse las partes que intervinieron en el negocio que se pretende declarar simulado, afirmación con la cual concluyó al momento de declarar sin lugar la acción de simulación intentada, conclusión, que a juicio de la Sala no eximia al juzgador de cumplir con el debido análisis probatorio en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil delatado.

(…)

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 362 ejusdem; por errónea interpretación del artículo 412 ibidem y, por vía de consecuencia, la del artículo 12 del mismo Código Adjetivo Civil.

(…)

Ahora bien, en la denuncia resuelta en el capítulo segundo “II” de esta decisión, la Sala estimó, particularmente en cuanto a esta misma prueba de posiciones juradas promovidas en el presente juicio, que la misma había sido evacuada extemporáneamente y por lo tanto, representa una prueba irregular que no debía haber sido apreciada por el Tribunal Superior que dictó la decisión recurrida.

Por tal motivo, constituyendo el punto medular de la presente denuncia, la apreciación que dio el juzgador a las posiciones juradas estampadas en el presente juicio y, siendo que esta Sala en el capítulo anterior consideró irregular dicha prueba por haber sido evacuada extemporáneamente resulta a todas luces innecesario e inoficioso entrar a valorar el efecto jurídico que debió darle el juzgador a esta prueba que ha sido declarada irregular en el presente fallo, pues en todo caso, resultaría intrascendente la suerte de la presente denuncia, en virtud del alcance del pronunciamiento emitido anteriormente.

En consecuencia, la Sala desecha la presente denuncia de infracción del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la errónea interpretación del artículo 412 eiusdem. Así se establece.

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2000, por la abogada D.M.V.R., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana P.A.R.d.H., contentivo de la demanda que por Simulación de Venta incoara en contra del ciudadano A.R.E.. (F. 01-06)

En fecha 19 de septiembre de 2000, compareció la apoderada actora a los fines de consignar documentos atinentes a la admisión de la demanda (F. 07-47). En esa misma fecha, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada y, asimismo ordenó la entrega de la compulsa a la parte actora a los fines de que gestionara la citación por medio de otro Alguacil de la misma jurisdicción. (F. 48)

En fecha 25 de septiembre de 2000, se libró compulsa.

En fecha 26 de octubre de 2000, la representación judicial de la parte actora consignó resultas de la citación del demandado, constante de siete (07) folios útiles. (F. 49-56)

En fecha 23 de marzo de 2001, el abogado J.A.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 44.544, consignó documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Autónomo C.R. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que le fuera conferido por la ciudadana P.A.R.d.H.. (F. 58-61)

En fecha 14 de junio de 2001, el apoderado actor solicitó al A quo que declarara la confesión ficta por parte del demandado, por haber sido citado de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil (F. 62)

En fecha 19 de junio de 2001, el Tribunal de la Causa declaró la confesión ficta por parte del demandado y en consecuencia, con lugar la acción por Simulación de Venta intentada por la ciudadana P.A.R.d.H. en contra el ciudadano A.R.E.. (F. 67-70)

En fecha 25 de septiembre de 2001, el ciudadano A.R.E. confirió Poder Apud-Acta al abogado J.L.A.B.. (F. 77)

En fecha 27 de septiembre de 2001, el apoderado judicial del demandado apeló de la sentencia dictada por el A quo en fecha 19 de junio de 2001. (F. 78)

En fecha 17 de octubre de 2001, el Juzgado de Origen oyó la apelación en ambos efectos. (F. 81)

En fecha 31 de octubre de 2001, se recibió el presente expediente en esta Alzada y se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaren informes. (F. 83)

En fecha 07 de noviembre de 2001, el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas y anexos. (F. 84-88)

En fecha 14 de noviembre de 2001, esta Alzada admitió las pruebas promovidas y ordenó la notificación de la ciudadana P.A.R.d.H. a los fines de que absolviera las posiciones juradas promovidas por la parte demandada. A tal efecto se comisionó al Juzgado de Municipio del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Ocumare del Tuy en fecha 27 de noviembre de 2001. (F. 89)

En fecha 18 de diciembre de 2001, se recibieron en esta Alzada las resultas de la comisión.. (F. 98-107)

En fecha 07 de enero de 2002, siendo la oportunidad fijada para que la ciudadana P.A.R.d.H. absolviera las Posiciones Juradas promovidas por el demandado, se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.L.A.B. y de la no comparecencia de la demandante ni por sí ni por medio de apoderado judicial. En ese mismo acto el prenombrado profesional del derecho procedió a estampar las posiciones juradas a la demandante. (F. 108-111)

En fecha 08 de enero de 2002, siendo la oportunidad fijada para que el ciudadano A.R.E. absolviera las Posiciones Juradas promovidas, se dejó constancia de su comparecencia y la del abogado J.A.M.G., apoderado judicial de la parte demandante. En ese mismo acto el apoderado actor dejó expresa constancia de que su presencia en ese acto no convalidaba los graves vicios que –a su decir- afectaban el acto de nulidad absoluta. (F. 112-115)

En fecha 15 de enero de 2002 el abogado J.A.M. solicitó la reposición de la causa, en virtud de los vicios graves de los cuales adolece el Acto de Posiciones Juradas, argumentando que le fue negado el derecho a la defensa a su representada. (F. 117 y 117 vto.)

En fecha 21 de enero de 2002, la representación judicial de la parte demandada se opuso formalmente a la reposición de la causa solicitada por el apoderado actor. (F. 118 y 119)

En fecha 31 de enero de 2002, el apoderado actor solicitó a esta Alzada que declarara la nulidad absoluta de las Posiciones Juradas absueltas en virtud de que –a su decir- las mismas fueron promovidas en forma extemporánea. (F: 121 y 122)

En fecha 19 de febrero de 2002, este Tribunal Superior difirió el acto de dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a esa fecha. (F. 124)

En fecha 18 de febrero de 2002, esta Alzada declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada y en consecuencia sin lugar la demanda por Simulación incoada por la ciudadana P.A.R.d.H. en contra del ciudadano A.R.E.. (F. 141-165)

En fecha 09 de mayo de 2002, compareció el abogado R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 45.658, a los fines de consignar Documento Poder que le fue conferido conjuntamente al abogado J.L.U.M. por la ciudadana P.A.R.d.H.. (F. 171-173)

En fecha 20 de mayo de 2003, el co-apoderado actor anunció Recurso de Casación. (F. 176)

En fecha 10 de junio de 2003, el Dr. T.M.M. asumió el conocimiento de la presente causa. (F. 177) En esa misma fecha esta Alzada admitió el Recurso de Casación anunciado (F. 179) y se remitió el presente expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 19 de junio de 2003, se recibió el expediente en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. (F. 182)

En fecha 03 de julio de 2003, correspondió la ponencia del presente expediente al Magistrado Dr. A.R.. (F. 183)

En fecha 10 de julio de 2003, el abogado J.L.U.M., compareció ante la Sala de Casación Civil y consignó escrito contentivo de la Formalización del Recurso de Casación anunciado, en treinta y ocho (38) folios útiles.

En fecha 14 de octubre de 2003, se declaró concluida la sustanciación del Recurso.

En fecha 06 de julio de 2004, el Vicepresidente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la Presidencia, reasignó la ponencia en el presente juicio al Magistrado Tulio Álvarez Ledo. (F. 227)

En fecha 20 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., ordenó oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de que remitiera a esa Sala, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 25 de julio de 2001 (exclusive) hasta el 03 de octubre de 2001 (inclusive). (F. 228-230)

En fecha 09 de febrero de 2005, el Presidente de la Sala reasignó la ponencia en el presente juicio a la Magistrada Dra. Isbelia J.P.d.C.. (F. 231)

En fecha 10 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., la Sala de Casación declaró CASADA la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 18 de febrero de 2003. (F. 232-276)

En fecha 15 de octubre de 2007, se remitió el expediente a esta Alzada. (F. 277)

En fecha 12 de noviembre de 2007, se recibió el expediente en esta Alzada. Por auto de esa misma fecha, la Dra. H.Á.d.S. asumió el conocimiento de la presente causa, y se ordenó la notificación de las partes en el juicio.

En fecha 19 de febrero de 2008, el ciudadano A.D., en su condición de Alguacil Titular de este Tribunal Superior, consignó resultas de la notificación practicada al ciudadano A.R.E.. (F. 284 y 285)

En fecha 08 de julio de 2008, el co-apoderado actor abogado R.M., se dio por notificado del contenido del auto dictado en fecha 12 de noviembre de 2007 por este Tribunal Superior.

En fecha 27 de octubre de 2008, esta Alzada difirió el acto de dictar sentencia.

Llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso establecido, debido al exceso de causas en estado de sentencia, por ser este Tribunal único Superior del Estado Miranda, con competencia en las materias que le han sido atribuidas, se observa:

LIBELO DE DEMANDA:

Cursa del folio uno (01) al seis (06) escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2000 por la abogada D.M.V.R., apoderada judicial de la ciudadana P.A.R.D.H., mediante el cual expuso:

Que, su poderdante tuvo la urgencia de solicitar un préstamo de dinero y a tal efecto acudió al ciudadano A.R.E. -quien es ampliamente conocido en los Valles del Tuy como una persona cuyo oficio es hacer préstamos de dinero- para que le facilitara en calidad de préstamo la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo), la cual ofreció pagar en el término de seis (06) meses contados a partir del día 09 de agosto de 1999, ofreciéndole en garantía hipotecaria el inmueble de su propiedad que ocupa como habitación, el cual se encuentra constituido por dos (02) casas, construidas en un lote de terreno que también le es propio, el cual tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez decímetros cuadrados (1.265,10 Mts.2) situado en el lugar denominado La Acequia, el cual forma parte del fundo RICHARDS, ubicado en Jurisdicción Ocumare del Tuy, Municipio Autónomo T.L.d. estado Miranda y comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de CUARENTA Y UN METROS CON SETENTA Y OCHO CENTÍMETROS (41,78 Mts.) integrado por cuatro (04) segmentos rectos, el primero de los cuales arranca en el extremo Oeste y mide SEIS METROS CON SETENTA Y OCHO CENTÍMETROS (6,78 Mts.) y el segundo mide DIECISÉIS METROS CON VEINTICINCO CENTÍMETROS (16,25 Mts.), el tercero mide SEIS METROS CON VEINTITRÉS CENTÍMETROS (6,23 Mts.), el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este mide DOCE METROS CON CINCUENTA Y DOS CENTÍMETROS (12,52 Mts.) con antigua carretera que conducía de Ocumare del Tuy a Charallave; SUR: En SIETE METROS CON DIEZ CENTÍMETROS (7,10 Mts.) con la Calle Primera del Barrio La Acequia; ESTE: En una línea recta que mide SESENTA Y UN METROS CON DOS CENTÍMETROS (61,02 Mts.) con terrenos del señor R.S.G. y, OESTE: En una línea recta que mide CUARENTA Y NUEVE METROS CON CUARENTA Y OCHO CENTÍMETROS (49,48 Mts.) con inmueble que eso fue del señor J.A.G..

Que, el referido prestamista le manifestó a su mandante su disposición de concederle el préstamo de la antes mencionada cantidad, pero que desde el punto de vista práctico, la modalidad que él exigía para la concesión de los préstamos de dinero era mediante la suscripción de un Contrato de Compra-Venta con Pacto de Retracto y no un Préstamo con Garantía Hipotecaria, ya que ésta era una operación que requería de muchos trámites para su protocolización.

Que, ante la urgencia y necesidad por parte de su representada, ésta accedió a celebrar con el “prestamista” el contrato “aparente” de Venta con Pacto de Retracto del inmueble antes identificado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Lander, S.B. y la Democracia del Estado Miranda en fecha 09 de agosto de 1999, anotado bajo el No. 46, Tomo 12 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina.

Que, disfrazando o simulando el préstamo con garantía hipotecaria a través de la venta con pacto de retracto se convino entre las partes que el capital dado en préstamo sería la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo) que en efecto recibió su poderdante de la siguiente manera: la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,oo) en cheque a su favor de fecha 09 de agosto de 1999 y la cantidad de UN MILLÓN CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.100.000,oo) en dinero en efectivo y que, asimismo se acordó que la cantidad de intereses a pagar mensualmente sería UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,oo), cantidad que representa aproximadamente el 39% de interés del capital dado en préstamo, que sumado en el término de seis (06) meses arroja el monto de SIETE MILLONES VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.020.000,oo), todo lo cual alcanzó la cantidad de DIEZ MILLONES VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 10.020.000,oo).

Que, el acreedor hipotecario y la deudora convinieron en que el aludido Documento de Compra-Venta, que el precio que se colocaría estaría cubriendo no solamente el monto del préstamo sino también los intereses con excepción del excedente de VEINTE MIL BOLÍVARES, los cuales no se sumaron al precio de la venta, apareciendo reflejado en el contrato la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo).

Que, fenecido el plazo estipulado en el citado documento para el pago del préstamo, fecha 09 de agosto de 2000, que se corresponde con el término concertado para el rescate en el acto simulado de Contrato de Compra-Venta con Pacto de Retracto, la ciudadana P.A.R.d.H. diligentemente acudió a cancelar al “prestamista” A.R.E. la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), solicitándole dejar sin efecto el acto simulado, ficticio o aparente; pero que, el “prestamista” que en el contrato simulado figura como la persona del comprador, se rehusó a recibirle dicho pago, argumentando que él había adquirido irrevocablemente la propiedad del inmueble por no haberse ejercido su rescate oportunamente y por tal circunstancia ella no podía recuperarlo porque legalmente se lo había enajenado y en consecuencia, le exigió la entrega material del mismo.

Que, el “prestamista” invocando los efectos del acto ficticio, acudió a la vía judicial tramitando ante el Juzgado del Municipio Lander de esta Circunscripción Judicial, solicitud de Entrega Material del inmueble.

Fundamentó su acción en los artículos 1.359, 1.360 y 1.382 del Código Civil

.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

No hubo contestación.

De la sentencia apelada

En fecha 19 de junio de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la acción por Simulación intentada por la ciudadana P.A.R.d.H. en contra del ciudadano A.E., exponiendo en su parte motiva lo siguiente:

Dispone el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que siempre que resulte de autos que las partes o sus apoderados antes de practicarse la citación, realice alguan (sic) diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte para la contestación a la demanda, sin más formalidad. Pues se estima, que en tales hipótesis, es contrario a la economía procesal y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando hay certeza de que la parte está enterada de la demanda, tal y como consta en autos. (…)

(…) Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil “…Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contrario a derecho la petición del actor y si nada probare que le favoreciera…” Del análisis del mencionado artículo se infiere que son tres los presupuestos para que opere la llamada confesión ficta: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del lapso establecido, b) Que el demandado no probare nada que le favoreciera y c) Que la petición del actor no sea contraria a derecho. En este órden (sic) de ideas observa el Tribunal que habiendo sido citado el demandado por medio de su apoderada judicial M.H. (constancia en autos de las resultas de la citación 26-10-2000) y habiendo transcurrido íntegramente el lapso para dar contestación a la demanda, sin que el demandado lo hiciere, para este Tribunal se ha cumplido el primer presupuesto de la confesión ficta y así se declara.-

Con respecto al presupuesto de que el demandado no probare nada que le favoreciera, el Tribunal encontró al estudiarlo que: transcurrió íntegramente el lapso de pruebas sin que el demandado promoviera probanza alguna, por tanto se ha cumplido el segundo presupuesto de la confesión ficta y así se declara.-

En lo que atañe al presupuesto de que la petición del actor no sea contraria a derecho, el Tribunal lo analiza como sigue: En el presente juicio se observa que la presente acción está amparada en la Ley sustantiva, es decir artículos 1.360, 1.382 y 1.281 del Código Civil, en consecuencia se cumplió el tercer presupuesto de la confesión ficta y así se declara.-

(…)

Alegatos en Alzada

En fecha 15 de enero de 2002, compareció el abogado J.A.M.G., en su condición de apoderado actor y consignó escrito mediante el cual expuso:

Que, en ocasión a las posiciones juradas absueltas, este Tribunal Superior debió acordar a su representada el beneficio contemplado en el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece

En caso de no hallarse el absolvente en el lugar del juicio, el Tribunal comisionará a otro Juez o Tribunal de la Jurisdicción en que aquél se encuentre, para que ante éste se verifiquen las posiciones, a menos que el absolvente prefiera comparecer a contestar ante el Juez de la causa, anunciándolo previamente al Tribunal.

Que, al no habérsele acordado dicho beneficio a su representada, se produjo un acto irrito que violó el Principio de Transcendencia Procesal, al omitirse un requisito formal indispensable para alcanzar el fin de la referida prueba, negándosele así el derecho a la defensa.

Que, en virtud de las consideraciones por él expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de la ley adjetiva, es por lo que alega que el referido Acto de Posiciones Juradas no alcanzó su fin y por ende solicitó la nulidad de las mismas y que se repusiera la causa al estado de que se practique nuevamente la citación para la absolución de las mismas.

En fecha 31 de enero de 2002, el apoderado actor consignó escrito mediante el cual expuso que en fecha 31 de octubre de 2001, este Tribunal Superior manifestó que el día 25 de octubre de 2001 había sido recibido y se le había dado entrada al expediente, y fue fijado el vigésimo día de despacho siguiente para presentar informes.

Que, desde el día 25 de octubre de 2001 que fue cuando el Tribunal recibió el expediente en apelación hasta el día 07 de noviembre de 2001 –día en que la parte demandada solicitó la Prueba de Posiciones Juradas- transcurrieron siete (7) días de despacho.

Que, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece “(…) las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.”

Que, del artículo anterior se infiere que para promover la prueba de Posiciones Juradas en segunda instancia, se debe hacer dentro de los cinco días posteriores al recibo del expediente en el Tribunal de Alzada, y que esto no ocurrió, sino que la parte demandada la solicitó extemporáneamente, y siendo éste un lapso perentorio, perdió la facultad para realizar el acto por haber dejado pasar la oportunidad sin realizarlo.

Que, esta situación produce que las referidas Posiciones Juradas sean inexistentes y nulas de nulidad absoluta, más aún cuando fueron evacuadas después de los informes.

Que, se violó el Principio de Trascendencia Procesal al omitirse un requisito formal indispensable para alcanzar el fin de la referida prueba, como lo es el deber de este Tribunal Superior de haber comisionado a un Juzgado de la jurisdicción del absolvente.

Por todo lo anterior, solicitó a esta Alzada que declarara la nulidad absoluta de las Posiciones Juradas y confirmara la decisión dictada por el A quo en fecha 19 de junio de 2001.

Llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso procesal debido a las particularidades del caso y el exceso de causas en estado de Sentencia, por ser este Tribunal único Superior en el Estado Miranda en las materias cuya competencia tiene atribuidas, pasa a conocer el mérito del presente asunto:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Trata el presente juicio de una acción por Simulación (de contrato de Compra-Venta con Pacto de Retracto), intentada por la ciudadana P.A.R.d.H. contra el ciudadano A.R.E., cuya operación fue suscrita por los referidos ciudadanos, mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 1999, el cual aduce la demandante, tenía la finalidad de encubrir el verdadero negocio jurídico celebrado, el cual consistía en un Préstamo con Garantía Hipotecaria.

Se da el nombre de acción de declaración de simulación a la que compete a las partes del acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputaban a dicho acto.

En atención a lo anterior, se infiere que corresponde a la parte accionante, en primer lugar, probar la existencia del negocio jurídico, el cual –a su decir- es un negocio simulado, fingido, cuyos efectos no reflejan en lo absoluto las verdaderas intenciones de los contratantes; asimismo le corresponde aportar elementos probatorios que lleven a pensar al Juzgador que, fue convenido entre las partes contratar bajo una figura jurídica cuando los efectos deseados eran otros.

Respecto de la simulación alegada por la actora, se observa que, de acuerdo a lo expuesto en su libelo de demanda, ella afirma la existencia de una simulación toda vez que, aun cuando se celebró un contrato de compra venta con pacto de retracto, la intención de las partes era celebrar un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, Desde un punto de vista objetivo, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Ese negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato

(Francesco Ferrara, “La Simulación de los Negocios Jurídicos”, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1960, pág.43).

A partir de la referida definición doctrinaria se deriva que la simulación puede ser absoluta, cuando el contrato sólo tiene mera apariencia, o relativa, cuando el contrato que aparece exteriormente es distinto del negocio verdadero que subyace bajo la forma mentida. Así, pues, como la actora aduce que el contrato de venta con pacto de retracto que se acusa como simulado, no era tal, porque en otras palabras no era su voluntad transmitir la propiedad, sino la de obtener un préstamo garantizado con hipoteca sobre su propiedad, está aduciendo la existencia de una simulación relativa.

La simulación puede comportar la verificación de dos voluntades análogas. La primera, (simulación absoluta) cargada del elemento “engaño y fraude”, está referida a la intención de hacer creer que un acto jurídico irradiará los efectos que se hacen públicos cuando ni siquiera ha creado en la realidad algún vínculo entre las partes. En este caso, nos encontramos con un negocio jurídico absolutamente nulo y una situación jurídica que en nada se ha modificado por la manifestación de voluntad configurativa del “acto simulado”.

En la segunda, llamada simulación relativa, si bien puede existir el elemento “engaño” para evidenciar un acto jurídico determinado, su finalidad más bien está referida a esconder un acto jurídico que sí pretende ser ejecutado. Este acto es el llamado “disimulado” y sus efectos legales prevalecen aún cuando el acto “simulado” es declarado nulo.

En jurisprudencia, se considera que un acto es simulado cuando existe un acuerdo de las partes para dar una declaración de voluntad contraria al designio de sus pensamientos, con el fin de: 1) Engañar inocuamente; 2) O en perjuicio de la Ley; o 3) En perjuicio de terceros.

La simulación relativa es cuando se hace un acto con intención diferente y, es absoluta, cuando se hace el acto con intención de que no exista. Cuando los contratantes realizan un acto simulado, vale decir, un negocio jurídico aparente, con interés de efectuar otro distinto, se da el caso de la simulación relativa y, cuando no se ha tratado de verificar negocio alguno sucede la simulación absoluta.

De esta manera nos lo ha explicado el maestro Loreto, quien abordando precisamente el tema bajo estudio señala:

....Tanto en la simulación absoluta como en la relativa, el negocio simulado es absolutamente nulo; pero mientras en aquella se muestra un colorido sin sustancia jurídica, en ésta se muestra un colorido con sustancia jurídica distinta. En la simulación relativa se simula la apariencia y la realidad se disimula...(omissis)...De ahí que la acción encaminada a declarar la simulación relativa tenga un doble alcance: positivo el uno, negativo el otro. Negativo por lo que respecta al acto simulado, positivo, por lo que respecta al acto disimulado

(Ensayos Jurídicos, pág. 123).

En sintonía con la tesis de Loreto, Melich Orsini, ateniéndose a la noción de simulación relativa, considera que el negocio simulado en sí mismo: “... es ineficaz para producir entre las partes efecto alguno, puesto que ellas solo desean crear por su intermedio una “pantalla” o “máscara”; y esto aun cuando se tratare de simulación relativa, en la cual el negocio disimulado es realmente querido por las partes, pero donde siempre el negocio simulado actúa solo como pantalla o máscara...” (La Acción de Simulación y Daño Moral, pág. 36).

Por su parte, A.P., señala como efecto inmediato de la declaratoria con lugar de la simulación cuando ésta es relativa, lo siguiente:

...En caso de simulación relativa, el acto verdadero disimulado produce efecto entre partes como si hubiere sido celebrado descubiertamente y queda sometido a los principios comunes que gobiernan la naturaleza de dicho acto; éste puede ser inexistente, o anulable, revocable o perfectamente válido. Por ejemplo, si se trata de una donación disimulada por una venta, esta donación puede ser revocada por superviniencia de hijos o por ingratitud, o puede ser reducida...

. (La acción de simulación y el daño moral, pág.90).

En cuanto a la simulación absoluta, aquella que se verifica cuando no se ha tratado de celebrar acto jurídico alguno, con la finalidad de perjudicar a un tercero ajeno al acto simulado, la doctrina ha sostenido que es a menudo fraudulenta, aunque no siempre y necesariamente tiene este carácter; pero ordinariamente tiene un carácter ilícito; de manera que, la cierta y eventual validez del documento que contenga el negocio simulado, no necesariamente hace válido el negocio mismo; en otras palabras, de acuerdo al argumento que se extrae del artículo 1355 del Código Civil, así como la invalidez de un documento no influye sobre la validez del hecho jurídico contenido en el mismo, tampoco la validez del instrumento influye sobre la eventual invalidez del negocio a que el documento se contrae, lo que se regula en el artículo 1360 del mismo Código. De lo que se infiere que el medio para atacar el acto simulado es la acción de simulación, prevista en el artículo 1281 ejusdem, en el cual se establece:

Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor…Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado…La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación…Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación, sino también a la de daños y perjuicios.

De lo que resulta evidente además que la acción de simulación absoluta es distinta a la acción pauliana prevista en el artículo 1279 del tantas veces mencionado Código Civil, pues el fraude es condición sine qua non de esta clase acciones y no siempre lo es de la acción de simulación, por lo que no se requiere para la procedencia de la última de las nombradas, la complicidad de las partes que suscriben el negocio simulado.

Ahora bien, tratándose de una simulación relativa, la discusión se plantea entre las mismas partes contratantes y las pruebas que se promuevan y evacuen en esta clase de juicios deben estar destinadas a demostrar la verdadera voluntad de las partes, no a destruir la eficacia probatoria del documento sino a demostrar la existencia de la voluntad verdadera, para lo cual pueden valerse de todos los medios probatorios permitidos por la ley.

Ahora bien, en el caso bajo estudio ocurrió una situación muy particular, pues ante el tribunal de origen el demandado no dio contestación a la demanda, ni promovió pruebas, por lo que fue declarada con lugar la demanda, en virtud de la confesión ficta en que incurrió el demandado, lo que excluiría a la actora de la carga de aportar prueba alguna en su beneficio; encontrando quien decide que, apelada la decisión de primera instancia la parte demandada, además de aportar el documento contentivo de la operación cuya nulidad por simulación invoca la actora, promovió las posiciones juradas de la actora, las cuales le fueron estampadas.

Esta prueba de posiciones juradas fue declarada extemporánea por decisión de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha, por lo que obvian consideraciones al respecto, quedando el demandado en la situación de no haber aportado prueba alguna que lo favoreciera, puesto que el documento que consignara ante esta Alzada, en nada favorece su posición, siendo inoficioso emitir pronunciamiento sobre las consideraciones de las partes en torno a estas posiciones juradas, ya que su extemporaneidad las invalida hasta el punto de tener que considerarse inexistentes. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, la sentencia que fuera proferida por la Sala Civil de Tribunal Supremo de Justicia, ordena apreciar y valorar los documentos que fueron consignados por la actora conjuntamente al escrito libelar, pese a que la actora se encuentra relevada de aportar prueba alguna dada la contumacia del demandado. Sin embargo, en acatamiento de lo decidido por nuestro M.T. se procede en consecuencia:

Pruebas aportadas a los autos

Por la parte actora

Con el libelo de demanda

1. Copia certificada del documento de la compra efectuada a la Sociedad Mercantil Inmobiliaria La Acequia S.R.L., por la ciudadana P.A.R.d.H., de un bien inmueble constituido por un lote de terreno el cual tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez decímetros cuadrados (1.265,10 Mts.2) aproximadamente y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, en una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de cuarenta y un metros con setenta y ocho centímetros (41,78 Mts.2) integrado por cuatro (4) segmentos rectos, el primero de los cuales arranca del extremo oeste y mide seis metros con setenta y ocho centímetros (6,78 Mts.2), el segundo mide dieciséis metros con veinticinco centímetros (16,25 Mts.2), el tercero mide seis metros con veintitrés centímetros (6,23 Mts.2) y el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este, mide doce metros con cuarenta y dos centímetros (12,42 Mts.2) con antigua carretera que conducía de Ocumare a Charallave; Sur, en siete metros con diez centímetros (7,10 Mts.2) con la Calle primera del Barrio La Acequia; Este, con una línea recta que mide sesenta y un metros con dos centímetros (61,02 Mts.2) con terreno del señor R.S.G. y; Oeste, en una línea recta que mide cuarenta y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros (49,48 Mts.2) con inmueble que es o fue del señor J.A.G., protocolizada en fecha 30 de junio de 1990, ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia, anotado bajo el No. 51, tomo II, protocolo I.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil como instrumento público que no ha sido objeto de tacha. en consecuencia, se aprecia como demostrativo del derecho de propiedad de la ciudadana P.A.R.d.H. sobre el inmueble antes identificado, para el momento de la negociación que efectuó al ciudadano A.R.E., y así se declara.

2. Copia Simple del Título Supletorio Suficiente de Propiedad, decretado por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 07 de febrero de 1996, registrado el 27 de marzo de 1996, a favor de la ciudadana P.A.R.d.H., sobre un bien inmueble constituido por un lote de terreno el cual tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez decímetros cuadrados (1.265,10 Mts.2) aproximadamente y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, en una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de cuarenta y un metros con setenta y ocho centímetros (41,78 Mts.2) integrado por cuatro (4) segmentos rectos, el primero de los cuales arranca del extremo oeste y mide seis metros con setenta y ocho centímetros (6,78 Mts.2), el segundo mide dieciséis metros con veinticinco centímetros (16,25 Mts.2), el tercero mide seis metros con veintitrés centímetros (6,23 Mts.2) y el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este, mide doce metros con cuarenta y dos centímetros (12,42 Mts.2) con antigua carretera que conducía de Ocumare a Charallave; Sur, en siete metros con diez centímetros (7,10 Mts.2) con la Calle primera del Barrio La Acequia; Este, con una línea recta que mide sesenta y un metros con dos centímetros (61,02 Mts.2) con terreno del señor R.S.G. y; Oeste, en una línea recta que mide cuarenta y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros (49,48 Mts.2) con inmueble que es o fue del señor J.A.G..

   Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo de la propiedad de la actora sobre las bienhechurías construidas en el terreno a que se refiere el numeral anterior. y así se declara.

3. Copia simple del documento contentivo de la venta con pacto de retracto, efectuada por la ciudadana P.A.R.d.H. al ciudadano A.R.E., de un bien inmueble constituido por un lote de terreno el cual tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez decímetros cuadrados (1.265,10 Mts.2) aproximadamente y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, en una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de cuarenta y un metros con setenta y ocho centímetros (41,78 Mts.2) integrado por cuatro (4) segmentos rectos, el primero de los cuales arranca del extremo oeste y mide seis metros con setenta y ocho centímetros (6,78 Mts.2), el segundo mide dieciséis metros con veinticinco centímetros (16,25 Mts.2), el tercero mide seis metros con veintitrés centímetros (6,23 Mts.2) y el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este, mide doce metros con cuarenta y dos centímetros (12,42 Mts.2) con antigua carretera que conducía de Ocumare a Charallave; Sur, en siete metros con diez centímetros (7,10 Mts.2) con la Calle primera del Barrio La Acequia; Este, con una línea recta que mide sesenta y un metros con dos centímetros (61,02 Mts.2) con terreno del señor R.S.G. y; Oeste, en una línea recta que mide cuarenta y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros (49,48 Mts.2) con inmueble que es o fue del señor J.A.G., protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia, anotado bajo el No. 46, tomo 12.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como el instrumento público cuya nulidad por simulación pretende la parte actora y así se declara.

4. Copia simple del documento de venta con pacto de retracto efectuada por el ciudadano J.T.F.F. al ciudadano A.R.E., por la suma de quince millones de bolívares, de un bien inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Jardines de S.R., situado en Jurisdicción del Municipio Cúa del Estado Miranda, en la manzana No. 22, parcela No. 33, la cual tiene un área de ciento ochenta metros cuadrados (180 Mts.2) y aproximada setenta y seis metros (76 Mts.2) de construcción; le corresponde un porcentaje de 0.0437, protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia, anotado bajo el No. 64, tomo 17.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo del negocio jurídico celebrado por el demandado en la misma forma que con la parte actora, lo cual constituye una presunción a favor de la parte actora y así se declara.

5. Copia simple del documento contentivo de la venta con pacto de retracto efectuada por los ciudadanos M.C.P.d.M. y H.E.M. al ciudadano A.R.E., por la suma de ocho millones de bolívares, de un bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 51 de la Torre 2 del Conjunto Residencial Cooperativa de vivienda “La Victoria”, situado en el quinto piso, en una superficie de ochenta y cuatro metros cuadrados (84 Mts.2) ,protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia, anotado bajo el No. 86, tomo 18.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo del negocio jurídico celebrado por el demandado en la misma forma que con la parte actora, lo cual constituye una presunción a favor de la parte actora y así se declara.

6. Copia simple de documento mediante el cual los ciudadanos A.R.E., J.M. y C.R.d.M., se constituyen en fiadores solidarios y principales de la empresa OPERACIONES TUY MEDIO C.A., frente a TRANSEGURO DE SEGUROS C.A.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo de que el demandado es un comerciante dedicado a operaciones financieras y así se declara.

7. Copia simple de documento mediante el cual el ciudadano A.R.E., se constituye como fiador solidario y principal de la empresa OPERACIONES TUY MEDIO C.A., frente a TRANSEGURO DE SEGUROS C.A.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo de que el demandado es un comerciante dedicado a operaciones financieras y así se declara.

8. Copia simple de documento mediante el cual los ciudadanos A.R.E., J.M. y C.R.d.M., se constituyen en fiadores solidarios y principales de la empresa OPERACIONES TUY MEDIO C.A., frente a INTERNACIONAL DE FIANZAS UNIDAS 393C.A.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo de que el demandado es un comerciante dedicado a operaciones financieras y así se declara.

9. Copia simple del documento contentivo de venta con pacto de retracto efectuada por la ciudadana F.T.R. al ciudadano A.R.E., por la suma de veinte millones de bolívares, de un bien inmueble constituido por una parcela de terreno identificada con el No. 18, ubicada en el sector 01 del Desarrollo Urbanístico La V.C.C. y una parcela identificada con el No. 19 ubicada enel sector 01 del Desarrollo Urbanístico La V.C.C.; protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia, anotado bajo el No. 75, tomo 18.

   Se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, como documento público que no fue objeto de tacha, demostrativo del negocio jurídico celebrado por el demandado en la misma forma que con la parte actora, lo cual constituye una presunción a favor de la parte actora y así se declara.

   Por la parte demandada

   En segunda instancia

1. Documento original de la compra efectuada a la ciudadana P.A.R.d.H. por el ciudadano A.R.E., de un bien inmueble constituido por un lote de terreno el cual tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez decímetros cuadrados (1.265,10 Mts.2) aproximadamente y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, en una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de cuarenta y un metros con setenta y ocho centímetros (41,78 Mts.2) integrado por cuatro (4) segmentos rectos, el primero de los cuales arranca del extremo oeste y mide seis metros con setenta y ocho centímetros (6,78 Mts.2), el segundo mide dieciséis metros con veinticinco centímetros (16,25 Mts.2), el tercero mide seis metros con veintitrés centímetros (6,23 Mts.2) y el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este, mide doce metros con cuarenta y dos centímetros (12,42 Mts.2) con antigua carretera que conducía de Ocumare a Charallave; Sur, en siete metros con diez centímetros (7,10 Mts.2) con la Calle primera del Barrio La Acequia; Este, con una línea recta que mide sesenta y un metros con dos centímetros (61,02 Mts.2) con terreno del señor R.S.G. y; Oeste, en una línea recta que mide cuarenta y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros (49,48 Mts.2) con inmueble que es o fue del señor J.A.G..

   Se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil y se tiene como fidedigno, por no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada, en consecuencia, se aprecia como demostrativo del negocio realizado entre las partes en el presente juicio, cuya nulidad por simulación solicitó la parte actora y así se declara.

   Planteadas así las cosas, pasa este Tribunal Superior a decidir el fondo de la controversia:

   De los elementos probatorios aportados a los autos se evidencia que en fecha 09 de agosto de 1999 la ciudadana P.A.R.d.H. dio en venta con pacto de retracto, por la suma de diez millones de bolívares al ciudadano A.R.E. un bien inmueble constituido por un lote de terreno el cual tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez decímetros cuadrados (1.265,10 Mts.2) aproximadamente y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, en una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de cuarenta y un metros con setenta y ocho centímetros (41,78 Mts.2) integrado por cuatro (4) segmentos rectos, el primero de los cuales arranca del extremo oeste y mide seis metros con setenta y ocho centímetros (6,78 Mts.2), el segundo mide dieciséis metros con veinticinco centímetros (16,25 Mts.2), el tercero mide seis metros con veintitrés centímetros (6,23 Mts.2) y el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este, mide doce metros con cuarenta y dos centímetros (12,42 Mts.2) con antigua carretera que conducía de Ocumare a Charallave; Sur, en siete metros con diez centímetros (7,10 Mts.2) con la Calle primera del Barrio La Acequia; Este, con una línea recta que mide sesenta y un metros con dos centímetros (61,02 Mts.2) con terreno del señor R.S.G. y; Oeste, en una línea recta que mide cuarenta y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros (49,48 Mts.2) con inmueble que es o fue del señor J.A.G..

   Dicho lo anterior, resulta pertinente señalar que en fecha 26 de octubre de 2000, la abogada D.M.V. consignó resultas de la citación practicada a la parte demandada, por el Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda-Ocumare del Tuy.

   El artículo 217 ejusdem dispone lo siguiente

   Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capitulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio en el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviera suficiente poder para intervenir en él.

   (Resaltado del Tribunal)

   En fecha 14 de junio de 2001, el apoderado de la parte actora consignó documento poder que le fuera conferido por el ciudadano A.R.E. a la abogada Imilse Parra Díaz, mediante el cual le otorgó facultad expresa para: “…intentar demandas, contestar demandas intentadas en mi contra, oponer y contestar cuestiones previas, conciliar, convenir, transijir (sic), desistir de la acción y del procedimiento, reconvenir, evacuar todo tipo de prueba, darse por citada en mi nombre, o intimada o notificada, nombrar y comprometer en árbitros, arbitrador o de derecho, hacer posturas en remate…” (Resaltado del Tribunal). Cumpliéndose de este modo el requisito establecido en el precitado artículo.

   Asimismo consta al folio sesenta y cinco (65) la sustitución de dicho poder por parte de la abogada Imilse Parra Díaz en los abogados M.H. y G.B..

   Establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, “…siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”

   Se desprende de las resultas de la citación practicada por el Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda-Ocumare del Tuy, consignadas en fecha 26 de octubre de 2000 por la abogada D.M.V., apoderada judicial de la actora, específicamente Acta de fecha 26 de septiembre de 2000, declaración realizada por los abogados M.H. y G.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.734 y 67.420, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, la cual se transcribe a continuación:

   “Nos negamos a firmar la precitada compulsa por cuanto no se ha agotado la citación personal del ciudadano A.R.E., y además no se le ha comprobado que el antes dicho, no se encuentra en la República, tal como lo exige el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como requisito previo para llevar a cabo la citación a travéz (sic) de su apoderado la existencia o comprobación de que no se encuentra en la República. Es todo.-“

   El artículo 218 íbidem establece:

   (…) Si el citado no pudiere o no quisiera firmar el recibo, el Aguacil dará cuenta al Juez, y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta e notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación (…)

   Cursa al folio cincuenta y seis (56) auto dictado en fecha 24 de octubre de 2000, por el Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante el cual declaró que el ciudadano A.R.E., quedó citado en la presente causa, por medio de sus apoderados judiciales, tal y como lo dispone el artículo que antecede.

   En virtud de que se desprende de los autos que el ciudadano A.R.E. fue debidamente citado, y por cuanto las resultas de dicha citación fueron consignadas al expediente en fecha 26 de octubre de 2000, a partir de esa fecha comenzó el lapso para la contestación de la demanda.

   Ahora bien, en fecha 19 de junio de 2001, el Tribunal de la Casusa, declaró la Confesión Ficta por parte del demandado en el juicio que por simulación de Venta con Pacto de Retracto sigue en su contra la ciudadana P.A.R.d.H., al respecto esta Alzada observa:

   El artículo 362 de la ley adjetiva establece “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…“

   La confesión ficta es la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos.

   La Doctrina ha establecido tres presupuestos para que tenga lugar la declaración de la confesión ficta, a saber:

   A.- Que el demandado no haya dado contestación a la demanda, constando en autos su citación.

   Como se expuso anteriormente, consta en autos la citación del ciudadano A.R.E. a partir de la fecha 26 de octubre de 2000, no compareciendo el mismo en el lapso otorgado por la Ley para dar contestación a la demanda.

   B.- Que haya transcurrido íntegramente el lapso de probatorio, sin que nada probare.

   La decisión que declaró la Confesión Ficta del demandado fue proferida en fecha 19 de junio de 2001, y siendo la fecha de citación del demandado 26 de octubre de 2000, quien suscribe observa que venció íntegramente el lapso probatorio, sin que nada probare a su favor; observándose que, en Alzada tampoco probó nada que le favoreciera.

   C.- Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

   La acción intentada por la ciudadana demandante, tal como se acotó en párrafos anteriores, se encuentra prevista en nuestra legislación, en consecuencia, no resulta contraria a derecho.

   En atención de todo lo anteriormente expuesto, y visto que desde el día 26 de octubre de 2000, exclusive, -fecha desde la cual consta en autos la citación del demandado- comenzó el lapso para dar contestación a la demanda, sin que conste en autos que transcurrido íntegramente el lapso probatorio sin que nada probare, quien suscribe observa que en el caso de marras ha operado la Confesión Ficta por parte del ciudadano A.R.E.. ASÍ SE DECLARA.

   III

   DISPOSITIVA

   En mérito de lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: