Decisión nº 0047-2010 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de septiembre de 2010

200º y 151º

Asunto No. 1629/AF42-U-2000-000025. Sentencia No.0047/2010

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Por Denegación Tácita del Recurso Jerárquico

Vistos: Con Informes de las Partes.

Recurrente: Pencentro, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30-06-1982, anotada bajo el número 99, Tomo 76-A-Pro.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: Ciudadanos R.C.V., E.C.V. y J.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-6.897.351, V-9.968.166 y V-11.410.357, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 37.594, 44.426, y 70.823, respectivamente.

Acto Recurrido: Por denegación del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 000235, de fecha 02-06-2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, con la cual se impone el reparo por concepto de:

1. Ingresos Brutos Omitidos del Impuesto de Industria y Comercio Causado y no Liquidado, por actividades realizadas bajo el a.d.C. 83299, gravables con una alícuota impositiva de 1,25 %, correspondiente a los ejercicios fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, en la cantidad de Bs. 7.853.389,00 (Bs.F. 7.853,39)

2. Multa por la cantidad de Bs. 3.926.694,00 (Bs.F.3.926,69) de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio.

Por el acto recurrido se exige el pago de Bs. 11.780.083,00 (Bs.F. 11.780,08), por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio dejado de pagar, y multa, de acuerdo con la omisión de ingresos brutos determinados de conformidad con el Acta Fiscal Nº 00306, de fecha 16-06-1.999.

Administración Recurrida: Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda.

Representación Judicial de la Alcaldía: Ciudadanos A.L., A.M. y J.C.F., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad No. 11.937.233, 11.195.287 y 10.332.275, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 75.963, 63.050 y 64.900.

Tributo: Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

I

RELACION

Se inicia este procedimiento con la interposición del recurso contencioso tributario presentado el 12-12-2000, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, quien actuando en su condición de Distribuidor Único, lo asignó a este Tribunal mediante auto de fecha 14-12-2000

Por auto de fecha 20 de Diciembre de 2000, este órgano jurisdiccional ordena formar expediente bajo el No. 1629 (actualmente AF42-U-2000-000025), y la notificación de los ciudadanos Contralor General de la República, Sindico Procurador Municipal, Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. A través de ese mismo auto, se ordena librar oficio al último de los mencionados, solicitándole el envío del respectivo expediente administrativo, en original o copia, esta última, debidamente certificada.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, efectuadas en fechas 29-01-2001, 29-03-2001 y 29-03-2001; habiéndose consignado autos el día 03-04-2001 la última de ellas, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 23-04-2001.

En fechas 24-04-2001 y 15-05-2001, fueron recibidos los antecedentes administrativos de la causa y agregados en los autos.

El día 15-05-2001 se declaró la causa abierta a pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad prevista para ello, los apoderados del Municipio consignaron su escrito de promoción de pruebas, en fecha 15-05-2001 y los apoderados de la contribuyente el día 05-06-2001. Por auto de fecha 13-06-2001, se admitieron las mismas y se fijó la oportunidad para la evacuación de la prueba informativa.

Por auto de fecha 06-08-2001, se declaró vencido el lapso de Evacuación de Pruebas y el día 10-08-2001, se fijó el decimoquinto día de despacho siguiente, a los fines de la realización del acto de informes.

En fecha 19-10-2001, en la oportunidad procesal fijada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron ambas partes y consignaron sus respectivos escritos de informes.

Transcurridos los ocho (08) días consecutivos de Despacho a que se refiere el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, y consignadas observaciones a los informes presentadas por la Representación del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante auto de fecha 12-11-2001, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en etapa de dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Por denegación del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 000235, de fecha 02-06-2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, con la cual se impone el reparo por concepto de:

1. Ingresos Brutos Omitidos del Impuesto de Industria y Comercio Causado y no Liquidado, por actividades realizadas bajo el a.d.C. 83299, gravables con una alícuota impositiva de 1,25 %, correspondiente a los ejercicios fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, en la cantidad de Bs. 7.853.389,00 (Bs.F. 7.853,39)

2. Multa por la cantidad de Bs. 3.926.694,00 (Bs.F.3.926,69) de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio.

Por el acto recurrido se exige el pago de Bs. 11.780.083,00 (Bs.F. 11.780,08), por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio dejado de pagar, y multa, de acuerdo con la omisión de ingresos brutos determinados de conformidad con el Acta Fiscal Nº 00306, de fecha 16-06-1.999.

El acto recurrido, formula el reparo en los siguientes términos:

PERIODOS AÑO IMPOSITIVO IMPUESTO CAUSADO IMPUESTO LIQUIDADO DIFERENCIA REPARO

1995 1996 653.379,43 313.622,12 339.757,31

1996 1997 1.165.265,77 559.327,57 605.938,20

1997 1998 3.495.925,50 378.134,16 3.117.791,34

1998 1999 7.159.548,34 3.369.646,42 3.789.901,92

TOTAL 12.474.119,04 4.620.730,27 7.853.388,77

En cuanto a la multa, señala:

…, esta Administración Tributaria Municipal, ha verificado que la contribuyente PENCENTRO, C.A., no ha pagado la totalidad del impuesto municipal de Industria y Comercio correspondiente a los períodos impositivos comprendido desde 01/01/95 al 31/12/98, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción de multa prevista en el artículo 61º de la Ordenanza de patente Sobre Industria y Comercio , el cual dispone: “Quienes presentaren las declaraciones con datos falsos u omisiones dirigidas a lograr un aforo inferior al que debería corresponderle, serán sancionados con multa equivalente al doble de la patente omitida”.

En fuerza de los razonamientos expuestos, esta Administración Tributaria Municipal de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la ordenanza General de Procedimientos Tributarios,

RESUELVE:

PRIMERO: Imponer Reparo a la empresa PENCENTRO, C.A., por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.853.389,00), por concepto de impuesto de industria y comercio causado y no liquidado correspondiente a los ejercicios fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998.

SEGUNDO: Sanción de multa por la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.926.694,00), de conformidad con lo previsto en el artículo 61º de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio

. (Negrillas y Mayúsculas de la Transcripción).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De La Recurrente.

Los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo, plantean las siguientes alegaciones:

Incompetencia de los Funcionarios Actuantes

En el desarrollo de este alegato, luego de hacer una amplia exposición relacionada con la incompetencia, y de invocar distintos criterios doctrinarios y jurisprudencias al respecto, señalan:

…, el ciudadano N.M.P., ejerció funciones de fiscalización y determinación tributaria a la empresa PENCENTRO, C. A., sin que mediara para ello una prueba fehaciente de su condición de funcionario público y menos aún de Superintendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta. Y, no existiendo además, constancia de instrumento alguno del cual se evidencie que el ciudadano Alcalde delegó en el Superintendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria las funciones de fiscalización, inspección, verificación y determinación tributaria, conferidas en el Artículo 74 ordinal 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es evidente que los actos administrativos aquí recurridos fueron dictados por un órgano manifiestamente incompetente lo cual vicia de nulidad tales actos,…

(Mayúsculas de la Transcripción)

Usurpación de Funciones por Violación de la Reserva

Legal del Poder Nacional (Artículo 136 Ordinal 24 de la Constitución del 61 y artículo 156 ordinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

En el contexto de esta alegación, invocan el contenido del artículo 136 y 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con las competencias del Poder Público Nacional, y afirma que la materia procedimental está reservada exclusivamente al Poder Nacional a través de la Asamblea Nacional.

Luego, señalan: “…, encontramos que el Acta Fiscal contra la cual interponemos el presente Recurso concedió a nuestra representada el lapso de 25 días hábiles para formular sus descargos, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 22 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios del Municipio Baruta, cuando en realidad debió conceder un lapso de 15 días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, y posteriormente a ello es que debió iniciarse la instrucción del Sumario Administrativo, para lo cual el contribuyente disponía del lapso de 25 días hábiles para formular sus descargos

Es por ello, que al estar reservado expresamente al Poder Nacional la Legislación en materia de procedimientos no puede, al menos jurídicamente, el Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda aplicar para el presente procedimiento administrativo tributario, una Ordenanza de Procedimientos Tributarios con prelación a las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario ya que, ningún Municipio está facultado ni expresa ni implícitamente para legislar en materia de procedimientos, y los que así lo hicieren incurrirían necesariamente en el vicio de incompetencia manifiesta por usurpar las funciones conferidas única y exclusivamente al Poder Nacional.”

Continúa invocando extensa jurisprudencia y doctrinas, y afirma que la Administración Tributaria Municipal, en el Acta Fiscal, no le concedió los 15 días hábiles para la presentación de la declaración omitida o rectificación de la presentada, lo que a su criterio viola el principio de la igualdad de las partes, del debido proceso y derecho a la defensa.

Posteriormente, expone lo siguiente: “no sabe el contribuyente cual fue el fundamento de la aplicación parcial del 145 del Código Tributario, no existe norma alguna en la legislación venezolana que autorice semejante exceso en que incurrió el ciudadano Fiscal, y cuya prueba indubitable se encuentra plasmada en el texto del acto administrativo que originó el presente procedimiento, y que luego es ratificado en todas sus partes por parte del Superintendente del Servicio Municipal de Administración Tributaria, mediante la Resolución ya identificada. No hay duda, si se aplica la actualización monetaria tal y como lo hizo el fiscal, necesariamente debió haber concedido al contribuyente 15 días previos a los 25, de lo contrario existiría una violación insólita y muy poco común de los derechos constitucionales de nuestra representada, por lo que para el supuesto negado de ser procedente el monto del reparo deberá necesariamente ser repuesta la causa y anulados los presentes Actos Administrativos”.

Culminan solicitando la desaplicación por control difuso de los artículos 20 y 22 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios y; en consecuencia, la aplicación de los artículos 145 y 146 del Código Orgánico Tributario, “…, a fin de garantizar el derecho a la defensa en su cabal expresión y con disposición por parte del contribuyente del lapso íntegro previsto, y en consecuencia serán otorgados los 15 días y posteriormente los 25 establecidos en los artículos 145 y 146, respectivamente, del Código Tributario, con lo cual quedarán anulados de manera definitiva aquellos Actos Administrativos así dictados, que podría alegarse en favor o defensa de un procedimiento iniciado por un funcionario que pretende la aplicación de una norma de manera parcial, es decir que un mismo artículo sea aplicado en cuando favorece al Fisco Municipal, pero el resto de su contenido absolutamente ignorado.”

Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido

En este alegato, señalan la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto “… el Acta Fiscal Nº 00306, de fecha 16 de junio de 1.999, emanada del ciudadano F.J.T., se obvió el procedimiento legalmente establecido, ya que al notificar a nuestra representada de la referida Acta Fiscal, se le dejó de conceder al contribuyente el lapso de 15 días para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada que otorga el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, pero si se ordenó la aplicación parcial del texto del artículo referido en cuanto favorece al Fisco, lo cual fue posteriormente ratificado por la Resolución N° 000235.”

Luego, invocan y transcriben parcialmente el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también el contenido de los artículos 25, 46, 61 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y realiza una extensa exposición en donde señala la existencia de la prescindencia del procedimiento legalmente establecido y culmina expresando: “…, es claro que en el presente caso, se le lesionó a nuestra representada el Derecho Constitucional a la Defensa, y es por ello, que el reparo en cuestión resulta evidentemente viciado por lo cual solicitamos, muy respetuosamente a honorable Juzgador, se pronuncie sobre la nulidad del Acta N° 00306, de fecha 16 de junio de 1.999, levantada por el funcionario actuante, ciudadano F.J.T., y de la resolución N° 000235, de fecha 30 de mayo del 2.000, suscrita por el Superintendente del SUMAT, por violar expresamente las disposiciones contenidas en los Artículos 60, Ordinal 5° y 68 de la Constitución de la República de 1961, artículos 49 y 51 de la Carta de 1999; 145 y 149 del Código Orgánico Tributario y; 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,…”

Violación del Derecho de Petición, Defensa y Debido Proceso

En el contexto de la presente alegación invocan la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales transcriben.

Posteriormente, señala que en el momento de la presentación de su Escrito de Descargos, promovieron y solicitaron la apertura de un lapso probatorio, en los siguientes términos: “…, dentro del texto del Escrito de Descargos presentado el día 27 de julio de 1.999, la contribuyente solicitó y promovió expresamente en el capítulo VIII del referido Escrito, la apertura de un lapso probatorio a fin de demostrar fehacientemente todos y cada uno de los alegatos allí expuestos.

Una vez acordado por la Administración Tributaria de Baruta el lapso probatorio solicitado por la contribuyente, se promovió en el escrito de promoción de pruebas, se evacuara la prueba de experticia contable sobre los libros de contabilidad, a fin de determinar la exactitud de los tributos determinados, e insólitamente jamás fue ordenada la evacuación de dicha prueba, impidiéndole al contribuyente llevar a los autos todos y cada uno de los elementos que considerara pertinentes para su mejor defensa. Es decir, se emitió la Resolución Culminatoria sin pronunciarse al menos sobre la prueba promovida, violando el derecho de petición, pero además prohibiéndole al contribuyente realizar su actividad probatoria.”

En razón de lo ut supra transcrito, alegan la violación del Derecho de Petición por cuanto la Administración Tributaria no emitió ningún pronunciamiento sobre su solicitud, sino en el momento de la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario.

Más adelante, señalan: “La violación del derecho de petición en nuestro caso, queda íntimamente ligada a la violación directa, real, verificable y flagrante de los derechos al debido proceso y a la defensa, por haber el ente exactor impedido al contribuyente ejercer su derecho a promover y evacuar la totalidad de las pruebas.”

Continúa su exposición, invocando y transcribiendo seis decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se sostiene la violación del derecho a la defensa en cada uno de los casos, así como también una extensa exposición acerca de los vicios alegados en este punto.

Vicio en la Causa o Falso Supuesto

En el desarrollo del presente alegato, señalan que el funcionario F.J.T. “…, incurrió en el falso supuesto de considerar que nuestra representada para el período que va del 01/01/95 al 31/12/98 declaró en forma no ajustada a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio; y para el período 01/01/97 al 31/12/98 no declaró la totalidad de sus ingresos brutos obtenidos.”

Continúan afirmando: “…,incurrieron en falso supuesto al considerar, que nuestra representada no declaró la totalidad de los ingresos brutos obtenidos durante el período auditado, y presumimos que tan falsa apreciación se corresponde con la pretendida gravabilidad de ingresos provenientes de actividades no habituales, de ingresos derivados de dividendos o ingresos obtenidos por un contrato de cuentas en participación, mismos que de ser gravados constituirían un gravamen a la renta expresamente prohibido y vedado al Poder Municipal, ya que tales manifestaciones de riqueza solo podrán ser gravadas por el Poder Nacional. Adicionalmente consideraron la importación de tijeras como servicios prestados a otras empresas y no como una actividad propia de la librería, desnaturalizando ese rubro previsto en la Ordenanza, por el simple hecho de ser productos importados y ello para nada impide que siga siendo la misma actividad de librería.”

…, se apreció de manera errada que los ingresos obtenidos por nuestra representada, como consecuencia directa del contrato de cuentas en participación suscrito, corresponden a ingresos por concepto de actividades habitualmente realizadas, y que además pueden ser gravados por el Fisco Municipal, y además por el hecho de importar objetos de librería consideró el ciudadano actuante que esa importación de tijeras no puede ser propia de la actividad de librería, cuando es un hecho público y notorio que las tijeras son exhibidas y comercializadas por las distintas librerías del país, luego resulta además de ilógico incongruente desvirtuar y desnaturalizar la actividad de nuestra representada en los términos ya expuestos.

…, los ingresos obtenidos por nuestra representada no fueron por actividades desarrolladas de manera habitual, sino por la ejecución de un contrato de cuentas en participación y el lucro obtenido no puede ser gravado por municipio alguno, de acuerdo a prohibición expresa de la Carta Fundamental. Adicionalmente, se pretende reclasificar la actividad relacionada con el ramo de papelería y librería como lo es la venta, exhibición, comercialización, importación o exportación de tijeras, con un fin fiscalista a ultranza ya que es muy evidente el interés en desconocer una alícuota expresamente autorizada (0.60%) y pretender aplicar otra del 1.25%, pero esos criterios deben ser marginados del derecho tributario procurar siempre el fin último del funcionario público cual es la de juez en el procedimiento administrativo, y ello conlleva de manera íntimamente ligada a los principios fundamentales en que descansa el estado de derecho, más aún el derecho administrativo tributario y ellos son la objetividad e imparcialidad.

Improcedencia de la Gravabilidad de los Dividendos, Intereses Bancarios e Ingresos por Contratos de Cuentas en Participación por Constituir Reserva Legal del Poder Nacional.

En el contexto de la presente alegación, señalan que la Administración Tributaria Municipal pretende gravar la renta neta obtenida de ingresos provenientes de actividades no habituales, por lo que afirman, que ésta pretende gravar con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio los enriquecimientos que constituyen renta, y que estos gravámenes constituyen una atribución exclusiva del Poder Nacional de conformidad con los artículos 136 y 156 (ordinal 12º) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de transcribir la Sentencia Nº 118, de fecha 15-04-1999 , exponen textualmente: “Por cuanto los supuestos fácticos planteados en el caso que hoy nos ocupa son idénticos al caso LARCO, C. A., antes citado, a fin de que no sean violados a nuestra representada los derechos garantizados en el artículo 61 de la Carta Fundamental y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y siendo además consecuente con la tesis sostenida en este capítulo, y habida cuenta de que tanto la jurisprudencia nacional, como la propia doctrina administrativa emanada de esa honorable Superintendencia Municipal Tributaria, mantienen criterios coincidentes con los argumentos expuestos en el presente escrito, solicitamos muy respetuosamente se declare la nulidad de los actos administrativos aquí recurridos.”

Violación del Principio Constitucional de Igualdad

En este alegato, señalan la violación del principio de igualdad ante la ley; transcriben distintas doctrinas y jurisprudencias y; posteriormente, exponen: “…se desprende como en el presente caso existe una violación flagrante al derecho de igualdad de nuestra representada, en virtud de que se le está dando un tratamiento discriminatorio, es decir, no se está decidiendo el presente caso de conformidad al precedente administrativo asentado por la Administración Tributaria Municipal en el caso de la empresa Larco, C. A., antes identificado, ya que de pretender la Administración Tributaria Municipal de Baruta cambiar de criterio al respecto, inicialmente debe manifestar su nuevo criterio en la presente decisión y ese nuevo criterio podrá ser aplicado a la próxima situación similar que se presente ante dicho despacho, con lo cual quedaría el presente caso resuelto de conformidad al criterio expresado en el precedente administrativo. Esta sería la forma de no violar el Derecho de igualdad a nuestra representada.”

2. De la Representación de la Alcaldía:

La representación judicial de la Alcaldía, en su acto de informes, ratifica el contenido del acto administrativo. Para enervar las alegaciones expuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, exponen:

En relación con el alegato del Vicio de Incompetencia de los Funcionarios Públicos, invoca el contenido del artículo 74, numeral 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual señala, entre las competencias del ciudadano Alcalde, la de ejercer funciones de inspección y fiscalización de acuerdo con lo dispuesto en Leyes y Ordenanzas; así como del artículo 76 numeral 3, eiusdem.

Luego, transcribe parcialmente el artículo 1 de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal, en el cual se incluye “…La liquidación y recaudación de los tributos municipales, intereses, sanciones y otros accesorios; la aplicación de las Ordenanzas Tributarias y las tareas de fiscalización…” y señala textualmente:

De lo anteriormente señalado se colige que la intención de legislador fue la creación de un Servicio de Administración Tributaria que se encargara de las funciones de fiscalización y aplicación de las normas tributarias, dependiente del Alcalde, por ello, es él quien debe según lo establece en su artículo 3 de la ordenanza in comento, designar dentro de la estructura organizativa del Servicio Autónomo al Superintendente Municipal Tributario, que para aquel entonces era el ciudadano N.M.P., designado por el ciudadano Alcalde (…), mediante Resolución No. 071 de fecha 15 de mayo de 1997.

“…en el Acta Fiscal No. 00306 de fecha 16 de junio de 1999, se encuentra plenamente identificado el ciudadano F.J.T. en su condición de Auditor Fiscal adscrito a la Gerencia de Auditorias Especiales del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) (Anexo Marcado “B”), así como el oficio No. GAF-00423 de fecha 03 de mayo de 1999 que lo autoriza para realizar la auditoría fiscal al establecimiento comercial

PENCENTRO, C.A.

En cuanto al vicio de usurpación de funciones por violación de la reserva legal del Poder Nacional, alegado por la recurrente, señala: “…, la Administración Municipal aplicó la Ordenanza de Procedimientos Tributarios que rige en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, que regula todos los procedimientos relacionados con los impuestos, tasas, contribuciones y demás tributos que la Constitución y las leyes atribuyen a la competencia municipal, y que a su vez, son desarrollados por sus propias ordenanzas; donde sus procedimientos son de aplicación preferente sobre cualquiera otros ordenamientos.

Asimismo, la ordenanza in comento nos establece en su artículo 2° que en las situaciones que no pudieren resolverse por las disposiciones que ella misma contemple, se aplicará supletoriamente y en orden de prelación, las normas del Código Orgánico Tributario, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines.” (Subrayado en la transcripción)

En contra de la alegación de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido planteado por la contribuyente al no concedérsele los quince (15) días para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, señala: “…que PENCENTRO, C.A., ejerció oportunamente el escrito de descargo después de haber transcurrido los supuestos quince (15) días hábiles que la Administración le vulneró para presentar la declaración omitida o para rectificar la declarada, y dentro de los veinticinco (25) días hábiles que tenía para presentar el mencionado escrito. Entonces, mal podría pretender el recurrente pensar que hubo violación de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cuando tuvo la oportunidad de presentar sus argumentos de hecho y de derecho que ayudaran a la Administración a aclarar la situación fiscal en que se encontraba.”

En contra de con la alegación del vicio por violación del Derecho de Petición, Defensa y Debido Proceso, expone: “…, se desprende que la intervención que realiza el contribuyente en el Procedimiento Administrativo de Sumario es para coadyuvar a la Administración Tributaria en el esclarecimiento de los hechos que dieron origen al reparo contenido en el Acta Fiscal, por lo que mal podría pretender el contribuyente que la no presentación del escrito de descargos lesiona de alguna manera el derecho a la defensa, por cuanto, en caso de no presentarse el escrito supra señalado, la Administración Tributaria tiene el deber de pronunciarse, de igual forma, sobre el contenido del Acta Fiscal.

Ahora bien, para el caso que nos ocupa, no se puede pensar en ningún momento que hubo violación, en primer lugar, al derecho de petición, por cuanto esta Administración valoró en cada una de sus partes el escrito de descargos presentado por la contribuyente, tal y como se puede evidenciar en la Resolución Culminatoria de Sumario y, en segundo lugar, el derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto no se le impidió la presentación del referido escrito en el lapso legalmente establecido para ello.

Asimismo, esta Administración Tributaria se pronunció sobre la legalidad de la prueba de experticia contable, en el lapso establecido para ello, es decir, en la Resolución Culminatoria de Sumario establecido en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, y no como lo pretende hacer ver la contribuyente, al afirmar que fue violado el derecho de petición, por cuanto tal prueba no fue decidida oportunamente.

(…)

…se puede evidenciar que esta Administración Tributaria actuó en tiempo oportuno para pronunciarse acerca de la pertinencia de la prueba promovida por la contribuyente, y como ya se dijo anteriormente, el procedimiento sumario, es un procedimiento realizado de oficio por la Administración Tributaria donde la participación del contribuyente es a manera de colaboración, y a la vez es facultativo de la Administración apreciar las pruebas promovidas, teniendo el contribuyente, en caso de inconformidad con los resultados de la investigación, la oportunidad de interponer Recurso Jerárquico o Recurso Contencioso Tributario, de manera que no se estarían violentando los derechos esgrimidos por la contribuyente en la presente causa…” (Subrayado y negrillas de la transcripción)

Al impugnar el alegato de la existencia de un falso supuesto y la Improcedencia de la Gravabilidad por Contratos de Cuentas en Participación, por Constituir Reserva legal del Poder Nacional, luego de transcribir la descripción de los Códigos 6200903 y 83292, con alícuotas del 0,60% y 1,25%, respectivamente, firma que la verdadera actividad desarrollada por la empresa no se ajusta con éstos Códigos, razón por lo cual señala que “… Estos códigos de actividad no tiene concordancia con la prestación de servicio de promoción, venta y mercadeo en diferentes puntos de ventas, cobranzas e importación de tijeras para un tercero; servicio éste que se realiza mediante la figura de un contrato en cuentas en participación suscrito entre Ofica Representaciones, S.A. y Pencentro, C.A., contrato por medio del cual éste último se compromete a aportar su experiencia en el área de ventas, actividad comercial ésta que constituye una de sus actividades principales, de conformidad con el artículo 3 de su documento constitutivo y, a realizar las ventas y cobranzas de los productos del ramo papelero de Ofica Representaciones, S.A., evidenciándose que la empresa Pencentro, C.A viene prestando este servicio de forma habitual en territorio del municipio Baruta.

(…)

…, los ingresos obtenidos a través de los contratos en cuenta en participación por la empresa Pencentro, C.A. y la empresa Ofica Representaciones, S.A. fueron ingresos brutos percibidos de manera habitual en el ejercicio de una actividad comercial dentro del Municipio Baruta, por lo que son gravables y forman parte de la base de cálculo para fijar el impuesto de industria y comercio, ya que su origen es el ejercicio de una actividad comercial de prestación del mencionado servicio.

La Administración Tributaria Municipal enmarca dicha actividad dentro del clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio, bajo el código de actividad No. 83299 con alícuota del 1.25%, en el cual se incluye a los establecimientos comerciales que prestan servicios a otras empresas.

(…)

…, la empresa contribuyente Pencentro, C.A. utiliza el mencionado contrato de cuenta en participación para manejarse y colocarse en determinada situación fiscal, muchas veces bajo el matiz de la planificación fiscal. Para ello es importante tener en cuenta la llamada Teoría del Velo Corporativo o la teoría de Lifting The Veil, el cual ha llevado a los mercantilistas venezolanos y extranjeros a comentar sobre la creación de personas jurídicas con determinados efectos impositivos de la actividad económica, que tiene como finalidad reflejar ante el fisco una determinada situación patrimonial en lugar de otra, la verdadera.” (Subrayado de la Transcripción).

IV

DE LAS PRUEBAS

El día 15-05-2001, en la oportunidad procesal prevista para ello, los Representantes Judiciales del Municipio Baruta, consignaron Escrito de Promoción de Pruebas, en el cual, promovieron las siguientes pruebas documentales : 1) el Acta Fiscal Nº AF-00306, de fecha 16-06-1999; 2) la Resolución Nº 235, de fecha 30-05-2000; 3) las Declaraciones Juradas de Ventas Ingresos Brutos y Operaciones presentadas al Municipio Baruta en los períodos 01-01-1995 al 31-12-1998; 4) la Resolución Nº 071 de fecha 15-05-1997; y copia del Clasificador Económico de Actividades.

Por su parte los apoderados judiciales de la contribuyente promovieron a) prueba documental: Acta Fiscal Nº 306, de fecha 16-06-1.999; la Resolución Nº 235, de fecha 30-05-2.000; Contrato de Cuentas en Participación; copia de asientos de la contabilidad general de la empresa Ofica Representaciones, S.A; Planillas de Declaración del Impuesto sobre la Renta; y el Balance General de la Empresa Ofica Representaciones, S.A; b) prueba de informes

Mediante auto de fecha 13-06-2001, se admitieron los prenombrados escritos y se ordenó la evacuación de las pruebas.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

De acuerdo con el contenido del acto recurrido; las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y en el escrito de informes; las consideraciones, observaciones y alegaciones de la Representación Judicial de la Alcaldía, expuestas en su escrito de informes; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del reparo por omisión de ingresos brutos que le ha sido formulado a la contribuyente, por la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, durante los ejercicios fiscales 1995, 1996, 1997 y 1998, en razón del cual se le exige una diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio, por la cantidad de Bs. 7.853.388,77 y se le impone multa por omisión de ingresos, por la cantidad de Bs. 3.926.694,00.

Advierte el Tribunal que antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia habrá de pronunciarse en relación con los vicios de nulidad que, en criterio de los apoderados judiciales de la contribuyente, afectan el acto recurrido.

Así delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y a tal efecto observa:

Primer Punto Previo.

De la Incompetencia del funcionario que emite el acto recurrido

Ha planteado la contribuyente la Incompetencia del Funcionario N.M.P. por no constar documento alguno que lo acredite como Superintendente del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta; así como tampoco que le haya sido delegada la Competencia del Alcalde para ejercer funciones de inspección y determinación Tributaria.

Observa el Tribunal: consta en autos, anexo a los folios 428 al 430, la Resolución No. 071, de fecha 15 de Mayo de 1997, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, designa al Ciudadano N.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº2.520.533, como Superintendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.E.M.A.T.), a partir del 15-05-1997.

Constata el Tribunal que la designación efectuada por el ciudadano Alcalde, está basada, entre otras facultades, en la contenida en el numeral 5 del artículo 74 de la Ley de Régimen Municipal, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 74.- “Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

5. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares.”

De acuerdo con la referida transcripción, entiende el Tribunal que el ciudadano Alcalde sí tenía la facultad para hacer la designación del funcionario ut supra identificado. Así se declara.

Por otra parte, el Tribunal observa que de conformidad con el numeral 15 del mismo artículo 74, antes transcrito, el funcionario Alcalde tiene entre sus funciones las de inspección y fiscalización, las cuales, en criterio de este Juzgador, las puede delegar en cualquier funcionario, ya que la referida disposición no impone limitante para el ejercicio de esa facultad.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera Improcedente el alegato de incompetencia del funcionario Superintendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), para dictar el acto con el cual se formula el reparo. Así se declara.

Segundo Punto Previo.

Usurpación de funciones por violación de la Reserva Legal del Poder Nacional y la presunta prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

Señala la recurrente que la Administración Tributaria Municipal, aplicó la Ordenanza de Procedimientos Tributarios del Municipio Baruta con prelación a las normas establecidas del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, al no concederle el lapso de los 15 días hábiles previstos en el artículo 145 eiusdem, para el allanamiento al contenido del Acta de Reparo Nº 306, de fecha 16-06-1999, notificada el día 18-06-1999, incurriendo de esa manera, según lo señala, en el vicio de usurpación de funciones por violación de la Reserva Legal del Poder Nacional.

El Tribunal para pronunciarse al respecto, observa: el Acta Fiscal Nº 306, fue notificada en fecha 18-06-1999. El día 27-07-1999 la contribuyente presentó sus descargos correspondientes.

Sin embargo, entre la notificación del Acta de Reparo, ocurrida el 18 de junio de 1999 y la fecha en que fue notificada de la Resolución impugnada, hecho ocurrido el 02 de junio del 2000, transcurrieron los lapsos legalmente establecidos en los artículos 145 y siguientes del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el siguiente análisis:

El Acta Fiscal No. 00306, fue notificada el 18-06-1999. A partir de esta fecha comienzan a transcurrir el lapso de quince (15) días previstos en el artículo 145 eiusdem, para allanarse al contenido de dicho acta, en los términos previstos en el referido artículo. Este lapso venció el día 13-07-1999. Luego, al a partir del 14-07-1999, comienza a transcurrir el lapso de veinticinco (25) días para presentar descargos en contra de la mencionada acta. Este lapso de veinticinco (25) días, culmina el día 17-08-1999.

Ahora bien, constata el Tribunal que el día 27-07-1999 la contribuyente presentó sus descargos contra el Acta de Reparo Nº 306, aun cuando en el acta fiscal no se le había indicado el lapso de los quince (15) para allanarse al contenido de aquella. Esta actitud de la contribuyente la entiende el Tribunal de la siguiente manera: la contribuyente, conocía de la existencia del contenido del artículo 145, en el cual se contempla la posibilidad de allanarse al contenido del acta; sin embargo, ante la omisión de tal señalamiento en el acta fiscal, bien pudo la contribuyente haberse allanado a su contenido, de haber sido esa su intención. Es decir, considera el Tribunal que la voluntad de la contribuyente de allanarse al contenido del acta fiscal, no está sujeta a que se le indique el plazo o lapso para hacerlo, sino en querer finiquitar su situación tributaria según el señalamiento que se le hace en dicha acta. De tal manera que la omisión en el Acta Fiscal 306 del referido lapso de quince (15) días, en los términos previstos en el artículo 145 eiusdem, no puede significar que se haya producido la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al extremo de viciar de nulidad absoluta la referida acta fiscal No. 306, más aun cuando, dentro de los veinticinco (25) días siguientes la contribuyente hizo uso del derecho a presentar descargos en contra de dicha acta y en los términos previstos en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994.

En virtud de precedente razonamiento, el Tribunal encuentra improcedente la alegación de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por el solo hecho de omitirse en el Acta Fiscal 306, el señalamiento de los quince (15) días de que trata el artículo 145 del mismo Código. Así se declara.

Tercer Punto Previo.

De la Violación del Derecho de Petición, Defensa y Debido Proceso

Ha planteado la contribuyente la Violación del Derecho de Petición, Defensa y Debido Proceso por no permitírsele evacuar la prueba de experticia contable sobre los libros de contabilidad, promovida por ésta en la oportunidad de presentar su escrito de descargos al Acta Fiscal el día 27-07-1999, por ante la Administración Tributaria Municipal.

Observa este sentenciador, de la lectura del Acto administrativo Recurrido (Resolución Nº 000235, de fecha 30-05-2000) que la prueba de experticia contable fue valorada y considerada impertinente por parte de la Administración Tributaria Municipal, tal como se desprende del folio 150 de la Primera pieza del expediente de autos.

Ahora bien, con la presentación en esta instancia judicial del Recurso Contencioso Tributario, la Contribuyente Recurrente, no demostró en ningún momento del proceso, que la declaratoria de impertinencia de la prueba de experticia contable por parte de la Administración Tributaria Municipal, en el supuesto hipotético que hubiere sido admitida y evacuada por la Administración Tributaria Municipal, habría tenido relevancia alguna en los efectos de incidir en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 000235, de fecha 30-05-2000, pudiera ser determinante y cambiar las resultas obtenidas de la fiscalización en el reparo formulado en el Acta Fiscal de Reparo 00306, de fecha 16-06-1.999.

Ahora bien, siendo que la referida Acta Fiscal de Reparo Nº 00306, de fecha 16-06-1.999, es el acto inicial de un procedimiento determinatorio el cual concluyó con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 0235 del 30-05 -2000, resulta obvia la importancia de la configuración del debido proceso, por cuanto, la misma le va a permitir ejercer su posterior y efectivo derecho a la defensa.

Estima este Tribunal, al analizar dicho acto, que no se produjo la indefensión del recurrente lo cual ocasionaría la nulidad del acto administrativo de determinación, por cuanto ha ejercido el presente Recurso Contencioso Tributario contra el acto culminatorio, en los cuales ha explanado las razones de hecho y de derecho contra la pretensión del SEMAT, tal como se desprende del contenido de sus planteamientos que son objeto de análisis, lo cual evidencia el pleno conocimiento de los supuestos fácticos y de derecho que tuvo el organismo municipal para proceder a formular el reparo en el acto administrativo objeto de impugnación. Así se declara.

Así mismo, asienta este Tribunal que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso.

Por las razones precedentemente expuestas, aprecia el Tribunal que la alegación del apoderado judicial de la recurrente resulta improcedente. Así se declara.

Cuarto Punto Previo.

Falso Supuesto

Sobre este aspecto invocado por los apoderados judiciales de la recurrente, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto. Al

La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la -Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han- sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

En ese análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en el señalamiento de la errónea interpretación de las autoridades municipales al considerar que su representada declaró en forma no ajustada a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, para los períodos que van desde el 01-01-1995 al 31-12-1998, así como también por no declarar la totalidad de los ingresos brutos obtenidos en los períodos 01-01-1997 al 31-12-1998, lo cual -advierte el Tribunal- constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón por lo que obliga considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto. Así se declara.

En cuanto a la Violación del Principio de Igualdad e Improcedencia de la gravabilidad de los Dividendos, Intereses Bancarios e Ingresos por Contratos de Cuentas en participación por Constituir Reserva Legal de Poder Nacional que en opinión de la contribuyente recurrente afectan al acto recurrido, tomando en consideración que los mismos están vinculado con el fondo debatido, no será sino después del estudio y decisión de mérito que el Tribunal podrá establecer la procedencia o improcedencia de los referidos vicios.

Del Fondo de la Controversia.

Sobre la omisión de ingresos brutos en los años 1995 al 1998.

De acuerdo con el acto recurrido los ingresos brutos sobre los cuales se produce la diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio, son los siguientes:

Período Código Ingreso bruto investigado Ingreso bruto declarado Diferencia

1995 6200903 0 52.270.354,03 52.270.354,03

83299 52.270.354,03 0 52.270.354,03

1996 6200903 0 93.221.261,82 93.221.261,82

83299 93.221.261,82 0 93.221.261,82

1997 6200903 0 63.022.360,00 63.022.360,00

83299 279.674.040,00 0 279.674.040,00

1998 6200903 0 0 0

83292 0 254.771.713,94 254.771.713,94

83299 557.963.867,02 0 557.963.867,02

TOTAL 983.129.522,87 463.285.689,79 519.843.833,08

Constata el Tribunal que el monto de los ingresos para los años 1995 y 1996, determinados por la investigación fiscal, se corresponden con el monto de los ingresos brutos declarados por la contribuyente para cada uno de esos años (Bs.52.270.354,03 y Bs.93.221.261,82, respectivamente). En consecuencia, precisa el Tribunal que en los años 1995, 1996, no hubo omisión de ingresos brutos en las declaraciones de impuesto sobre patente de industria y comercio presentadas por la contribuyente.

La diferencia de impuesto que se imputa en dichos años (Bs.339.757,31 y Bs.605.935,20) se corresponde con el hecho que, para el ente municipal, los ingresos brutos del año 1995 (Bs. 52.270.354,03) y los ingresos brutos del año 1996 (Bs. 93.221.261,82), declarados por la contribuyente como provenientes de la actividad de comercio realizada bajo el a.d.C.d.A. 6200903, en el cual se gravan los ingresos brutos obtenidos con una alícuota impositiva del 0,60%, bajo el concepto de “Papelería, Librería y Revistas”, han debido ser declarados como provenientes de la actividad de comercio ubicada en el Código de Actividad 83299, en el cual se gravan los ingresos brutos obtenidos con una alícuota impositiva del 1.25%, bajo el concepto de “Otros Servicios Prestados a las Empresas, no Clasificados Propiamente”

En cuanto a los ingresos brutos del año 1997, se observa que la contribuyente declaró la cantidad de Bs. 63.022.360,00 como provenientes de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 6200903, gravable con una alícuota del 60%, mientras que el ente municipal imputa como ingresos brutos obtenidos la cantidad de Bs. 279.674.040,00; al mismo tiempo, considera que dichos ingresos brutos provienen de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83299 (Otros Servicios Prestados a las Empresas, no Clasificados Propiamente”) con una alícuota impositiva del 1.25%.

De tal manera que en este ejercicio fiscal (1997) se imputa una diferencia de ingresos brutos omitidos entre la cantidad de Bs. 63.022.360,00, declarada por la contribuyente y Bs. 279.674.040,00, determinada por la investigación fiscal. Al mismo tiempo, se produce una discrepancia con respecto al Código de Actividad de donde provienen esos ingresos brutos y en lo que respecta a la alícuota impositiva aplicable.

En cuanto a los ingresos brutos del año 1998, se observa que la contribuyente declaró la cantidad de Bs. 254.771.713,94 como provenientes de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83292: “Oficinas Gestoras de Documentos y Tramitaciones Especiales”, gravable con una alícuota del 1.25%, mientras que el ente municipal determina como ingresos brutos obtenidos en el ejercicio fiscal1998 la cantidad de Bs. 557.963.867,02; al mismo tiempo, considera que dichos ingresos brutos provienen de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83299 (Otros Servicios Prestados a las Empresas, no Especificados Propiamente) con un alícuota impositiva del 1.25%.

De tal manera, en este ejercicio fiscal (1998) se imputa una diferencia de ingresos brutos omitidos entre la cantidad de Bs. 254.771.713,94, declarada por la contribuyente y Bs. 557.963.867,02, determinada por la investigación fiscal. Al mismo tiempo, se produce una discrepancia con respecto al Código de Actividad de donde provienen esos ingresos brutos.

Precisada la situación de cada uno de los reparos formulados, el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento:

Sobre los reparos efectuados a los ejercicios fiscales 1995 y 1996

Tal como ha sido señalado ut supra, la controversia en lo que respecta a la diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio exigida por los ingresos brutos declarados en los años 1995 y 1996, respectivamente, estriba en el hecho que para la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los ingresos brutos declarados se le ha debido aplicar una alícuota impositiva del 1.25%, por cuanto dichos ingresos provienen de la actividad de comercio clasificada en el Código 83299 (“Otros Servicios Prestados a las Empresas, no Especificados Propiamente”), mientras que la contribuyente declaró dichos ingresos brutos proveniente de la actividad de comercio clasificada en el Código 6200903 (“Papelería, Librería y Revistas”), con una alícuota impositiva del 0.60%.

Planteada así la controversia, el Tribunal encuentra que conforme con el artículo 3 del documento constitutivo de la mencionada contribuyente, su objeto principal es la comercialización de artículos de oficina, papelería y afines y; por tanto, puede comprar, vender, importar, exportar y celebrar cualquier tipo de contrato o actividad relacionada o en cumplimiento de ese objeto principal.

Por otra, parte observa el Tribunal que conforme con el Acta Fiscal No.00306 de fecha 16 de junio de 1999 y de los demás recaudos incorporados a los autos, no hay evidencia que los ingresos brutos declarados por la contribuyente provenga de la ejecución de una actividad de comercio distinta a la que tiene autorizada según la patente de comercio expedida por la mencionada Alcaldía. En ese sentido, al dejarse constancia del resultado de la auditoría practicada, en el acta fiscal mencionada, se señala lo siguiente:

…la contribuyente: PENCENTRO C.A., para los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1998, declaró en forma no ajustada a la vigente Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del municipio Baruta…

…Por lo antes expuesto y anotado se concluyó que el reparo fiscal obedece a que en el período fiscal del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 198 inclusive, la contribuyente declaró sus ingresos brutos en forma no ajustada a la vigente Ordenanza sobre patente de Industria y comercio, ya que declaró sus ingresos bajo los Códigos 6200903: PAPELES, LIBRERÍA Y REVISTAS, con una alícuota de 060% y el código 83292: OFICINAS, GESTORIAS, DOCUMENTOS Y TRAMITACIONES OFICIALES, con una alícuota de 1.25%, siendo el código: 83.299: OTROS SERVICIOS PRESTADOS A LAS EMPRESAS, NO ESPECIFICADO PROPIAMENTE.

(Mayúsculas en la transcripción)

El señalamiento efectuado por el funcionario fiscal actuante de que los ingresos brutos declarados por la contribuyente como provenientes de la actividad de industria o comercio clasificada en código No. 6200903 (Papeles, Librería y Revistas), no provienen de la ejecución de esa actividad sino de otra distinta, es decir, de la actividad clasificada en el Código 83299 (“Otros servicios prestados a las empresas, no especificados propiamente”), el Tribunal lo aprecia en el sentido de considerar que, además de ese señalamiento, se requiere de pruebas o al menos indicios de que, ciertamente, los ingresos provienen de la ejecución de “Otros servicios prestados a las empresas, no especificado propiamente”

En efecto, se señala en el acta fiscal levantada que los ingresos brutos declarados provienen de la ejecución de la actividad incluida en el código 83299 (“Otros servicios prestados a las empresas, no especificado propiamente”). Ahora bien, en los recaudos incorporados al proceso, enviados a este Tribunal por la Alcaldía del Municipio Baruta, formando parte del expediente administrativo de la contribuyente, no encuentra el Tribunal una sola factura, comprobante o soporte de cualquier naturaleza, relacionada o mencionada por el funcionario actuante, que permita precisar que durante los años 1995 y 1996 la contribuyente obtuvo ingresos brutos por ejecutar la actividad “Otros servicios prestados a las empresas, no especificados propiamente”, en los términos imputados en el acta fiscal; razón por cual, el Tribunal considera que en estos casos en los cuales se imputa que los ingresos brutos no provienen de la actividad de industrial o comercio declarada, sino de otra actividad distinta, además de la consideración subjetiva del funcionario fiscal, se requiere la debida justificación o demostración de su parte del por que, en su apreciación, esos ingresos brutos provienen de una actividad de industria o comercio distinta a la declarada por la contribuyente. Por otra parte, también considera el Tribunal que se debe relacionar o mencionar las facturas, comprobantes o soportes de los cuales provengan esos ingresos brutos y, de ser posible, deberían incorporarse al expediente administrativo.

En razón de lo expuesto, ante la ausencia de las facturas o comprobantes que demuestren que los ingresos brutos declarados provienen de una actividad de comercio distinta a la declarada, el Tribunal considera improcedente el reparo formulado a los ejercicios 1995 y 1996, bajo el concepto de haber sido declarados los ingresos brutos en forma no ajustada a la Ordenanza Municipal vigente para los referidos ejercicios fiscales, como lo es la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 28 de octubre de 1993). Así se declara.

Sobre el reparo efectuado al ejercicio fiscal 1997.

En cuanto a los ingresos brutos del año 1997, se observa que la contribuyente declaró la cantidad de Bs. 63.022.360,00 como provenientes de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 6200903, gravable con una alícuota del 60%, mientras que el ente municipal imputa como ingresos brutos obtenidos la cantidad de Bs. 279.674.040,00; al mismo tiempo, considera que dichos ingresos brutos provienen de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83299, bajo el concepto de: “Oficinas Gestoras de Documentos y Tramitaciones Oficiales”, con un alícuota impositiva del 1.25%.

De tal manera que en este ejercicio fiscal (1997) se imputa una diferencia de ingresos brutos omitidos entre la cantidad de Bs. 63.022.360,00, declarada por la contribuyente y Bs. 279.674.040,00, determinada por la investigación fiscal. Al mismo tiempo, se produce una discrepancia con respecto al Código de Actividad de donde provienen esos ingresos brutos y en lo que respecta a la alícuota impositiva aplicable.

Para emitir pronunciamiento sobre este reparo el Tribunal lo hace de la siguiente manera:

1. De la discrepancia sobre el Código de Actividad de la cual provienen los ingresos declarados:

En el Acta Fiscal 00306, se señala que el ingreso bruto obtenido en este ejercicio por la contribuyente, declarado como proveniente de la actividad amparada con el Código 6200903 (Papelería, Gestoría y Revistas, gravable con una alícuota impositiva del 0.60%, ha debido ser declarado como proveniente de la ejecución de la actividad contenida en el Código 83299 “Otros Servicios Prestados a las Empresas, no especificado propiamente”, con una alícuota impositiva del 1.25%.

Ahora bien, encuentra el Tribunal incorporado a los folios trescientos catorce al trescientos dieciséis (314 al 316) una copia certificada de un Contrato de Comisión, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el día 14 de marzo de 1997, bajo el No.83, Tomo 09 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría.

De acuerdo con dicho contrato la contribuyente, entre otras obligaciones, funge como COMISIONISTA para la venta, distribución, promoción y encaje de los productos que la “CONTRANTE” (Ofica Representaciones, S.A,) fabrique y le indique. Así mismo, ejercerá actividades de intermediación para colocar en el mercado los productos que la “Contratante” le indique. Por fungir de COMISIONISTA la contribuyente percibirá como contraprestación un porcentaje equivalente al tres por ciento (3%) del total de las ventas realizadas y otro porcentaje también equivalente al tres por ciento (3%), por concepto de gastos de ventas y cobranzas.

No encuentra el Tribunal que el ente municipal haya incorporados a los autos pruebas demostrativas de que los ingresos brutos declarados por la contribuyente no provengan de los porcentajes obtenidos como comisionista en ejercicio del referido contrato, todo lo cual se enmarca dentro del objeto que tiene señalado la contribuyente en su documento constitutivo, según el cual puede realizar la comercialización de artículos de oficina, papelería y afines y; por tanto, puede comprar, vender, importar, exportar y celebrar cualquier tipo de contrato o actividad relacionada o en cumplimiento de ese objeto principal.

En razón de lo expuesto, no existiendo evidencias de que los ingresos brutos declarados por la contribuyente provenga de la ejecución de una actividad de comercio distinta a la autorizada con el Código 6200903; ante el solo señalamiento subjetivo efectuado por el funcionario fiscal actuante en cuanto a que los ingresos brutos declarados por la contribuyente como provenientes de la actividad de industria y comercio amparada con el código de actividad No. 6200903, no provienen de la ejecución de esa actividad sino de otra distinta, el Tribunal aprecia que se requiere de pruebas o al menos de indicios de que, ciertamente, los ingresos provienen de la ejecución de la actividad amparada con el Código 83299 “Otros servicios prestados a las empresas, no especificado propiamente”

Se señala en el acta fiscal levantada que los ingresos brutos declarados provienen de la ejecución de la actividad incluida en el código 83299: Otros servicios prestados a las empresas, no especificado propiamente.” Ahora bien, en los recaudos incorporados al proceso, enviados a este Tribunal por la Alcaldía del Municipio Baruta, formando parte del expediente administrativo de la contribuyente, el Tribunal no encuentra una sola factura, comprobante o soporte de cualquier naturaleza, relacionada o mencionada por el funcionario actuante, en su acta de auditoria, capaz de demostrar que durante el años 1997 la contribuyente obtuvo ingresos brutos por ejecutar la actividad “Otros servicios prestados a las empresas, no especificados propiamente, en los términos imputados en el acta fiscal; razón por cual, el Tribunal considera que en estos casos, en los cuales se imputan los ingresos brutos como provenientes de una actividad de industrial o comercio distinta a la declarada, además de la consideración subjetiva del funcionario fiscal, se requiere la debida justificación o demostración de su parte del por que, en su apreciación, esos ingresos brutos provienen de una actividad de industria o comercio distinta a la declarada por la contribuyente. Por otra parte, también considera el Tribunal que se debe relacionar o mencionar las facturas, comprobantes o soportes de los cuales provienen esos ingresos brutos y; obligatoriamente, deben incorporarse al expediente administrativo.

En razón de lo expuesto, ante la ausencia de las facturas o comprobantes que demuestren que los ingresos brutos declarados no provienen de la ejecución del Contrato de Comisión, antes mencionado, el Tribunal considera improcedente el reparo formulado al ejercicio 1997 bajo el concepto de haber sido declarados los ingresos brutos en forma no ajustada a la Ordenanza Municipal vigente para el referido ejercicio fiscal. Así se declara.

Sobre la diferencia de ingresos brutos en el ejercicio 1997.

De acuerdo con el reparo formulado, la contribuyente declaró ingresos brutos del ejercicio fiscal 1997, la cantidad de Bs. 63.022.360,00 como provenientes de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 6200903, gravable con una alícuota del 60%, mientras que el ente municipal imputa como ingresos brutos obtenidos en dicho ejercicio fiscal la cantidad de Bs. 279.674.040,00; al mismo tiempo, considera que dichos ingresos brutos provienen de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83299, bajo el concepto de: “Oficinas Gestoras de Documentos y Tramitaciones Oficiales”, con un alícuota impositiva del 1.25%.

En la declaratoria precedente el Tribunal ha considerado que los ingresos brutos de este ejercicio provienen de la actividad ejecutada al a.d.C. 6200903, ut supra identificado, por tanto, corresponde en esta oportunidad emitir pronunciamiento sobre la diferencia de ingresos brutos que se produce entre la cantidad declarada por la contribuyente (Bs. 63.022.360) y aquella cantidad que la auditoria fiscal detecta como obtenida en dicho ejercicio (Bs.279.674.040,00) declarados.

El Tribunal no encuentra prueba por parte de la contribuyente que permita apreciar que los ingresos brutos imputados como obtenidos en el año 1997, no alcancen la cantidad de Bs. 279.674.040,00, tal como se indica en el Acta Fiscal 00306 de fecha 16 de junio de 1999; razón por la cual acoge la presunción de legitimidad y legalidad de la cual están investidos los actos administrativos y; en consecuencia, considera procedente el reparo formulado en cuanto al monto de los ingresos brutos obtenido en este ejercicio fiscal, es decir, la cantidad de Bs. 279.674.040,00. Así se declara.

Sobre el reparo formulado al ejercicio fiscal 1998.

En este ejercicio fiscal se observa que la contribuyente declaró la cantidad de Bs. 254.771.713,94 como provenientes de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83292: “Oficinas Gestoras de Documentos y Tramitaciones Especiales”, gravable con una alícuota del 1.25%, mientras que el ente municipal imputa como ingresos brutos obtenidos en el mismo año la cantidad de Bs. 557.963.867,02. De igual manera, el ente municipal considera que dichos ingresos brutos provienen de la actividad de comercio ejecutada al a.d.C.d.A. 83299: Otros Servicios Prestados a las Empresas, no Especificados Propiamente”, con un alícuota impositiva del 1.25%.

Luego, advirtiendo el Tribunal que la alícuota impositiva aplicable a los ingresos brutos declarados y a los ingresos brutos determinados por la Auditoria Fiscal practicada es igual al 1.25% para ambos códigos de actividad de industria o comercio al amparo de los cuales se dice que provienen los ingresos brutos, el Tribunal aprecia que la controversia a dilucidar radica en precisar si es procedente el reparo formulado por la diferencia de ingresos brutos entre el monto declarado y el monto determinado.

Ha planteado la contribuyente que la diferencia de ingresos brutos entre la cantidad ella declarada y la determinada por la auditoría fiscal, radica en el hecho que la actuación fiscal incluye como formando parte de los ingresos brutos gravables aquellos ingresos brutos que provienen de una Cuenta en Participación que tiene firmada con la empresa Ofica Representaciones, S.A, los cuales no son gravables con el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

Como prueba demostrativa de su aseveración la contribuyente señala haber consignado copia del referido contrato de participación. A ese respecto, el Tribunal encuentra incorporada a los folios trescientos siete al trescientos doce (307 al 312), de la Segunda Pieza del Asunto AF42-U-2000-000025, una copia certificada de un Contrato de Cuenta en Participación celebrado entre PENCETRO, C.A. y OFICA REPRESENTACIONES, S.A, firmado el 15 de diciembre de 1998 y cuya duración, según se señala en la Cláusula Primera, será de un año, con fecha de vigencia a partir del 01 de enero de 1999 y vencimiento el 31 de diciembre de 1999, la cual fue incorporada al proceso formando parte del expediente administrativo de la contribuyente enviado a este Tribunal por la Alcaldía del Municipio Baruta.

Apreciando y valorando dicho contrato de participación, el Tribunal considera que, de acuerdo con la fecha de su vigencia y duración, del mismo no puede evidenciarse que la diferencia de ingresos brutos obtenidos por la contribuyente durante el año 1998, determinada por la actuación fiscal, provengan de la ejecución del mencionado contrato. En consecuencia, ante la falta de pruebas por parte de la contribuyente demostrativas de que la diferencia en los ingresos brutos declarados (254.771.713,94) y los ingresos brutos determinados en la Auditoria Fiscal (Bs. 557.963.867,02) proviene de la incorporación, en dicha determinación, de ingresos brutos provenientes del contrato de participación, el Tribunal, acogiendo la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad de la cual gozan los actos administrativos, considera que la cantidad de Bs. 554.963.867,02, determinada por la actuación fiscal, plasmada en el Acta Fiscal 00306, se corresponde con los ingresos brutos gravables obtenidos por la contribuyente en el ejercicio fiscal 1997. Así se declara.

En cuanto a la prueba de informes rendida por la sociedad mercantil Ofica Representaciones, S.A, la cual aparece incorporada a los folios trescientos setenta y siete al trescientos setenta y nueve (377 al 379) de la Segunda Pieza del Asunto AF42-U-2000-000025, el Tribunal encuentra que de dicha prueba nada se aporta para demostrar que los ingresos brutos determinados (Bs. 554.963.867,02) provengan de una cuenta de participación.

En virtud de lo expuesto el Tribunal considera procedente el reparo formulado al ejercicio fiscal 1998. Así se declara.

Pronunciamiento sobre la multa impuesta por omisión de ingresos brutos.

Como consecuencia de las declaratorias precedentes a que se contrae esta sentencia, el Tribunal considera que la multa impuesta por omisión de ingresos brutos en los años 1995, 1996, 1997 y 1998, debe ser ajustada de acuerdo con los reparos declarados improcedentes (1995, 1996) y aquellos declarados procedentes (1997 y 1998).

V

DECISIÓN

De acuerdo a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Ciudadanos R.C.V. E.C.V. y J.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V-6.897.351, V-9.968.166 y V-11.410.357, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 37.594, 44.426, y 70.823, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Pencentro, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30-06-1982, anotada bajo el número 99, Tomo 76-A-Pro, contra la Resolución N° 000235 de fecha 02-06-2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En consecuencia, se declara.

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución No. 000235, de fecha 02/06/2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado por diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio en el año 1995, por la cantidad de Bs. 339.757.31.

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución No. 000235, de fecha 02/06/2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado por diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio en el año 1996, por la cantidad de Bs.605.938,20.

Tercero

Valida y con efectos la Resolución No. 000235, de fecha 02/06/2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado por omisión de ingresos brutos no declarado en el año 1997: Bs.279.674,040,00.

Cuarto

Inválida y sin efectos la Resolución No. 000235, de fecha 02/06/2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo de que la ingresos determinados en el ejercicio fiscal 1997 (Bs. 279.674.040,00) provienen de la actividad ejecutada al a.d.C. 83299.

Se ordena liquidar el impuesto sobre patente de industria y comercio correspondiente al ejercicio fiscal 1997, de la siguiente manera:

Bs. 279.674, 040,00 X 0, 60% - Bs. 378.134,16.

Quinto

Valida y con efectos la Resolución No. 000235, de fecha 02/06/2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado por omisión de ingresos brutos no declarado en el año 1998.

Se ordena liquidar el impuesto sobre patente de industria y comercio correspondiente al ejercicio 1998, de la siguiente manera:

Bs. 557.963.867,02 X 1.25% - 3.369.646.42.

Sexto

Valida y con efectos La Resolución No. 000235, de fecha 02/06/2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de ingresos brutos.

Se ordena imponer esta multa teniendo en cuenta los reparos declarados improcedentes y aquellos declarados procedentes.

Contra procede interponer Recurso de Apelación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos: Síndico Procurador Municipal y contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular.

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E.

ASUNTO: AF42-U-2000-000025(1629)

RCJ/amp.