Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Marzo de 2011
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Ladysabel Perez Ron |
| Procedimiento | Apelación De Medidas Cautelares |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZA PONENTE: LADYSABEL P.R.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO
KELVIS MONTILVA MORENO, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V- 15.800.252, nacido en fecha 02-09-1980, de 30 años de edad, hijo de A.M. y O.M. y residenciado en San Josecito, calle principal, estado Táchira.
DEFENSA
Abogado J.C.H.D., Defensor Público 18° Penal.
FISCAL ACTUANTE
Abogadas Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, publicada el 17 del mismo mes y año, por el abogado J.H.C.M., Juez de Primera Instancia en función de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la revisión de la medida de privación de libertad dictada por el tribunal en fecha 26 de septiembre de 2010 y en su lugar otorga medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21 de febrero de 2011, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel P.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, fue admitido el 23 de febrero de 2011, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem y se acordó resolver la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
Mediante decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, publicada el 17 del mismo mes y año, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, expuso lo siguiente:
(Omissis)
EN CUANTO A LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR PARTE DE LA DEFENSA
Según nuestra Doctrina, la detención preventiva es una derogación singular al principio general de libertad, la cual es procedente en casos de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en el delito que se le investiga o procesa, así como el temor fundado de que éste pudiera tratar de evadir la acción de la justicia.
Analizadas y evacuadas como fueron las presentes actuaciones, observa este juzgador que para el momento de la presentación en flagrancia de los imputados de autos, la representación fiscal les endilgó el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), hechos punibles en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde en la valoración de las actuaciones en dicha audiencia para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada por la representación fiscal se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…efectivamente consideré para dicho momento, que C.M.C.S.M. y KELIS MONTILVA MORENO, pudiesen estar incursos en la presunta comisión del delito de marras, existían para dicho momento en la flagrancia los suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados hoy acusados sean los autores de dicho hecho punible, ya que sus intenciones obedecieron a un allanamiento por vía excepcional practicado a un inmueble donde residía la Ciudadana (sic) C.M.C.S.M.; es allí donde los funcionarios aprehensores al efectuar el registro correspondiente a dicho inmueble encuentran una cantidad de droga en el empotrado de la cocina, llevándose detenidos a un adolescente, a la ciudadana C.M.C.S.M. y al ciudadano KELVIS MONTILVA MORENO, quien de acuerdo al acta policial se encontraba sentado en un mueble de dicha casa, por lo que en la Audiencia (sic) consideré que los extremos del artículo 250 estaban satisfechos, dado que en dicho inmueble se encontraban dichas personas, por lo que se presume que dicha droga les pertenecía.
Ahora bien, transcurrido el lapso de Cuarenta (sic) y Cinco (sic) días, el Ministerio Público presenta el Acto (sic) Conclusivo (sic), donde cusa a C.M.C.S.M. y KELVIS MONTILVA MORENO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) DISTRIBUCION (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), hechos punibles en perjuicio del Estado Venezolano.
Este juzgador al revisar minuciosamente la presente causa, en virtud de la solicitud de la defensa en otorgarle una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al acusado KELVIS MONTILVA MORENO, observo en las presentes actuaciones diversos hechos que a mi juicio varían las circunstancias que dieron lugar a la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) para la época de la flagrancia a dicho ciudadano y que son las siguientes:
Al Ciudadano (sic) MONTILVA MORENO se le practicó PRUEBA (sic) TOXICOLOGICA (sic), donde resultó NEGATIVO (sic) para la detección inmunológica de metabolitos de la marihuana.
CONSTANCIA (sic) DE (sic) RESIDENCIA (sic) DEL (sic) CIUDADANO (sic) O.K.M.; c.c. “ALDEA EL ENCANTADO”, hacen constar que el ciudadano O.K.M. reside en dicha comunidad desde hace cuatro (04) años.
TESTIMONIO (sic) DE (sic) LA (sic) ACUSADA (sic) C.M.C.S.M.; quien, tanto en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y Calificación (sic) de Flagrancia (sic), como en la audiencia preliminar (donde admitió los hechos), mantuvo su posición en el sentido de que el ciudadano O.K.M., sólo estaba de visita en su casa y que él no tenía nada que ver con la droga incautada.
TESTIMONIO (sic) DEL (sic) CIUDADANO (sic) O.K.M., igualmente siempre manifestó que se encontraba de visita en la residencia de la ACUSADA C.M.C.S.M. y que nada tenía que ver con la droga.
FRAGMENTOS (sic) DEL (sic) ACTA (sic) POLICIAL (sic), donde los funcionarios que suscriben dicha acta, dejan constancia que para el momento del ingreso ha dicho inmueble el ciudadano O.K.M. se encontraba en la sala de la vivienda sentado en un mueble; asimismo los funcionarios aprehensores dejan constancia que a la pegunta que ellos hicieron a la Ciudadana (sic) C.M.C.S.M., si ea la propietaria de la vivienda, contestó que vivía alquilada.
Estas circunstancias no valoradas, ni concatenadas entre si y que en su mayoría surgieron en el devenir de la investigación, hacen que las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no sean satisfechas en la actualidad, como si lo fue para el momento en que se dictó la Privativa (sic) de Libertad (sic); pues es claro que no se sabía si dicho Ciudadano vivía en dicho inmueble, tampoco existía una prueba que nos orientara si O.K. era consumidor, de manera que los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser concurrentes, se estarían parcialmente desvirtuando, manteniendo estas nuevas circunstancias ya expuestas, considero que el supuesto número 2 que establece “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, no estaría satisfecho; ya que no existen dichos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION es más, si observamos el escrito acusatorio de la representación fiscal en el título VI se lee que …se sirva mantener Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 26-09-2010 por el tribunal de Primea Instancia en Funciones de Control N° 2, dignamente a su cargo, en contra de los ciudadanos C.M.C.S.M. y KELVIS O.M.M., por cuanto a criterio del Ministerio Público, a la presente fecha no han variado las circunstancias que conllevaron a su imposición, garantizándose con ello la comparecencia del mismo al proceso…(subrayado y negrillas nuestras) , el criterio del Ministerio Público es que no han variado las circunstancias por las cuales se les impuso la Medida (sic) de Privación (sic) a dichos acusados; pero si detallamos el escrito acusatorio la representación fiscal no valoró las circunstancias expuestas por este Juzgador y acusa al ciudadano KELVIS O.M. por el sólo hecho que para el momento de su aprehensión se encontraba en dicho inmueble, por el sólo hecho de estar allí, sin argumentar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que se debe mantener privado de libertad…”
En fecha 30 de diciembre de 2010, los abogados Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, adscritos a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpusieron ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito de apelación alegando entre otras cosas, que en la presente causa destacaron la existencia de un hecho punible, como lo es el tráfico de estupefacientes, delito incluido en el artículo 271 constitucional, que contempla el régimen especial para delitos graves, declarándolos imprescriptibles; que la citada entidad delictual es merecedora de una medida cautelar restrictiva de libertad de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse; que le fueron presentados al juzgador, suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados eran los autores o partícipes en el delito, por cuanto ambos ocultaban cocaína en el hogar de C.M.C. sitio éste donde fueron aprehendidos ambos.
Consideran los recurrentes, que en relación con la tercera exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltaron el hecho cierto, que en el presente caso, los funcionarios actuantes en el acta policial, resaltan haber observado a un ciudadano realizando la compra de presunta droga en una residencia ubicada en el sector W.M.d. la población de San Josecito, específicamente en la esquina de la vereda 3, residencia esta que resultó ser el hogar de la ciudadana C.M.C.S.M., morada en la que fueron hallados numerosos envoltorios contentivos de sustancias que fueron identificadas como marihuana y cocaína, envoltorios que estaban confeccionados y preparados para su posterior distribución.
Alegan los recurrentes, que en el presente caso debe presumirse el peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño social causado, situación prevista por el Legislador Patrio en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señalan los recurrentes, que culminada la audiencia de presentación física y flagrancia, el ciudadano Juez decidió decretar la flagrancia en la aprehensión de los imputados, la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que el juez se apartó del correcto derecho y violentó su propia decisión cuando en ocasión de la realización de la audiencia preliminar, revisó la medida de coerción personal impuesta y la sustituyó por una menos gravosa, sin haber variado ninguna de las circunstancias que conllevaron su imposición; que existe un hecho cierto que el tribunal de la causa reconoce en su escrito de motivación de la decisión, que para el momento de la presentación en flagrancia de los imputados, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues existían suficientes elementos de convicción para estimar que los acusados eran los autores del hecho punible endilgado.
La representación fiscal en su escrito de apelación señala, que el juez a quo le dio valor a la constancia consignada por la defensa, emanada del C.C. de la Aldea “El Encantado”, donde se hacía constar que el imputado residía en dicha comunidad hacía cuatro (04) años; que al juzgador olvidó analizar la declaración del ciudadano J.C., quien señaló entre otras cosas que: “a controlar un pelo de droga para mi consumo”, indicando que siempre iba a comprar allí droga para su consumo, que acudía a esa casa durante los fines de semana, agregando además en su entrevista: “…yo siempre he controlado ahí porque antes vendía era el papá de la chama que estaba ahí, cuando el allanamiento pero como lo mataron a él pues la chama fue la que agarró el negocio”, lo cual constituyo para la representación fiscal, un claro indicio que aunado a los otros colectados en la investigación, los llevaron a considerar que efectivamente el ciudadano O.K.M. es el autor o partícipe en el delito endilgado.
Considera la representación fiscal, que el juzgador trasgredió criterios de carácter constitucional al realizar un análisis de los elementos de culpabilidad que rodean los hechos, que llevaron a la aprehensión del ciudadano Kelvis Montilva Moreno, ya que los mismos, a su entender, son cuestiones propias del juicio oral y público, por lo que no debió el juzgador hacer un análisis de fondo sobre las razones que conllevaron al acusado a encontrarse en la residencia de la ciudadana C.M.C.S.M., entrando a valorar cuestiones que no le corresponden, abrogándose con ello facultades del Juez de Juicio.
Señala la representación fiscal, que el juzgador olvidó la aplicación del artículo 29 Constitucional, el cual establece la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos de lesa humanidad, sin que ello signifique que estén derogando tales principios, pues a su entender, se exencionan tales principios, dada la magnitud del daño que dichos delitos conllevan y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como es la salud pública o colectiva, presumiendo el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos.
Consideran los recurrentes que la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales, como la detención preventiva o detención provisional, sin que ello signifique, presumir la culpabilidad del imputado, ya que a su entender tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos procesales y lograr el esclarecimiento del delito investigado, garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un estado de derecho.
Finalmente solicitan los recurrentes que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se revoque la decisión que otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Kelvis Montilva Moreno.
En fecha 18 de enero de 2011, el abogado J.C.H.D., con el carácter de defensor del ciudadano KELVIS MONTILVA MORENO, dio contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal, alegando que la recurrida está suficientemente fundamentada y motivada con criterios de justicia, equidad y proporcionalidad, donde se observa que el Juez de la causa realizó una introspección de los hechos investigados y de los elementos de convicción recabados con motivo de la investigación que realizó la representación fiscal; que en la presentación del acto conclusivo, fue modificado solamente la calificante de agravado, por considerar que el acusado de autos, ciertamente no residía en la vivienda donde fue incautada la droga; que el a quo valoró todos los elementos de convicción conforme a la sana crítica razonada, sin infringir alguna norma constitucional o legal.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A.l.a.d. la parte recurrente, el fundamento establecido por el juez a-quo, y el escrito de contestación al recurso de apelación, se observa lo siguiente:
Primero: El punto impugnado por la representación fiscal, se encuentra referido, a que el juez a quo, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, otorgándole al acusado KELVIS MONTILVA MORENO, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Sobre este particular, debe afirmarse, que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.
De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.
Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.
El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”
La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.
Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la victima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.
Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
Asimismo, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.
La privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; exista una presunción razonable de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 254 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien, la revisabilidad como característica de las medidas de coerción personal, significa que su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieron modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su sustitución o revocación.
Al examinar las actas que guardan estrecha relación con el recurso ejercido, se observa que en fecha 25 de septiembre de 2010, siendo aproximadamente las 2:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Destacamento de Comando Rurales N° 1, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con sede en la localidad de Los Naranjos, Municipio F.F. del estado Táchira, encontrándose de patrullaje por el sector “Walter Márquez” de la población de San Josecito, Municipio Torbes del estado Táchira, al llegar a la esquina de la vereda 3, observaron a un ciudadano parado en la entada principal de una vivienda color rosado, logrando escuchar que pedía le vendieran un “chirri”, respondiéndole alguien desde el interior que “no había”, por lo que seguidamente pido una piedra y hubo un intercambio de dinero con la persona que le atendía; que a los funcionarios presumir que podría tratarse de distribución de estupefacientes, abordaron al ciudadano que estaba en la entrada de la vivienda por la puerta principal y posteriormente entraron a la vivienda donde hallaron a tres personas, quienes al notar la presencia militar asumieron una actitud nerviosa, entre los cuales se encontraba Kelvis Montilva Moreno.
Con base a las circunstancias descritas en el acta policial y la sustancia incautada, la representación fiscal elabora la precalificación jurídica que según su criterio, merecen los hechos ocurridos. En tal sentido, al celebrarse la audiencia de calificación de flagrancia la Fiscal del Ministerio Público atribuye al ciudadano Kelvis Montilva Moreno, la presunta comisión del delito de tráfico bajo la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y al mismo tiempo solicita se decrete en contra del mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad.
Vista la petición fiscal, en la respectiva audiencia de calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, celebrada en fecha 26 de octubre de 2010, el juez a-quo estimó que era procedente calificar la aprehensión en flagrancia, la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario y decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Kelvis Montilva Moreno, por cuanto se encontraban llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente, en fecha 13 de diciembre de 2010 el Juez a quo, realizó la audiencia preliminar, y al publicar el íntegro de la decisión en fecha 17 del mismo mes y año, estableció lo siguiente:
“(Omissis)
EN CUANTO A LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR PARTE DE LA DEFENSA
Según nuestra Doctrina, la detención preventiva es una derogación singular al principio general de libertad, la cual es procedente en casos de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en el delito que se le investiga o procesa, así como el temor fundado de que éste pudiera tratar de evadir la acción de la justicia.
Analizadas y evacuadas como fueron las presentes actuaciones, observa este juzgador que para el momento de la presentación en flagrancia de los imputados de autos, la representación fiscal les endilgó el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), hechos punibles en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde en la valoración de las actuaciones en dicha audiencia para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada por la representación fiscal se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…efectivamente consideré para dicho momento, que C.M.C.S.M. y KELIS MONTILVA MORENO, pudiesen estar incursos en la presunta comisión del delito de marras, existían para dicho momento en la flagrancia los suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados hoy acusados sean los autores de dicho hecho punible, ya que sus intenciones obedecieron a un allanamiento por vía excepcional practicado a un inmueble donde residía la Ciudadana (sic) C.M.C.S.M.; es allí donde los funcionarios aprehensores al efectuar el registro correspondiente a dicho inmueble encuentran una cantidad de droga en el empotrado de la cocina, llevándose detenidos a un adolescente, a la ciudadana C.M.C.S.M. y al ciudadano KELVIS MONTILVA MORENO, quien de acuerdo al acta policial se encontraba sentado en un mueble de dicha casa, por lo que en la Audiencia (sic) consideré que los extremos del artículo 250 estaban satisfechos, dado que en dicho inmueble se encontraban dichas personas, por lo que se presume que dicha droga les pertenecía.
Ahora bien, transcurrido el lapso de Cuarenta (sic) y Cinco (sic) días, el Ministerio Público presenta el Acto (sic) Conclusivo (sic), donde cusa a C.M.C.S.M. y KELVIS MONTILVA MORENO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) EN (sic) LA (sic) MODALIDAD (sic) DE (sic) DISTRIBUCION (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 ejusdem (sic), hechos punibles en perjuicio del Estado Venezolano.
Este juzgador al revisar minuciosamente la presente causa, en virtud de la solicitud de la defensa en otorgarle una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al acusado KELVIS MONTILVA MORENO, observo en las presentes actuaciones diversos hechos que a mi juicio varían las circunstancias que dieron lugar a la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) para la época de la flagrancia a dicho ciudadano y que son las siguientes:
Al Ciudadano (sic) MONTILVA MORENO se le practicó PRUEBA (sic) TOXICOLOGICA (sic), donde resultó NEGATIVO (sic) para la detección inmunológica de metabolitos de la marihuana.
CONSTANCIA (sic) DE (sic) RESIDENCIA (sic) DEL (sic) CIUDADANO (sic) O.K.M.; c.c. “ALDEA EL ENCANTADO”, hacen constar que el ciudadano O.K.M. reside en dicha comunidad desde hace cuatro (04) años.
TESTIMONIO (sic) DE (sic) LA (sic) ACUSADA (sic) C.M.C.S.M.; quien, tanto en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y Calificación (sic) de Flagrancia (sic), como en la audiencia preliminar (donde admitió los hechos), mantuvo su posición en el sentido de que el ciudadano O.K.M., sólo estaba de visita en su casa y que él no tenía nada que ver con la droga incautada.
TESTIMONIO (sic) DEL (sic) CIUDADANO (sic) O.K.M., igualmente siempre manifestó que se encontraba de visita en la residencia de la ACUSADA C.M.C.S.M. y que nada tenía que ver con la droga.
FRAGMENTOS (sic) DEL (sic) ACTA (sic) POLICIAL (sic), donde los funcionarios que suscriben dicha acta, dejan constancia que para el momento del ingreso ha dicho inmueble el ciudadano O.K.M. se encontraba en la sala de la vivienda sentado en un mueble; asimismo los funcionarios aprehensores dejan constancia que a la pegunta que ellos hicieron a la Ciudadana (sic) C.M.C.S.M., si ea la propietaria de la vivienda, contestó que vivía alquilada.
Estas circunstancias no valoradas, ni concatenadas entre si y que en su mayoría surgieron en el devenir de la investigación, hacen que las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no sean satisfechas en la actualidad, como si lo fue para el momento en que se dictó la Privativa (sic) de Libertad (sic); pues es claro que no se sabía si dicho Ciudadano vivía en dicho inmueble, tampoco existía una prueba que nos orientara si O.K. era consumidor, de manera que los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser concurrentes, se estarían parcialmente desvirtuando, manteniendo estas nuevas circunstancias ya expuestas, considero que el supuesto número 2 que establece “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, no estaría satisfecho; ya que no existen dichos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION es más, si observamos el escrito acusatorio de la representación fiscal en el título VI se lee que …se sirva mantener Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 26-09-2010 por el tribunal de Primea Instancia en Funciones de Control N° 2, dignamente a su cargo, en contra de los ciudadanos C.M.C.S.M. y KELVIS O.M.M., por cuanto a criterio del Ministerio Público, a la presente fecha no han variado las circunstancias que conllevaron a su imposición, garantizándose con ello la comparecencia del mismo al proceso…(subrayado y negrillas nuestras) , el criterio del Ministerio Público es que no han variado las circunstancias por las cuales se les impuso la Medida (sic) de Privación (sic) a dichos acusados; pero si detallamos el escrito acusatorio la representación fiscal no valoró las circunstancias expuestas por este Juzgador y acusa al ciudadano KELVIS O.M. por el sólo hecho que para el momento de su aprehensión se encontraba en dicho inmueble, por el sólo hecho de estar allí, sin argumentar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que se debe mantener privado de libertad…”
El a quo para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en fecha 26 de octubre de 2010, en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, estableció la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; señaló además, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor de la comisión del hecho punible y la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; sin embargo, en la decisión que revisó la medida privativa de libertad y la sustituyó por una medida cautelar, si bien es cierto, señaló que el acusado KELVIS MONTILVA MORENO, presentó constancia de residencia, emitida por el C.C.A. “El Encantado”, mediante la cual hacen constar que dicho ciudadano reside en la comunidad desde hace aproximadamente cuatro (04) años; valorando igualmente, cuestiones propias del juicio oral y público, tales como, la experticia toxicológica, practicada al acusado de autos, testimonio de la co-acusada y fragmentos del acta policial; no es menos cierto, que en ningún momento valoró lo relacionado con el peligro de fuga, para lo cual debió tomar en consideración la pena que podría llegar a imponerse, que en el presente caso, es superior a los tres (3) años en su límite máximo; así como tampoco, valoró el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De igual forma, esta Sala advierte, que el a quo únicamente puede sustituir la privación judicial preventiva de libertad, cuando los supuestos que la motivaron, puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual debe a.p.s. las circunstancias bajo las cuales se decretó la misma han variado para el momento de la revisión de la medida. Como se indicó ut supra, la recurrida decretó en fecha 13 de diciembre de 2011, medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano KELVIS MONTILVA MORENO, fundamentándose primordialmente en la constancias de residencia; sin evidenciar, el peligro de fuga, motivado a la pena que podría llegar a imponerse, que en el presente caso es superior a los tres (3) años en su límite máximo, inobservando de esta manera lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a criterio de esta Corte, el peligro de fuga no ha sido desvirtuado, en virtud del delito presuntamente cometido por el acusado de autos, como es el tráfico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Aunado a lo anteriormente señalado, nuestro más alto Tribunal de la República, se ha referido sobre los delitos de lesa humanidad, entre los cuales, se encuentran los contemplados en la nueva Ley de Drogas. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso J.M.R.M., refirió lo siguiente:
(Omissis)
Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes
.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”
Sentado lo anterior, es evidente tal y como se indicó ut supra, que el tribunal de la causa debió igualmente ponderar el punible presuntamente cometido e imputado al acusado de autos, e interpretar cabalmente las reiteradas jurisprudencias que al respecto ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los delitos de lesa humanidad.
En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez a quo incurrió en falta de motivación, y por ende viola el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no argumentó las razones por las cuales decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano KELVIS MONTILVA MORENO.
En torno a lo anterior, esta Sala considera que ante la violación de una garantía constitucional como lo es la tutela judicial efectiva, específicamente por falta de motivación, al momento de la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, otorgando medida cautelar sustitutiva, lo procedente en tal caso es la nulidad parcial del fallo de la instancia. Así las cosas, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y en consecuencia, se anula parcialmente, la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, publicada el 17 del mismo mes y año, por el Juzgado en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 26-10-2010 y acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, y se ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de la presente causa, convoque a las partes para la celebración de una nueva audiencia preliminar y emita el pronunciamiento respectivo, únicamente en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, otorgada a favor del acusado KELVIS MONTILVA MORENO, con prescindencia de los vicios aquí señalados, y así se decide.
DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Nerza Labrador de Sandoval y Yoleysa Porras Trejo, adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, publicada el 17 del mismo mes y año, por el abogado J.H.C.M., Juez de Primera Instancia en función de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la revisión de la medida de privación de libertad dictada por el tribunal en fecha 26 de septiembre de 2010 y en su lugar otorga medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano KELVIS MONTILVA MORENO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Anula parcialmente la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, publicada el 17 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, únicamente en cuanto al pronunciamiento mediante el cual acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, a favor del acusado KELVIS MONTILVA MORENO, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones, convoque a las partes para la celebración de una nueva audiencia preliminar y emita el pronunciamiento respectivo, únicamente en lo relativo a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad dictada a favor del acusado KELVIS MONTILVA MORENO, prescindiendo del vicio observado.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de marzo del año dos mil once. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
Los Jueces de la Corte,
L.H.C.
Presidente
H.P.A.L.P.R.
Juez Ponente
MARIA DEL VALLE TORRES MORA
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
María del Valle Torres Mora
Secretaria
Aa-4449/2011/LPR/Neyda.-
