Decisión nº 001-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Enero de 2008

Causa N° 1As.3162-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA ACCIDENTAL

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho D.A.M.C. y E.B.Q.V., actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto Principal y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público; contra la sentencia absolutoria N° 023-06 dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, a favor del acusado P.P.B.D., como autor del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (antes artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha 24 de Marzo de 2006, designándose Ponente a la Jueza Profesional C.D.C.P.A.. Reasignada la ponencia a la jueza profesional NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, manifestó su inhibición, la cual fue declarada CON LUGAR en fecha 26 de marzo de 2007. Antes, en fecha veintiuno (21) de marzo de 2007, fue reasignada la ponencia a la jueza profesional LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, cuyo proyecto fue consignado a los miembros de la Sala Accidental en fecha tres (03) de diciembre de 2007, antes de la celebración del acto oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

La jueza designada ante la inhibición antes planteada, doctora A.A.D.V., se excusó de conocer en la causa, en razón de lo cual la Presidencia del Circuito reasignó como miembro de Sala Accidental al juez profesional JUAN BARRIOS LEÒN, quien en fecha dos (02) de Mayo de 2007 aceptó la designación realizada. En esa misma oportunidad quedó conformada la Sala Accidental, integrada por los jueces JUAN JOSÈ BARRIOS LEÓN, L.M.G.C. y LEANY ARAUJO RUBIO (Ponente).

Posteriormente, en fecha 13.12.07, vista la ausencia del Dr. J.B.L., por disfrute de su periodo vacacional, fue designada en suplencia de éste la Jueza Profesional EGLEÉ RAMÍREZ, quien pasó a conformar la Sala Accidental a los fines de celebrar el acto de audiencia oral en la causa, y resolver el recurso planteado.

Consta en los folios 150 y siguientes del cuaderno de apelación de la causa, las diligencias procesales realizadas a partir de la constitución definitiva de la Sala Accidental, desde el mes de Mayo de 2007, a los fines de lograr las notificaciones de las partes, a objeto de celebrar la audiencia oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Se resalta que en fecha 15.11.2007, esta Sala procedió a librar órdenes de notificación a los Circuitos Penales de Barinas y Área Metropolitana de Caracas, a objeto de notificar tanto al acusado de autos como a sus defensores en la causa. Se resalta la notificación telefónica practicada a los defensores, conforme se deja constancia al vuelto del folio 182 de la causa.

En fecha trece (13) de Diciembre de 2007, siendo las 10:00 horas de la mañana, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia del Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, abogado M.M., en la cual expuso sus alegatos de manera oral, encontrándose inasistentes la defensa y el imputado de autos.

Al finalizar el acto oral al cual concurrió el recurrente, se dicta el presente fallo, en el cual se resuelven los puntos planteados en el recurso, con base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

En fecha 25 de Mayo de 2006, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma unipersonal, emitió Sentencia Absolutoria a favor del acusado P.P.B.D., como coautor del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMER MOTIVO

Como primer motivo de impugnación, los recurrentes denuncian la violación del artículo 452, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida se encuentra viciada por violación de las normas relativas al principio de inmediación, fundamentando el recurso de la siguiente manera:

“El aludido principio implica no solo que las partes, en el caso concreto, el Juez, presencie íntegramente la celebración del juicio oral y público, del cual obtendrá el convencimiento, sino también que los jueces no reciban influencia de factores externos a lo que constituye el debate de las pruebas en la Sala de Audiencia, y resulta ser que en el caso concreto el ciudadano Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio (SUPLENTE) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia hace referencia a lo siguiente:

...De tal suerte que este Tribunal Unipersonal ha tomado la presente decisión por cuanto no existen pruebas que tal vez debieron ser aportadas con una investigación dedicada y sostenida en lugar de una apresurada, precaria y defectuosa que trastoca fondo, todo en aras de lograr la realización de la justicia, por lo que se exhorta al Ministerio Publico a tornar las previsiones del caso a objeto que delitos tan graves como el evidenciado en la presente sean investigados correctamente con medios técnicos y científicos que puedan blindar las resultas del proceso. Asimismo continuar sin descanso las actuaciones pertinentes en busca de los autores del ocultamiento de la droga incautada en el galpón número 6, ubicado la zona industrial del Municipio San Francisco del estado Zulia...

Aducen igualmente los recurrentes, que en ningún momento la Representación Fiscal consignó ante el Tribunal de Juicio la causa en su totalidad, pues esto resultaría absurdo y más aún en los casos investigados por delitos de DROGAS, en los cuales la investigación jamás termina, si bien en un momento dado se individualiza la conducta de una persona que como un eslabón en la gran cadena internacional del Tráfico Estupefacientes y Psicotrópicos, esto no obsta para que en la posteridad, en la misma causa se puedan individualizar otras personas y ser llevadas a juicio, por lo que no se explica el Ministerio Publico cómo es que el ciudadano Juez de Juicio puede hacer referencia a la investigación llevada por esa representación Fiscal; surge entonces una interrogante para los recurrentes: ¿será que el a quo tenía conocimiento previo de los hechos que se debatirían en la Sala de Juicio y no se inhibió del conocimiento de la causa? De otra forma no podrían explicarse los recurrentes cómo es que conoce el contenido de la investigación y lo que es peor, como puede determinar si está fue bien o mal llevada, máxime cuando las personas encargadas de la investigación son funcionarios de larga e intachable trayectoria dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo que les ha merecido pertenecer a la Dirección Nacional de Drogas del más importante Cuerpo de Investigaciones de nuestro país y ante tal responsabilidad realizan sus labores mediante actividades de inteligencia, por lo que los recurrentes no entienden tal pronunciamiento en la recurrida.

Es por todo ello que para los apelantes, el Juzgador incurrió en violación del principio de inmediación al pronunciarse sobre aspectos de la causa que no fueron debatidos en el Juicio.

SEGUNDO MOTIVO

Con base en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes que la sentencia recurrida presenta violación a la ley por inobservancia de los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la valoración de las pruebas toda vez que dejó de comparar y analizar íntegramente entre sí todas las pruebas del proceso, pues los artículos 173 y 364, ordinales 3° ejusdem disponen expresamente la necesidad que las sentencias sean motivadas, exigencia que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, lo cual no pueden ser obviado en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituye para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, conforme a lo que establece el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, y en el presente caso el Juzgador no esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa su decisión, por lo que en consecuencia presenta la sentencia recurrida el más grave vicio que puede afectar una decisión judicial como lo es la falta de motivación.

Afirman los recurrentes, que el juzgador sólo hace referencia a lo que cada uno de los testigos expresó en la audiencia, pero no hace referencia a los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó su decisión, sólo se limitó a transcribir unas declaraciones, que según sus propias palabras eran coincidentes, incluso con la declaración del ciudadano P.P.B.D., señalando que existe un aparente desconocimiento de los elementos que conforman el DELITO en general y del OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en particular, explanando el siguiente argumento del Juzgador:

…Como se evidencia lo declaración del acusado P.P.B.D., no solo concuerda con las declaraciones de los ciudadanos R.E. VOLCAN, M.H. CAMPOS JORDAN, J.G.R., E.J.S., J.A.P.R., J.E. MONTAÑA MORENO, M.S.C., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Grupo antidrogas, quienes participaron en la investigación producto de delito de Ocultamiento de Sustancias estupefaciente y Psicotrópicas donde resultara aprehendido el ciudadano P.P.B.D. quien fueron contestes en afirmar que el ciudadano P.P.B.D. una vez que la comisión se constituyo en el galpón este se Identifico como vigilante del mismo, sino también con las declaraciones de los ciudadano (sic) ALFREDO PROVENZANI GIANCCLA, JOSE (sic) NICANOR SALAS ARIAS y WALMORE PALMAR, quienes afirmaron que el ciudadano P.P.B.D. era el vigilante del galpón que ellos habían alquilado, amen del hecho que durante la Investigación no se logró determinar quien era la persona que había alquilado el referido galpón, circunstancia cierta y probada que él acusado era un trabajador situación que este Tribunal le amerito fe, pues la declaración del acusado fue coherente, espontánea y consistente. Amen de haber sido confirmada por la declaración de la víctima. Y ASI SE DECIDE. Siguiendo con el examen lógico y racional de la presente decisión sé observa que no existen otros medios de prueba que demuestren la relación de causalidad y consecuente responsabilidad penal del acusado P.P.B.D. en los hechos imputados por el Ministerio Publico, evidenciando este Tribunal la precaria investigación por parte del Ministerio Publico ante un hecho tan grave como el suscitado en la presente causa. Al hacer un análisis de todo los medios de prueba debatidos en juicio y para así poder establecer la relación de causalidad entre el delito y el acusado y determinar su responsabilidad penal, quedó acreditado en el juicio la imposibilidad por parte del Ministerio Publico de demostrar el sustento de su acusación, logrando solo demostrar la materialidad del delito, más no !a responsabilidad penal del acusado, no existiendo de todas las declaraciones experticias y documentales ninguna prueba concreta y determinante que señale al acusado P.P.B.D. como AUTOR en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓP1CAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 (antes 34) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico lícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.- Y ASÍ SE DECIDE. El Ministerio Público sólo se concretó a exponer aspectos que atañen al elemento objetivo del tipo y no los elementos de convicción demostrativos del elemento subjetivo del delito de ocultamiento de las sustancias estupefacientes, le cabe razón a la defensa sobre la imposibilidad del Ministerio Público en demostrar el elemento subjetivo del delito, valga decir lo referidos a la falta de dolo en la conducta de su defendido, quien no reconoció su participación en la comisión del delito, ni tuvo, conocimiento de que si en el galpón se ocultaba droga. Los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, son demostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, más no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma. La demostración de esta vertiente subjetiva. resulta indispensable tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (conocer y querer), como en aquellos de injusto típico culposo (imprudencia, negligencia, impericia, etc). Cabe señalar que en el Articulo 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias 4 Estupefacientes y Psicotrópicas, conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conductas objetivas descritas (actos externos) deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, auque (SIC) de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse cuando menos por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial, lo cual en la presente causa no quedo demostrada. Si bien es cierto que el ciudadano P.P.B.D. se encontraba en su carácter de vigilante en el galpón N° 6 de la Zona Industrial del Municipio San Francisco en el momento del allanamiento y posterior hallazgo de la droga incautada, el mismo carece de valor como elemento probatorio de la autoría del delito que se le imputa en la presente causa, por cuanto, su presencia en el lugar en el cual, se incautó la droga se justifica en vista de tal como lo afirmó el acusado y fue ratificada por, los ciudadanos ALFREDO PRO VENZAN) GIANCOLA, J.M.S.A. y WALMORE PALMAR era el vigilante del mismo...

De lo anteriormente transcrito se evidencia para los recurrentes, la falta de conocimientos del Juzgador, tanto en la configuración del delito tipo imputado como de los elementos que conforman la teoría del delito, por lo que los recurrentes advierten en su escrito que para que se configure la delincuencia organizada se necesita más de un sujeto y en casos de TRÁFICO DE NARCÓTICOS se deben ejecutar una serie de conductas interrelacionadas la una con la otra, lo que requiere participación de un sin número de personas, todos susceptibles de sancionar. En el caso específico del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS se requiere como elementos esenciales la existencia de una sustancia estupefaciente o psicotrópica, un lugar donde dicha sustancia éste oculta y por lo menos una persona que esté en el lugar del hecho y en conocimiento que dicha sustancia se encuentra en el lugar.

En el presente caso – a juicio de los fiscales recurrentes -, existen todos los elementos requeridos para que se constituya el tipo penal por el que fue acusado P.P.B..

Se demostró en juicio que los funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas encontraron oculta en unas láminas que conformaban columnas de un material conocido como contra enchapado, utilizado comúnmente para la carpintería la cantidad de cien (100) envoltorios tipo panelas de forma rectangular, elaborados en material sintético de colores rojo, amarillo, anaranjado y negro, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, que al practicársele una experticia química se determinó que se trataba de cocaína clorhidrato con un peso neto de 112 kilos con 440 gramos y 93 % de pureza, es decir, altísima pureza, además dicha sustancia a su vez estaba en el interior de un galpón utilizado lógicamente para almacenar la droga para su posterior traslado a otros lugares dentro y fuera del territorio nacional. Afirman además que, aunado a esto fue encontrado en el lugar el ciudadano P.P.B., quien como es lógico de entender jamás admitió estar en conocimiento que tal sustancia estaba allí, pero resulta ilógico pensar que tal versión pueda ser creíble.

Advierten los apelantes-, sin querer discriminar, está demostrado en el presente caso que el ciudadano P.P.B. es de nacionalidad colombiana y más aun de una ciudad fronteriza como lo es la ciudad de CÚCUTA, lugar donde también por máximas de experiencia se sabe que fluye de manera asombrosa el tráfico de narcóticos.

Sin embargo, indican los apelantes de autos, a criterio del Juez a quo, en el Juicio quedó demostrado, hasta con la declaración del propio acusado, que éste laboraba como vigilante; que para el momento de su aprehensión no portaba arma de fuego y mucho menos existió documento o evidencia alguna del cual se pudiera evidenciar tal condición, esto sólo estaba en la versión aportada por el acusado como coartada y en la mente del Juzgador, lo cual llama poderosamente la atención del Ministerio Público, pues por lógica y máximas de experiencia se sabe que en la industria delincuencial del trafico de drogas se requiere la participación de varias personas, cada una de las cuales realiza o ejecuta una conducta distinta, pero todas susceptibles de sancionar. No obstante a lo anterior, es difícil pensar que el a quo no sepa que los delitos de drogas son delitos de mera conducta o consumación anticipada y delitos de peligro, ante tales delitos el legislador dejó clara la posibilidad de que se pueda concebir la calificación de un hecho como punible si éste vulneró un bien jurídico que quiso protegerse con el ordenamiento represivo o por lo menos lo colocó en inminente peligro.

Que delitos como el de análisis son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como delitos que afectan gravemente a la salud pública, entre otros bienes jurídicos tutelados y al ser de mera actividad estos delitos no se requiere para su consumación un resultado lesivo y concreto; y para estimarlo materializado y perfecto basta con la comprobación de la acción típica prohibida por el legislador, tornándose innecesario verificar la existencia de un resultado.

En consecuencia, para los recurrentes ha de concluirse que los delitos en cualquiera de sus modalidades son delitos clásicos de consumación anticipada, de modo que la misma se produce con absoluta independencia de cualquier resultado posterior.

En cuanto a los delitos de mera actividad y delitos de peligro, los recurrentes al respecto se permiten citar la definición que el autor P.A.P.P. ha dado respecto de ellos en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL.

Asimismo hacen referencia a la definición que da el Dr. J.L. MODOLLEL GONZÁLEZ, en su ponencia “Consideraciones Teóricas sobre la Posibilidad de Extensión de la Imputación Objetiva a los Delitos de Mera Actividad”, e igualmente hacen referencia a la sentencia emanada de la Sala Constitucional N° 114 de fecha 25-05-06, reproduciendo para ello una máxima de la sentencia a fin de reforzar el análisis que sobre los delitos de mera actividad y delitos de peligro viene realizando la Vindicta Pública.

Continúan los recurrentes desarrollando el recurso de apelación, señalando que el Juez Noveno de Juicio (SUPLENTE) consideró que el Ministerio Publico no demostró la relación de causalidad en la presente causa, con lo cual el a quo demuestra su desconocimiento de las bases conceptuales sobre las que descansa la teoría del delito, olvida que en delitos de mera actividad, verbigracia, como el de análisis, no se requiere un resultado, como manifestación o consecuencia de la conducta, no se puede determinar una relación causal entendida esta de resultado capaz de modificar el mundo exterior.

Que era importante resaltar, que en los caso de delitos de DROGAS, como lo es el presente caso, el fallo en cuestión deriva de presunciones e indicios, por lo que era necesario que el Juzgador analizara, comparara y valorara todas las pruebas que cursan en los autos, y no detenerse sólo a referir que no se realizó una adecuada investigación, pues a dicho de los recurrentes, jamás el Ministerio Público llevó la investigación ante el Juez de Juicio, por lo que deja el a quo entrever que estaba absolutamente prejuiciado, pues de sus pronunciamientos se infiere que tenía conocimiento previo del hecho qué juzgó.

Finalmente refieren los representantes del Ministerio Público, que el Juzgador señaló que no quedó demostrada la responsabilidad penal del acusado P.P.B.D. al no demostrarse el dolo; cuestión que resulta absolutamente incongruente con lo demostrado durante el debate. Obviamente que sí estaba en conocimiento de lo que allí se hacía y no descartan los recurrentes la posibilidad que otra persona le realizara un pago por cuidar la evidencia, pero el dolo de este ciudadano es un dolo específico, constituido por el saber que en el galpón donde fue aprehendido se ocultaba droga y por querer ganar un dinero fácil al cuidar dicho galpón, a sabiendas de lo que gestaba.

Igualmente refieren que en el fallo recurrido se observa una total ambigüedad, por cuanto ni el mismo juzgador quedó claro en los hechos acreditados y probados durante la audiencia, pues por un lado refiere en su escasa exposición que todos los testigos fueron contestes y que quedó demostrado el delito tipo y por otro desconoce los elementos del delito y declara una sentencia absolutoria en favor del acusado P.P.B..

En base a los argumentos expuestos los representantes del Ministerio Público solicitan se declare con lugar el presente recurso de apelación, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la sentencia N° 023-06 de fecha 25-05-06, dictada por el Juzgado Noveno de Juicio de este Circuito Judicial Penal

Este recurso interpuesto por el Ministerio Público, no fue contestado en su oportunidad por la defensa del acusado y así se deja constancia en el presente fallo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis hecho al escrito contentivo del recurso de apelación, la sentencia recurrida y las actas del debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos, los impugnantes recurren de la decisión absolutoria dictada por el Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de manera Unipersonal, fallo anteriormente identificado, sobre la base de dos motivos de apelación como lo son la violación de normas relativas al principio de inmediación; y la violación de la ley por inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en atención a una serie de consideraciones debidamente expuestas en el particulares anteriores.

En lo que respecta al primer motivo de apelación, referido a la violación de normas relativas al principio de inmediación, toda vez que a decir de los recurrentes la manifestación del Juez a quo hecha en la recurrida cuando señaló que: “…no existen pruebas que tal vez debieron ser aportadas con una investigación dedicada y sostenida en lugar de una apresurada, precaria y defectuosa que trastoca fondo… por lo que se exhorta al Ministerio Publico a tomar las previsiones del caso a objeto que delitos tan graves…” , evidenciaba violación del principio de inmediación, pues cómo podía el juez llegar a tal conclusión referida a la investigación, si la representación fiscal jamás le había consignado el expediente en su totalidad, salvo que tuviera un conocimiento previo de los hechos.

Al respecto de tales señalamientos, esta Sala estima que las consideraciones expuestas por el recurrente, lejos de constituir un vicio en la recurrida por conculcar el principio de inmediación, no trasciende más allá de una especulación propia de los apelantes que en nada trastoca en el presente caso, la aplicación del principio de inmediación, consagrado explícitamente en el artículos 16, e implícitamente en los artículo 332 y 339 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la inmediación constituye uno de los principios fundamentales del proceso acusatorio, el cual toca directamente la práctica y apreciación de la prueba. Es por ello que este principio se encuentra íntimamente vinculado con el principio de oralidad, por lo que, su concentración más estelar tiene lugar durante el juicio oral y público, pues es sólo mediante la percepción directa que tiene el juez respecto de las pruebas que se practican durante el desarrollo del juicio en su presencia donde obtienen los elementos de convicción para dictar la respectiva sentencia. El que la instancia haya advertido al ente acusador la deficiencia en el aspecto probatorio traído al debate, no debe ser entendido por la recurrida como un defecto o vicio del fallo, por considerar los apelantes que esa investigación no estuvo en manos del decisor; antes bien, tal afirmación contenida en la recurrida está referida al acervo probatorio con el cual las partes fueron al debate, específicamente con el cual la Fiscalía sostuvo su acusación, que, a criterio del sentenciador de la instancia aparece inconsistente cuando la recurrida afirma que (…) “este Tribunal Unipersonal ha tomado la presente decisión (absolutoria) por cuanto no existen pruebas que tal vez debieron ser aportadas con una investigación dedicada y sostenida en lugar de una apresurada, precaria y defectuosa que trastoca fondo, todo en aras de lograr la realización de la justicia, por lo que se exhorta al Ministerio Público a tomar las previsiones del caso a objeto que delitos tan graves como el evidenciado en la presente sean investigados correctamente con medios técnicos y científicos que puedan blindar las resultas del proceso. Asimismo, continuar sin descanso las actuaciones pertinentes en busca de los autores del ocultamiento de la droga incautada en el galpón número 6, ubicado en la zona industrial del Municipio San Francisco del estado Zulia.-“

Esta Sala aprecia, que al advertir la recurrida esta nota estampada en el fallo como párrafo previo a la dispositiva, esto es, cuando ya se han valorado una a una y concatenadas las pruebas que fueron recreadas en el debate oral, se realiza a manera de llamado de atención al ente fiscal, dadas las conclusiones anteriores, que sin duda estaban referidas no a la investigación adelantada por el Ministerio Público, sino a aquellas pruebas, elementos de convicción y material probatorio que fue valorado en el juicio oral; y que, a su criterio no fue suficiente para romper el velo de la presunción de inocencia que resguarda al acusado de autos por principio constitucional. Ello lo advierte esta Alzada, de extractos de la propia sentencia recurrida, referidos, por ejemplo a la consecuencia absolutoria devenida de que “la presente decisión se toma en consideración a las pruebas traídas a juicio, para llegar de esta manera a una verdad procesal, por lo que, ante la imposibilidad del Ministerio Público de probar la relación de causalidad o vinculación del acusado P.P.B.D., como AUTOR en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA (S) ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 (antes 34) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, por el cual le acusa y produce la carencia objetiva de la participación del acusado en tal delito y persiste el principio de presunción de inocencia por la falta de medios de pruebas suficientes y contundentes, (…)”.

Es por lo que no cabe duda a estas sentenciadoras que, cuando el Tribunal a quo refiere una nota a modo de obiter dictum sin título, previo a su dispositivo, dirigido al Ministerio Público, lo hace referido a la deficiencia en el acervo probatorio llevado al debate, con el cual no se pudo lograr traspasar con certeza ese manto de protección constitucional referido a la presunción de inocencia y que por virtud de la inmediación procesal el juez de la instancia que presencia el debate pudo tener ese contacto directo para analizar una a una y de forma concatenada las pruebas que pudieran llevar a su convencimiento la procedencia o no de la acusación fiscal, para -motivadamente- establecer las consecuencias lógicas devenidas de dicho análisis probatorio.

De allí que acertadamente se ha señalado que la inmediación constituye uno de los principios fundamentales del juicio, que le distingue del sistema inquisitivo, pues a través de la inmediación se garantiza el acceso directo del juez con la prueba y la mayor diafanidad, a la hora de extraer de ellas los respectivos elementos de convicción.

Al respecto el Dr. F.F., en su libro Manual de Derecho Procesal Penal, al referirse al Principio de la Inmediación enseña:

…La inmediación es uno de los principios fundamentales del juicio acusatorio. El conocimiento de las pruebas está garantizado por el hecho de que es una condición fundamental de validez que el juez pueda tener acceso directo de los mismos y el debate que se deriva de ellos… De acuerdo a este principio, los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrán su convencimiento. Puede observarse que este principio está claramente vinculado al de oralidad, toda vez que, por lógica, si el debate y la incorporación de pruebas se realiza en forma oral —sin poder reducirse a actas escritas- el juez deberá estar presente en dichos actos, ya que, de lo contrario, no tendrá ningún basamento para decidir. En el CEC, donde predomina (sic) la escritura, el juez no estaba obligado a presenciar la práctica de las pruebas, ya que, con sólo examinar la relación del acta del expediente, podía tener noción de aquéllas. Fácilmente puede comprenderse cómo influye esa circunstancia en la prolongación de los juicios… La importancia de este principio de inmediación es que obliga al Estado a garantizar que el imputado y su defensor estén presentes, por lo que queda prohibido cualquier actuación in absentia. La razón de principio es que sólo mediante la presencia en el proceso se pueden efectuar los actos de defensa, cosa que no es posible en juicios en ausencia…

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Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión ro. 294 de fecha 29/06/2006, ha señalado:

… La inmediación es un principio propio de la etapa de juicio, toda vez que corresponde a los jueces, apreciar las pruebas y establecer la verdad de los hechos…

En tanto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3648 de fecha 06/12/2005, ratificando criterio vinculante expuesto en decisión Nro. 3744, de fecha 22/12/2003, precisó:

…El principio de inmediación, reconocido como rector para diversos procesos -tales como el penal (artículos 16 y 332 del Código Orgánico Procesal Penal)… se caracteriza porque el Juez que ha de dictar la sentencia, debe presenciar personalmente la incorporación de las pruebas en las audiencias destinadas a ello… por lo que en estos supuestos -señalados por la ley- los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su conocimiento, siendo el denominador común de los procesos reseñados, que al finalizar el debate, regido por el principio de concentración de la prueba, o en un lapso inmediato a dicha finalización -que puede variar conforme lo que señale la ley que rige el proceso- debe el juez proceder a sentenciar…

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Expuesto lo anterior, precisa esta Sala, que en el caso sujeto a su consideración, contrariamente a lo expuesto por los recurrentes, no ha existido violación del principio de inmediación, toda vez que como se desprende de la lectura de la sentencia absolutoria la referencia respecto a la falta de pruebas con la cual la recurrida determina causales de inculpabilidad se circunscribe a reprochar la deficiencia en la función investigativa dirigida por la parte acusadora y sus consecuencias en el dispositivo del fallo, lo cual en manera alguna se traduce en la violación del principio denunciado como vulnerado.

Ahora bien el hecho que tal circunstancia, esto es, la deficiencia probatoria; haya sido razonada de manera general y abstracta por el a quo, antes de dictar su dispositivo, como consecuencia lógica, directa e inmediata de una investigación que a criterio del juzgador resultó deficiente, no comporta violación del principio de inmediación, cuyo quebrantamiento denuncian los impugnantes; pues se trata de una consideración general que deduce e incluye en el fallo, conforme a su apreciación respecto al acervo probatorio recreado durante el debate oral y público; por lo que el referido razonamiento general y abstracto, hecho en relación a la deficiencia de la investigación lo deduce de la deficiencia de las pruebas que valoró en juicio conforme a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y no así de un conocimiento previo de los hechos que se debatieron en Sala, como quiméricamente lo tratan de plantear los recurrentes, o de aquellas otras evidencias que el Ministerio Público se reservara y no produjera en el debate.

Consideraciones en atención a las cuales estiman los miembros de esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar, el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo motivo de apelación denunciado, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; observa esta Sala, que el mismo ha sido denunciado como violación de ley por inobservancia del artículo 22 ejusdem.

Al respecto de tal motivo de apelación, considera esta Sala oportuno precisar previamente a su resolución lo siguiente:

El numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; plantea dos situaciones que correlativamente encierran supuestos de procedencia distintos para la interposición del recurso, la inobservancia que tiene lugar cuando el juzgador deja de aplicar la norma legal que contiene el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, que es ajustable al caso en concreto, se trata pues, de la falta de observancia del precepto legal, aplicable al caso en concreto; lo cual en el presente caso no se ha constatado, pues resulta evidenciado que con independencia de la valoración buena o no, que hiciera el juzgador respecto de las pruebas sujetas a su consideración, el a quo hizo aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la errónea aplicación de un precepto legal, se refiere al equivoco –por errores in judicando o in procedendo- en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento; cuando haciendo uso de la norma legal establecida para el caso en concreto, no han hecho una aplicación adecuada de la misma, como consecuencia de una errada interpretación de ésta.

Ahora bien, esta Sala juzga que cuando se recurre con base en una violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación, y el dispositivo legal que se argumenta como infringido, es el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, la sana crítica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; lo que se ataca con la infracción de dicha norma es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación ésta -que a los efectos recursivos-, concierne es a la motivación de la sentencia y por tanto corresponde –en el supuesto de verificarse la falta o indebida aplicación de la norma en referencia-, a un motivo de apelación diferente del denunciado por los recurrentes, como lo es, el previsto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal con ocasión a la denuncia por errónea aplicación, en decisión de fecha 08 de febrero de 2001 señaló:

...La Sala para decidir observa:

De lo anterior se evidencia, que el recurrente expresa como motivo de interposición del recurso la errónea aplicación del artículo 22 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, como en el presente caso, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto.

Diferente es lo que intenta advertir el recurrente, cuando denuncia la errónea aplicación por parte de los jueces de la Corte de Apelaciones respecto al artículo 22 del citado código procedimental, por cuanto si bien es cierto, que la citada norma se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación que atañe a la motivación de la sentencia...

. (Negrita y subrayado de la Sala)

En ese sentido, vale la pena destacar la reciente doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el fallo No. 497 del 08.08.2007, la cual comparte esta Alzada y en la que se infiere que el juez al motivar su fallo debe especificar el por qué de sus aseveraciones al momento de calificar la insuficiencia de los elementos de convicción que inculpen a un sujeto investigado por el delito de drogas, desvirtuar de manera expresa, clara y precisa, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Tal labor constituye una franca motivación que robustece la función judicial; empero, en el caso de autos, no se trata de haber incurrido en tal vicio la recurrida, toda vez que los elementos de convicción recreados en el debate fueron valorados en el fallo de la instancia, solo que, al ser admitidos como prueba y concatenados entre sí, todos estuvieron referidos al elemento objetivo del tipo penal, y así lo determina la recurrida, mas no se debatió prueba alguna para establecer la participación o elemento subjetivo del tipo penal en contra del acusado para vincularlos como sujeto activo del delito de ocultamiento de drogas.

Por tales razones, esta Alzada considera oportuno advertir a los recurrentes, previamente a la resolución del presente motivo de apelación, que la infracción del artículo 22 del Código Adjetivo Penal, constituye un vicio que lo que ataca es la motivación de la sentencia y no la violación de la ley por inobservancia del mencionado precepto, tal y como se señalara ut supra.

No obstante lo anterior, esta Sala de Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa a resolver el presente motivo de apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En lo referente al argumento que la sentencia adolece del vicio de inmotivación, y por ende incumple con lo dispuesto en los artículos 173 y 364.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el juzgador no había señalado con suficiente claridad las razones de hecho y de derecho por las cuales absolvió, limitándose simplemente a transcribir las declaraciones de los testigos las cuales manifestó eran coincidentes con la expuesta por el ciudadano P.P.B.D., desconociendo los elementos del tipo penal de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; esta Sala estima, luego de una revisión hecha al cuerpo de la decisión recurrida, que a diferencia de los argumentos expuestos por los recurrentes, la decisión impugnada no adolece del vicio de inmotivación señalado, pues de la lectura del fallo de instancia se aprecia, que el Juez de Juicio sí estableció de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estimó acreditados, con el señalamiento expreso, de sus fundamentos de hecho y de derecho, los cuales permitieron acertadamente concluir al sentenciador, que del debate probatorio realizado en juicio y puesto a su apreciación, el Representante del Ministerio Público solamente logró demostrar la corporeidad del delito imputado como lo era el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme se determinó del procedimiento de allanamiento e incautación de la sustancia que luego al ser analizada científicamente resultó ser cocaína en forma de clorhidrato, mas no la vinculación del acusado con el tipo penal de ocultamiento, precisando la recurrida en este sentido de manera inteligible e inequívoca lo siguiente:

…Del análisis de cada uno de los medios de pruebas realizados durante el presente Juicio Oral y Público, de los cuales este Tribunal Unipersonal ha obtenido la certeza de los hechos sometidos a su consideración, apreciándolas las mismas con arreglo a las disposiciones contenidas en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal y la valorando tales medios de pruebas de conformidad con la sana critica referida a la regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia establecidas en el articulo 22 del Ejusdem, se logró determinar los hechos ocurridos el día 17 de junio de 2006, en la cual se logró la incautación de cien (100) panelas de cocaína en forma de clorhidrato, con una pureza de noventa y tres por ciento (93%), con un peso neto de CIENTO DOCE KILOS CON CUATROCIENTOS CUARENTA RAMOS. A los efectos de proceder a verificar la tipicidad del hecho punible que dio lugar al presente juicio, este Tribunal Unipersonal procede a pronunciarse en principio sobre la materialidad del delito tomando en cuenta las circunstancias que fueron debidamente acreditadas durante el contradictorio, así se observa que el Ministerio Publico acusa al ciudadano P.P.B.D., como AUTOR en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 31(antes 34) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito e1 Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano. Es preciso determinar el elemento material del delito de OCULTAMIENTO, como hecho determinante a los efectos de establecer la participación del acusado P.P.B.D., en primer lugar con la declaración del ciudadano N.R.L.P. Sub-Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… quien expuso que en relación al procedimiento… se incauto 100 kilos de cocaína… nos salio un ciudadano quien se identificó como vigilante y encargado del galpón, el cual en ese momento se encontraba tranquilo manifestándonos que estaba solo y nos permitió el acceso al interior del galpón sin ningún tipo de resistencia de su parte, se mostró colaborador en todo momento… incautando en el centro la sustancia, 50 panelas en un grupo y 50 panelas en otro, para un total de 100 panelas… Testimonio que se le da valor probatorio, por ser este una prueba directa, para probar el elemento objetivo del delito en cuestión. Además se dilucida el elemento objetivo del delito en cuestión con la declaración de los ciudadanos R.E. VOLCAN, M.H. CAMPOS JORDAN, J.G.R., E.J.S., J.A.P.R., J.E. MONTAÑA MORENO, M.S.C., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Grupo antidrogas, quienes participaron en la investigación producto del delito de Ocultamiento de Sustancia estupefaciente y Psicotrópicas donde resultara aprehendido el ciudadano P.P.B.D., quienes fueron contestes en afirmar que… procedieron a realizar un allanamiento en el referido galpón… fueron recibidos por un ciudadano quien posteriormente fue identificado como P.P.B.D., quien les manifestó que era el vigilante del mismo y el encargado del montacargas, una vez dentro del galpón, realizaron un recorrido… por el mismo, encontrándose con dos columnas de contra enchapados los cuales estaban precintados y dentro de los mismos estaban ocultas cien panelas de forma rectangular… que posteriormente al realizarse la prueba Botánica Química resulto ser Cocaína en forma de clorhidrato. Testimonio que se le da valor probatorio, por ser este una prueba directa, para probar el elemento objetivo del delito en cuestión. Se dilucida igualmente el elemento objetivo del delito en cuestión con la declaración del ciudadano KELTHON M.N.D.. Testigo instrumental… Testimonio que se le da valor probatorio, por ser este una prueba directa, para probar el elemento objetivo del delito en cuestión… Por todo lo expuesto lleva a la convicción de este Tribunal que ha quedado determinado la corporeidad del delito ventilado en la presente causa… OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… con la declaración del ciudadano F.M., experto del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalistica, quien realizó, la experticia Química Botánica a la sustancia incautada en el galpón… el cual dio como resultado que era cocaína en forma de clorhidrato., exposición acompañada de Experticia Química Botánica, suscrita por el, la cual es debidamente incorporada por su lectura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, medio probatorio que demuestra que la sustancia encontrada en el galpón es cocaína en forma de clorhidrato, lo que este Tribunal valora y le crea certeza por cuantos dichos medios fueron rendidos por personal idóneo para la practica de dicha prueba…

De lo anterior se evidencia de manera clara, que la sentencia recurrida estableció que la corporeidad del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, había quedado debidamente demostrada.

Adicional a ello, en lo que respecta al elemento subjetivo del delito, esto es, a la demostración de la intención dolosa –dado que se trata de un tipo penal a título doloso- el a quo, también estableció claramente, que tal circunstancia no logró acreditarse toda vez que no se practicó durante el debate ningún tipo de prueba que permitiera de un lado establecer una relación causa-efecto entre el ocultamiento de la droga y la voluntad consciente del ciudadano P.P.B.D., de mantener oculta la referida sustancia estupefaciente y psicotrópica que fue encontrada en el local allanado, razón por la cual ante la ausencia de pruebas serias, ciertas y contundentes que desvirtuaran el principio de presunción de inocencia, procedió a absolver. En este sentido la decisión del Juzgado de Instancia, clara e inteligiblemente expresó:

…Acreditado como ha sido el hecho punible, cuyo resultado procura la privación de libertad prometida en contra del sujeto pasivo P.P.B.D., se precisa dejar sentado la relación de causalidad y la consiguiente responsabilidad penal del acusado… como AUTOR en la ejecución del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… En este sentido manifestó el declarante N.R.L.P. (…) asimismo con las declaraciones de los funcionarios R.E. VOLCÁN, M.H. CAMPOS JORDÁN, J.G.R., E.J.S., J.A.P.R., J.E. MONTAÑA MORENO, M.S.C., (…) Los anteriores medios probatorios al ser comparados con la declaración del Ciudadano (sic) KELTON M.N.D., quien manifestó forma categoría y convincente las circunstancias de tiempo modo y lugar desarrollaron los hechos… le solicitaron que fuera testigo de un allanamiento en un galpón… y que estaba un ciudadano quien manifestó que era el vigilante del mismo. Declaración que concuerda con la rendida por el acusado P.P.B.D., quien refiere ser inocente de los hechos el 17-06-05 me encontraba en el galpón N° 6, trabajando como vigilante… Como se evidencia la declaración del acusado P.P.B.D., no sólo concuerda con las declaraciones de los ciudadanos R.E. VOLCÁN, M.H. CAMPOS JORDÁN, J.G.R., E.J.S., J.A.P.R., J.E. MONTAÑA MORENO, M.S.C. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Grupo antidrogas, quienes participaron en la investigación… quienes fueron contestes en afirmar que el ciudadano P.P.D., una vez que la comisión se constituyó en el galpón este se identificó como vigilante del mismo… también con las declaraciones de los ciudadanos ALFREDO PROVENZANI, GIANCOLA, J.N. SALAS ARIAS y WALMORE PALMAR, quienes afirmaron que el ciudadano P.P.B.D. era el vigilante del galpón ellos habían alquilado, amen del hecho que durante la investigación no se logró determinar quien era la persona que había alquilado el referido galpón circunstancias cierta y probada que el acusado era un trabajador situación que este Tribunal le amerito fe, pues la declaración del acusado fue coherente, espontánea y consistente amen de haber sido confirmada por la declaración de la víctima. Y ASÍ SE DECIDE. Siguiendo con el examen lógico y racional de la presente decisión se observa que no existen otros medios de prueba que demuestren la relación de causalidad y consecuente responsabilidad penal del acusado P.P.B.D., en los hechos imputados por el Ministerio Publico, evidenciando este Tribunal la precaria investigación por parte del Ministerio Publico ante un hecho tan grave como el suscitado en la presente causa. Al hacer un análisis de todos los medios de prueba debatidos en juicio y para así poder establecer la relación de causalidad entre el delito y el acusado y determinar su responsabilidad penal, quedó acreditado en el juicio la imposibilidad por parte del Ministerio Publico de demostrar el sustento de su acusación, logrando solo demostrar la materialidad del delito, más no la responsabilidad penal del acusado, no existiendo de todas las, declaraciones, experticias y documentales ninguna prueba concreta y determinante que señale al acusado P.P.B.D. como AUTOR en el delito de OCULTAMlENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS… El Ministerio Público sólo se concretó a exponer aspectos que atañen al elemento objetivo del tipo y no los elementos de convicción demostrativos del elemento subjetivo del delito de ocultamiento de sustancia estupefacientes, le cabe razón a la defensa sobre la imposibilidad del Ministerio Público en demostrar elemento subjetivo del delito, valga decir lo referidos a la falta de dolo en la conducta de su defendido, quien no reconoció su participación en la comisión del delito, ni tuvo conocimiento de que el galpón se ocultaba droga. Los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, son demostrativos del elemento objetivo del tipo imputado, más no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma, La demostración de esta vertiente subjetiva resulta indispensable, tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (conocer y querer), como en aquellos de injusto típico culposo (imprudencia, negligencia, impericia, etc.). Cabe señalar que el delito :previsto en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforma un tipo alternativo que describe esa pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conductas objetivas descritas (actos externos), deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere factor doloso, auque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción cual en la presente causa no quedo demostrada. Si bien es cierto que el ciudadano P.P.B.D. se encontraba en carácter de vigilante en el galpón N° 6 de la Zona Industrial del Municipio San Francisco en el momento del allanamiento y posterior hallazgo de la droga incautada, el mismo carece de valor como elemento probatorio de la autoría del delito que se le imputa en la presente causa, por cuanto, su presencié en el lugar en el cual se incautó la droga se justifica en vista de tal como lo afirmó el acusado y fue ratificada por los ciudadanos ALFREDO PROVENZANI GIANCOLA, J.N. SALAS ARIAS y WALMORE PALMAR era el vigilante del mismo. En este sentido es importante resaltar que en el proceso penal, en especial el sistema acusatorio como el nuestro, tiene como característica la unilateralidad de la prueba, la cual se concentra en cabeza de la parte acusadora, como consecuencia del principio de Presunción de Inocencia e indubio pro-reo, que exige de toda imputación de delito contra determinada persona debe ser plenamente probada más allá de la duda razonable, por el contrario el acusado no tiene la obligación de probar su inocencia. Por lo que la carga de la prueba es el presupuesto esencial de la actividad probatoria, es el fundamento de su existencia y en razón de en el proceso penal jamás no podrá existir un verdadero contradictorio y una sentencia condenatoria, si la parte acusadora no desarrolla la mínima actividad probatoria, que anule la presunción de inocencia. Consustancialmente con lo expuesto considera este Tribunal Unipersonal, que bien es cierto a lo largo del proceso se ventilaron situaciones que no quedaron completamente claras, no es menos cierto que la presente decisión se toma en consideración a las pruebas traídas a juicio, para llegar de esta manera a una verdad procesal, por lo que, ante la imposibilidad de Ministerio Público de probar la relación causalidad o vinculación del acusado P.P.B.D., como AUTOR en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS… por el cual le acusa y produce la carencia objetiva de la participación del acusado en tal delito y persiste el principio de presunción de inocencia por la falta de medios de pruebas y contundentes, en consecuencia este Tribunal Unipersonal considera presente sentencia ha de ser ABSOLUTORIA… De tal suerte que este Tribunal Unipersonal ha tomado la presente decisión cuanto no existen pruebas que tal vez debieron ser aportadas con una investigación dedicada y sostenida… DISPOSITIVA por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la procede a declarar sentencia ABSOLUTORIA a favor del acusado P.P.B. DÍAZ….

Así la instancia cumplió con dejar establecido en base a la libre convicción razonada, su apreciación del acervo probatorio; sin soslayar el deber jurisdiccional en la apreciación de las pruebas que le obliga a explicar las razones que lo llevaron a tomar la decisión absolutoria. De la anterior transcripción de parte de la motiva del fallo impugnado, esta Sala juzga que las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales el Juzgado de Instancia dictó sentencia Absolutoria, quedaron debidamente expuestas, circunstanciadas y sobre todo soportadas en el análisis y apreciación que tanto de manera individual como colectiva dio el Juzgador de Juicio a todas y cada una de las pruebas practicadas en su presencia, lo cual permite a estas Juzgadoras constatar el cumplimiento cabal de la recurrida de los requisitos establecidos en el artículo 173 y numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho. Ello es así, respecto a la responsabilidad penal del ciudadano P.P.B., la cual no pudo ser determinada en el juicio realizado en la instancia. Por lo que, determinada el aspecto objetivo del delito, esto es, la corporeidad de ese elemento material, corresponde a la Vindicta Pública perseguir el hecho punible ejecutado; pero con pruebas claras, precisas, concordantes que lleven al sentenciador a inculpar a aquel o aquellos sujetos que se determine fehacientemente su participación en el hecho cometido.

En este orden de ideas, precisa igualmente esta Sala Accidental, que la conclusión de absolución por deficiencia de medios de prueba que acreditaran el elemento subjetivo del tipo penal del Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, representado en este caso, por la intención del ciudadano P.P.B.D., de ocultar la sustancia incautada, resulta plenamente ajustada a derecho al no evidenciarse de las pruebas ofrecidas al tribunal de juicio, elementos de convicción suficientes, claros, precisos y concordantes que vinculasen al acusado con el hecho punible cometido. Tal apreciación de la instancia contenida en el fallo recurrido, se verifica del acta de debate celebrado en el juzgado de juicio.

En efecto, constituye un principio básico de nuestro derecho penal de corte liberal, que para el establecimiento de la responsabilidad penal, respecto de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro de lesión, bienes jurídicos penalmente tutelados, a través tipos penales; es necesario establecer no solamente la corporeidad del hecho delictivo, que se configura con la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico objeto de tutela penal; sino que además es necesario, que tal conducta lesiva devenga de una acción u omisión culpable entendida ésta en su sentido latu sensu (dolo o culpa) pues no existe delito ni pena sin culpa (nullum crimen nulla poena sine culpa), pues no debería hacerse una imputación personal y mucho menos imponerse una sanción penal, sino está debidamente demostrado la vinculación subjetiva entre el acto y el actor.

En tal sentido el Dr. A.R.M., en su obra Síntesis de Derecho Penal Parte general refiere:

…Un Derecho penal respetuoso de la persona humana y la dignidad que a ésta le es inherente necesariamente tiene que pronunciarse por una responsabilidad subjetiva, pues sería contraria a ésta la imposición de una pena por un hecho al que no podía haberse orientado la persona, o en otros términos, que no se puede personalizar…

.

Ello es así, por cuanto toda conducta típica en los tipos penales a “título doloso” -como es el de autos-, está precedida de una intención conciente y voluntaria de su autor que la ejecuta a un fin previamente determinado, de allí que acertadamente la teoría finalista, propuesta por el Maestro Hans Welzel afirma que “acción humana es ejercicio de la actividad final”, o visto de otra manera, ejercicio final de la voluntad, pues la voluntad primero anticipa el fin selecciona los medios, para realizarlo, considera sus efectos concomitantes; para finalmente dirigir u acción al fin querido previamente programado por la voluntad.

Respecto a la consideración esgrimida por los apelantes, respecto a que el delito de ocultamiento de droga sea un delito de mera conducta o consumación anticipada y delitos de peligro, y que ello hubiese sido abandonado por la recurrida, este Tribunal de Alzada debe dejar sentado que, si bien es cierto esa tesis doctrinal de los recurrentes es la que mayormente se considera viable a los efectos de establecer un análisis de dicho tipo delictual; ello no constituye argumento conceptual suficiente para abandonar la teoría del delito y dentro de ella la de la imputación delictual. Yerran los recurrentes cuando afirman en su escrito de apelación que para proceder a romper el velo de la presunción de inocencia, basta con la comprobación de la acción típica prohibida por el legislador, tornándose innecesario verificar la existencia de un resultado si dentro de aquella comprobación no se atienden los actos o exteriorizaciones que de forma suficiente vinculen a un sujeto con el aspecto material u objetivo del tipo.

En ese sentido, en el ordenamiento jurídico venezolano, nuestro Código Penal al señalar en su artículo 61: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”; atiende a la intención, como hecho exteriorizable, como aspecto comprobable de una conducta. Entonces, para que determinado hecho punible pueda ser imputado a una persona, es necesario que haya habido en la ejecución de ésta, la intención, es decir, la voluntad libre y consciente de infringir las disposiciones legales prohibitivas. Sin la intención no existe la responsabilidad penal; por ello nuestro Código Penal, en el artículo citado, establece una prohibición de castigo para el reo, si éste no ha tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye.

De manera tal, que estatuido en el Código Penal como precepto general que sólo la intención origina el castigo de los hechos punibles, ello evidentemente sin excluir los delitos culposos –que no es el caso bajo examen-, la instancia simplemente ante la falta de pruebas que evidenciaran la participación del acusado en el delito descubierto concluye un dispositivo absolutoria a los fines de dar congruencia a lo debatido y analizado dentro del juicio.

Al respecto del citado artículo la Jurisprudencia de la extinta Corte Federal y de Casación ha precisado:

“… “Disposición ésta (artículo 61) que a juicio de este Tribunal debe interpretarse en el sentido de que ninguna persona puede castigarse como reo, ni como cómplice de un delito intencional, doloso, si no ha habido de su parte intención de realizar el hecho que constituye el delito o de cooperar en alguna de las formas señalas por la Ley a su realización, salvo que se trate de un delito inintencional, (sic) de un delito culposo, que la Ley se lo atribuya como consecuencia de una acción u omisión de su parte. No se puede ser cómplice sin intención de la comisión de un delito doloso, como es el de…” Gaceta Forense, 2da. Etapa, N° 3, 1959, sentencia del 23/02/54 p. 532.)

En este sentido, la imposición de la pena debe necesariamente atender al elementos subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el principio nullum crimen nulla poena sine culpa, en nuestro derecho penal está la responsabilidad objetiva, que sólo hasta hace poco tenía vigencia, e implicaba la absurda posibilidad de imponer una sanción penal sin atender a la vinculación de la persona con el hecho, es decir, independientemente de si es posible o no hacer un imputación personal del injusto.

Al respecto, el Dr. A.R.M., en su obra Síntesis de Derecho Penal Parte general refiere:

…Este principio de responsabilidad subjetiva, en definitiva, conlleva la prohibición de hacer responder penalmente a alguien por la mera causación del resultado (incluso fortuitos e imprevisibles), pues ello desconocería la naturaleza de la persona humana, a quien se castigaría sin considerar su relación con el específico resultado verificado, desechando su libertad y la responsabilidad que se deriva de ésta. De aceptarse la responsabilidad objetiva en el Derecho penal, entonces, se consideraría a la persona un medio y no un fin en sí misa vulnerándose su dignidad. Queda claro de esta manera que el delito no puede ser visto como un ente meramente objetivo, por el que se pueda hacer responder al individuo sin examinar su participación personal en el hecho, su intervención subjetiva, en tanto ser único e irrepetible, conformado por una unidad de cuerpo y alma, voluntad e inteligencia. De lo contrario, daría lo mismo castigar a una persona que padece de una grave enfermedad mental (que no sepa lo que está haciendo) que a una persona totalmente sana (que sepa lo que está haciendo); o que se castigue a u persona que hirió a otra porque se le amenazó o coaccionó para que lo hiciera, que a una persona que sencillamente hirió a otra porque le caía mal. Hay que tomar en cuenta a la persona, hay que ver más allá de lo externo. Y es que el Derecho penal, precisamente, pretende regular la conducta de las personas humanas; intenta, tipificando comportamientos que considera atacan a los bienes jurídicos, indicar que deben abstenerse de realizar los mismos, esto es, pretende motivarlas con la finalidad de que las mismas no incurran en la comisión de delitos. El legislador penal, entonces, describe las conductas delictivas para motivar (función de llamada) a que los ciudadanos se abstengan de realizar el supuesto de hecho descrito en el tipo penal. En tal virtud, para que sea posible afirmar efectivamente que se ha infringido la norma habrá que comprobar la culpabilidad del agente, la posibilidad de hacer una imputación personal, de acuerdo a si la persona podía o no seguir el mensaje normativo contenido en el tipo penal.

Es por todo esto, pues, que debe considerarse absolutamente necesaria la culpabilidad como elemento del delito sin el cual éste no puede considerarse configurado y por lo tanto no puede imponerse pena alguna, pues es inherente tanto a la propia configuración de la sociedad como a la naturaleza de la persona humana. La culpabilidad debe entenderse, pues, como límite del poder penal del Estado, como una barrera de contención más que impide el recurso al arma penal, pues sólo será posible éste si la persona podía orientarse a actuar de forma ajustada a Derecho…

. (Negritas de la Sala).

Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 401, de fecha 11 de noviembre de 2004, en relación al elemento subjetivo, ha precisado lo siguiente:

... Cuando el Juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente a de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable.

Así el hecho de considerar probado un homicidio intencional sobre la base del resultado, como efectivamente lo constituye la muerte, es insuficiente pues debe apreciarse el elemento sujetivo que acompaña al tipo y cual ha sido la verdadera intención de quien acciona el arme de fuego, por que en el hecho de accionar esta hay un elemento de voluntad como es poner en funcionamiento el mecanismo físico que acompaña a la percusión. Es por ello que el Juez debe observar hacía donde va dirigida la voluntad del sujeto y no únicamente el resultado de su acción...

(El resaltado es nuestro)

Por ello, en atención a lo antes expuesto, esta Sala no comparte el criterio de los recurrentes conforme al cual se denuncia inmotivación de la sentencia, toda vez que a su decir, la recurrida no consideró la droga incautada en el procedimiento, y que la misma se hallaba oculta en un galpón, donde se encontraba el ciudadano P.P.B.D.; pues a criterio de esta Sala tal situación por sí sola no establece una vinculación subjetiva directa entre el acto de ocultamiento de la droga –efectivamente encontrada, incautada y cuya existencia fue probada- y el hecho que el acusado ejercía una actividad de índole laboral que no fue objetada por la parte acusadora ni desvirtuada en el debate, que se restringía a la vigilancia del referido local, habida consideración que como se expuso ut supra, necesariamente era indispensable demostrar que el ciudadano P.P.B.D., haya tenido conocimiento previo de que la sustancia incautada se hallaba allí oculta, y que él tenía como misión velar por su ocultamiento, circunstancia ésta que no logró demostrar el Ministerio Público con las pruebas que aportó durante el desarrollo del debate oral y público.

Por ello, considera esta Alzada, que mal puede establecer por vía de apelación un conjunto de argumentos que además de constituir simples conjeturas de carácter especulativo no resultan suficientes, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues en lo referente al argumento que la cocaína emana un olor fuerte que debió percibir el acusado, debe precisar esta Sala que la sustancia estupefaciente incautada se hallaba envuelta en unas panelas de material sintético que a su vez estaban ocultas en el interior de dos columnas de cuadrantes contraenchapados, por lo que el argumento del olor es insostenible, menos aún ante esta Instancia, toda vez que, en casos como el presente el olor difícilmente es apreciado al olfato humano, de allí el empleo de animales como el policía can, que son especialmente entrenados para la búsqueda de narcóticos cuidadosamente guardados, a través del rastreo de olores imperceptibles al olfato humano. Alegatos que además no constituyen elementos de convicción a ser valorados por esta Alzada, ya que en todo caso debieron ser argumentados en el debate oral para su contraposición a la defensa de autos.

Asimismo, resulta absolutamente deleznable la argumentación de quienes recurren sobre aspectos denigrantes e impropios de la dignidad humana, expuestos en el recurso, referidos a la condición del procesado, su origen de nacionalidad colombiana, nacido en la ciudad de Cúcuta donde fluye la empresa del tráfico, pues ello sólo sirve para establecer un criterio discriminativo, propio o válido en los juzgamientos penales desarrollados durante la época del oscurantismo y a los que esta Sala desatiende categóricamente por injustos e inaceptables.

De otra parte, en cuanto al argumento que los delitos tipificados en el Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo fue el de Ocultamiento tipificado, era un delito de mera actividad o de mera conducta y por ende la conducta desarrollada por el sujeto pasivo no requería de un resultado que produjera un cambio en el mundo exterior; debe reiterar esta Sala, que si bien es cierto el tipo penal imputado es considerado en doctrina y jurisprudencia como un delito de mera actividad, en la medida que baste con que el sujeto activo desarrolle la conducta descrita en el tipo para que éste se consume con prescindencia del resultado, e igualmente es un delito de peligro tanto concreto como abstracto, por cuanto lo que se criminaliza es el estado previo a la lesión del bien jurídico tutelado; tal situación no le excluye del elemento subjetivo del tipo penal, es decir de la intención con la que obra el sujeto pasivo, por lo que la sentencia de condena aún en estos delitos de peligro –sea concreto o abstracto- y de mera actividad, requiere no solamente la demostración de la parte objetiva del tipo, esto es el desarrollo de la conducta que describe la norma, sus aspectos externos como la acción, el objeto, los sujetos, las circunstancias externas del hecho; sino también la parte subjetiva del tipo, en este caso referida a la intención consciente y voluntaria –dado que se trata de un tipo doloso- del agente de realizar la conducta descrita en el tipo objetivo, porque la entiende, la quiere, y previamente a su ejecución, la ha planificado como ejercicio final de su voluntad.

En cuanto a este aspecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado como premisa jurisprudencial, conforme al fallo 498 del 08.08.2007 que:

(Omissis) La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso. Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión.

Al denunciarse como motivo de impugnación del fallo recurrido, que existe inmotivación por haber fallado en el análisis y valoración de las pruebas, encuentra esta Alzada que esa premisa de los recurrentes evade un aspecto relevante, a saber, que todas las pruebas recreadas y debidamente analizadas por el sentenciador de la instancia estuvieron referidos a l hallazgo de la droga incautada, y que de tales probanzas, el juez sí concluyó en afirmar que de tales pruebas (experticia, declaración del experto, declaración de funcionarios policiales y declaración del testigo del allanamiento, lo que se logró demostrar fue precisamente dicho hallazgo. Que fuera de tales elementos probatorios, no hubo ningún otro medio de prueba ofrecido y recreado en el juicio oral y que por tal motivo al realizar la verificación del elemento referido a su participación en el delito de ocultamiento, conforme a las circunstancias recreadas en el debate, de acuerdo a la inactividad probatoria, el juez no tuvo con qué verificar esos elementos en los hechos. Así las cosas el proceso de subsunción en el derecho no es posible ante la ausencia de elementos que vinculasen al acusado con el elemento objetivo del delito.

En este sentido, cuando el juez de instancia establece en su sentencia que el Ministerio Público, no logró demostrar la relación de causalidad, tal afirmación no va referida a la relación de causalidad entendida ésta como la relación de causa-efecto que existe entre la acción y el resultado que esta produce; sino simplemente a la relación de causalidad o vinculación que necesariamente debe existir entre el acto y la voluntad consciente y querida que previamente ha dado lugar a éste, en tal sentido, la recurrida respecto al punto erradamente interpretado por los recurrentes, textualmente expresa: “…la presente decisión se toma en consideración a las pruebas traídas a juicio… por lo que, ante la imposibilidad de Ministerio Público de probar la relación causalidad o vinculación del acusado… como AUTOR en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS …”.(Negritas y subrayados de la Sala).

Asimismo, por cuanto la circunstancia que el delito imputado constituya un delito de mera actividad que como tales no requieren de la producción de un resultado, toda vez que se consuman con el mero desarrollo actividad; precisa esta Sala que el estudio de la relación de causalidad y el resultado debe hacerse dentro del concepto de acción, pues no forma parte del concepto de acción ni son esenciales o determinantes en esta, pues no toda acción; debe necesariamente estar seguida de un resultado, por lo que el resultado mal puede formar parte del concepto de acción. Tal afirmación evidentemente no desconoce que ciertas acciones arrastren determinados resultados que revisten importancia o relevancia en el campo jurídico-penal; sin embargo, el estudio de la relación de causalidad y el resultado debe ubicarse en el concepto del tipo penal.

En efecto, como lo afirma el Dr. A.R.M., en su obra Síntesis de Derecho Penal, no debe confundirse el concepto de resultado, con otro concepto parecido (pero no identificable con el primero) como lo es el de efecto o evento. En este sentido, resultado y efecto no son una misma cosa, pues toda acción o conducta humana tiene un cierto efecto o es productora de un determinado evento, pero no toda acción o conducta humana produce un específico resultado, de allí que en Derecho Penal pueda hablarse de delitos de mera actividad, como delitos que no precisan de resultado alguno, sino que se agotan con la mismísima acción realizada.

Si se habla de resultado como efecto o evento, derivado de un comportamiento que lo suscita, entonces cualquier conducta tendría necesariamente algún resultado, lo cual como se acaba de ver es incorrecto; pues, en todo caso podría hacerse referencia a un resultado en sentido amplio y un resultado en sentido estricto, con lo que podría concluirse que todo delito tiene algún cierto resultado como modificación del mundo circundante de quien actúa. Al respecto el Maestro C.R. enseña:

…todo delito tiene un resultado; en los casos de mera actividad el resultado radica en la propia acción del autor, que se presenta como realización del tipo…

. (Derecho Penal Parte General)

En este orden el resultado debe concebirse como una noción separable en espacio y tiempo de la acción o la conducta que lo produce, pues solamente así se puede concluir que no toda acción, ni todo delito en consecuencia, habrá de ir seguido de un resultado, lo cual permite justificar la existencia de delitos de mera actividad como el de autos, pues en ellos el resultado y la relación de causalidad son aspectos propios del tipo penal que puede o no exigirlos.

Al respecto el Dr. A.R.M., enseña:

Debe advertirse aquí que, contrariamente a como entiende algún sector de la doctrina esta temática, lo referido a la relación de causalidad… no puede estudiarse en el marco de la acción ya que, según la tesis sostenida en este trabajo, no toda acción va a conllevar necesariamente un cierto resultado, y por ello puede hablarse de la existencia de delitos de mera actividad, de modo que la aparición del resultado y la relación causalidad son aspectos que vienen determinados por el tipo penal, que puede o no exigirlos.

Luego, esta Sala, a los fines de confirmar la decisión dictada por la Instancia, en virtud de no haber prosperado el recurso de apelación propuesto por no ser procedentes sus motivos de impugnación, hace suyo el criterio establecido en fallo 28 del 26 de enero de 2000, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se determina que, en cuanto a los delitos de posesión de drogas –aplicable al de autos-, resulta necesario que el sentenciador al momento de analizar y valorar las pruebas, pueda además, establecer las circunstancias que configuran la comisión del delito, tales como objetos hallados en su poder, medios económicos, antecedentes, etc., que logren sembrar indicios y presunciones claros, suficientes, precisos y concordantes con su probable participación como autor en una de las modalidades de la cadena delictual de que trata el tráfico de drogas, referida en el presente fallo al ocultamiento por el cual el Ministerio Público acusó, desvirtuando además las razones objetivas que vinculaban en el caso concreto al acusado, como vigilante a cargo de la custodia del galpón y que por cuenta de otro fue contratado para una actividad lícita (vigilancia y custodia de bienes y objetos lícitos), y no para aparentar esa conducta lícita ante una real participación (no demostrada conforme a la recurrida) sobre un concierto en el hecho punible.

Consideraciones en atención a las cuales se estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar, el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE. Corresponderá al Ministerio Público, pues, realizar una investigación mas exhaustiva, respecto a las circunstancias que rodearon el hecho, el desarrollo de los acontecimientos, demás sujetos involucrados en aspectos facticos, como son la propiedad de la carga depositada, los datos de uso del bien en el cual se encontró la droga, circunstancias referidas a la propiedad, arrendamiento o cualquier otro negocio jurídico que en apariencias sostenía la existencia de dicho cargamento en el lugar hallado; elementos que requieren de la participación de un concierto de voluntades que una vez vinculados fehacientemente al hallazgo de la droga incautada permitan establecer una imputación sobre la base de pruebas y elementos de convicción capaces de superar el principio de presunción de inocencia dentro del marco de los principios y garantías constitucionales que nuestro ordenamiento jurídico consagra. Por lo que considera propicio esta Alzada invocar la máxima que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en fallos como el 497 del 08.08.2007, según la cual “los órganos jurisdiccionales deben ser acuciosos con este tipo de hechos (sin violentar el derecho de la partes), con el fin de velar que la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento del proceso penal en general”.

Por ello en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho D.A.M.C. y E.B.Q.V., actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto Principal y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público; contra la sentencia absolutoria N° 023-06 dictada en fecha 25 de Mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 09 Constituido en forma unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara sentencia absolutoria a favor del acusado P.P.B.D.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho D.A.M.C. y E.B.Q.V., actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto Principal y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público; contra la sentencia N° 023-06 dictada en fecha 25 de Mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, la cual declaró sentencia ABSOLUTORIA a favor del acusado P.P.B.D..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia N° 023-06 dictada en fecha 25 de Mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, la cual declaró sentencia ABSOLUTORIA a favor del acusado P.P.B.D..

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de Enero del año dos mil ocho (2008) Año: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala -Ponente

L.M.G.C. EGLEÉ RAMÍREZ

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 001-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

CAUSA N° 1As.3162-06

LBAR/lbar.-

VOTO SALVADO No. 001

CAUSA 1As-3162-06

09.01.2008

VOTO SALVADO

Juez Superior (S) que suscribe, Egleé Ramírez, manifiesta con el debido respeto, que si bien es cierto comparte el criterio de las ciudadanas Juezas Superiores que suscribió la antecedente decisión respecto a declarar SIN LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA o MOTIVO invocado por el ciudadano Representante de la Fiscalía XXIV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, referente al “QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA INMEDIACIÓN”, al referirse el recurrente que la misma se materializó cuando el Juez a quo en su sentencia señaló que: “…no existen pruebas que tal vez debieron ser aportadas con una investigación dedicada y sostenida en lugar de una apresurada, precaria y defectuosa que trastoca fondo… por lo que se exhorta al Ministerio Público a tornar las previsiones del caso a objeto que delitos tan graves…”, estimando la Sala que “…las consideraciones expuestas por el recurrente, lejos de constituir un vicio en la recurrida por conculcar el principio de inmediación, no trasciende más allá de una especulación propia de los apelantes que en nada trastoca en el presente caso la aplicación del principio de inmediación, consagrado explícitamente en el artículo 16, e implícitamente en los artículos 332 y 339 todos del Código Orgánico Procesal Penal… Es por lo que no cabe duda a estas sentenciadoras que, cuando el tribunal a quo refiere una nota a modo de obiter dictum sin título, previo a su dispositivo, dirigido al Ministerio Público, lo hace referido a la deficiencia en el acervo probatorio llevado al debate, con el cual no se pudo lograr traspasar con certeza ese manto de protección constitucional referido a la presunción de inocencia y que por virtud de la inmediación procesal el juez de la instancia que presencia el debate pudo tener ese contacto directo para analizar una a una y de forma concatenada las pruebas que pudieran llevar a su convencimiento la procedencia o no de la acusación fiscal para –motivadamente- establecer las consecuencias lógicas devenidas de dicho análisis probatorio…”(comillas y puntos suspensivos de quien suscribe este voto salvado); no obstante, no es menos cierto que con el mismo respeto, quien suscribe, manifiesta su desistimiento con la mayoría de las ciudadanas Juezas Superiores que suscriben la antecedente decisión, respecto a la SEGUNDA (y última) DENUNCIA o MOTIVO, referida a que “LA SENTENCIA ADOLECE DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN”, y por ende incumple con lo dispuesto en los artículos 173 y 364.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal; por consecuencia, salva su voto, con base en el razonamiento siguiente:

1. - La mayoría sentenciadora concluyó que luego de una revisión hecha al cuerpo de la decisión recurrida, que a diferencia de los argumentos expuestos por los recurrentes, la decisión impugnada, no adolece del vicio de inmotivación que han señalado los impugnantes, pues de la lectura del fallo de instancia se aprecia, que el Juez de Juicio sí estableció de manera clara, precisa y circunstancia los hechos que el Tribunal estimó acreditados, con el señalamiento expreso, de sus fundamentos de hecho y de derecho, los cuales permitieron acertadamente concluir al sentenciador, que del debate probatorio realizado en juicio y puesto a su apreciación, el representante del Ministerio Público solamente logró demostrar la corporeidad del delito imputado como lo era el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme se determinó del procedimiento de allanamiento e incautación de la sustancia que luego al ser analizada científicamente resultó ser cocaína en forma de clorohidrato, mas no la vinculación del acusado con el tipo penal de ocultamiento.

   En franco desacuerdo con dicho criterio, esta Jueza Superior (S) considera, contrariamente, a lo que se decidió, que la sentencia recurrida sí carece de motivación; es decir, está inmotivada, toda vez que se puede observar que el Juez a quo al momento de establecer los “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, hace un análisis de lo que considera la tipicidad del hecho punible que dio origen al juicio de autos, señalando con relación al elemento material del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la declaración del funcionario, ciudadano N.R.L.P., así como las declaraciones de los funcionarios, ciudadanos R.E. VOLCAN, M.H. CAMPOS JORDAN, J.G.R., E.J.S., J.A.P.R., J.E. MONTAÑA MORENO, M.S.C., todos adscritos con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales transcribe parcialmente y luego señala únicamente que les da valor probatorio por “ser pruebas directas para probar el elemento objetivo del delito en cuestión”; igual manifestación hace el Juez a quo respecto a la declaración KELTHON M.N.D. (testigo instrumental), pero en ninguna de ellas, ni una a una ni mucho menos al concatenarlas entre sí, el Juez a quo expresa los motivos que lo llevan a darle valor probatorio para establecer “el elemento objetivo del delito en cuestión”; por lo que considera esta Juez Superior (S) que las pruebas no se valoran transcribiendo las declaraciones de los testigos solamente, no, se requiere analizar de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia qué es lo que de cada una de ellas se establece o evidencia en forma fehaciente para determinar el hecho cierto o delito y posteriormente la responsabilidad penal o no del acusado; por lo que mal puede existir motivación en una sentencia que no explica qué convence para dar valor probatorio a una prueba que se considere base fundamental de la verdad procesal.

2. - El Tribunal a quo antes de aperturar la Recepción de Pruebas (propiamente el debate) declara Con Lugar la solicitud de la Defensa, en el sentido de no incorporar las Actas de Entrevista admitidas por el Tribunal de Control porque de acuerdo a la defensa no son pruebas documentales, yerra procesalmente, ya que luego de admitida una prueba por el Tribunal de Control, el Tribunal de Juicio debe incorporarla y reservarse su valoración para la sentencia, no como hizo el Juez a quo, quien deja constancia de esta circunstancia en el acta de debate, pero al momento de la sentencia no hace motivación alguna del por qué no las incorporó, ya que ciertamente, no son pruebas documentales, pero no le está dado al Juez de Juicio no incorporar este tipo de pruebas cuando ya han sido admitidas por el Tribunal de Control sin explicar el por qué; por lo que al no establecer los motivos por los cuales no las incorporó, hubo silencio de valoración de prueba, siendo lo más grave cuando luego de cerrada la recepción de pruebas, la Defensa solicita la NULIDAD de las declaraciones de los funcionarios, de las actas, de la experticia a favor de su defendido, por considerar que la sentencia debía ser absolutoria; considerando esta Juez Superior (S) que las nulidades pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, siendo que en el presente caso, el Tribunal a quo no hizo pronunciamiento alguno, ni en el acta, ni mucho menos en la sentencia, donde era indispensable explicar el por qué se valoraban tales pruebas, pero no se hizo, no se explicó y ello es también un silencio de valoración de prueba, por lo que no puede existir motivación en la sentencia en forma fehaciente.

3. - El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”; de tal manera que tal disposición es una exigencia constitucional, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, ya que la sentencia debe valerse por sí sola para que quien la lea se transporte imaginariamente al debate y pueda entender qué motivos llevaron al Juez para valorar las pruebas de determinada manera procesal, con lo cual fundamenta su decisión y permite en forma razonada que la misma sea recurrible de acuerdo a la ley, lo cual no se evidencia en la sentencia recurrida, independientemente del resultado procesal, no existe una valoración lógica que evidencie lo que convenció al Juez a quo para concluir en el veredicto acordado; todo lo cual ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, y se hace referencia en forma sucinta a dos de ellas, en Sala Penal, con ponencia del ciudadano Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha 26 de abril de 2007, lo siguiente:

   …Este deber de la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26) y que guarda relación directa con el principio de Estado Democrático de Derecho (vinculación de la función jurisdiccional a la ley). Por ello, la motivación de las decisiones judiciales, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, y, por otra, permite el control de la actividad jurisdiccional por la vía de los recursos previstos en la Ley, es decir, posibilita su impugnación razonada.

   (Comillas de quien suscribe este voto salvado)

   En este mismo orden de ideas, la Sala Penal con ponencia de la Magistrada, Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 07 de diciembre de 2007, estableció lo siguiente:

   …La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso…Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar así cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

   (Comillas de quien suscribe el voto salvado).

   Por lo tanto, con el debido respeto a las honorables ciudadanas Juezas Superiores que suscriben la antecedente decisión, se concluye que en la presente causa, respecto al recurso de apelación de la sentencia del Tribunal a quo, debió declararse Con Lugar la Segunda Denuncia o Motivo, relacionada a la INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA; y en consecuencia, debió decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de la misma, ordenando la celebración de un nuevo juicio con un Juez distinto al que conoció de la misma, prescindiendo de los vicios señalados.

   Queda en estos términos expresado el criterio de la Jueza Superior (S) disidente.

   Fecha ut retro

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

   Presidenta de Sala - Ponente

   L.M.G.C. EGLÈE RAMÍREZ

   Disidente

   EL SECRETARIO

   J.M. RONDÓN

   Queda registrado el presente voto salvado bajo el N° 001-08, en el Libro de Registro llevado por esta Sala, para el presente año.

   EL SECRETARIO.

   Causa N° 1As-3162-06.

   ER/er