Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Noviembre de 2013

Caracas, 4 de Noviembre de 2013

203° y 154°

JUEZ PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3686-13

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por los Abogados M.G. y P.A.C.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., contra la decisión dictada el 23 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O..

DEFENSA PRIVADA: Abogados, M.G. y P.A.C.M..

VICTIMA: ESTADO VENEZOLANO

DELITOS: PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 23 de octubre de 2013, se designó ponente a la DRA. G.P..

En fecha 24 de octubre de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por los Abogados M.G. y P.A.C.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O..

En fecha 29 de octubre de 2013, se reasignó la ponencia de la presente causa a la DRA. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, con ocasión del proyecto de decisión presentado por la DRA. G.P..

De conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 4 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por los Abogados M.G. y P.A.C.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., el cual fundamenta en los siguientes términos:

…(Omisis) Resulta de importancia, a los fines de facilitar la comprensión de lo aquí planteado, discurrir en torno a los hechos que dieron origen a la detención de nuestros representados y que por los hechos explanados por la representación Fiscal es susceptible a cuestionamiento ya que en sus señalamientos especifica entre otras cosas lo siguiente; que nuestros representados realizaron peculado de uso, al firmar un video disparando sus armas de reglamento, que por efecto de este video ellos se asociaron para delinquir, además que hicieron uso de armas de guerra, a este respecto según lo que plateó la representante del Ministerio Público, estos señalamientos no se corresponde con lo que realmente sucedió, porque no se correspondo con lo indicado por los funcionarios policiales sobre lo que sucedió, es importante señalar que ellos solo tenían para el momento de los hechos dos (2) meses en la institución policial y se encontraban realizando trabajo de Diagnostico Comunitario, en las comunidades de la parroquia la Vega, porque allí fueron asignados, como núcleo del servicio de policía comunal La Jota, nos preguntamos donde estaban sus superiores en ese momento, quienes tenían que supervisarles permanentemente, si estos muchachos jóvenes policías, apenas estaban en periodo de prueba, ya que se habían graduado el 25 de septiembre del año 2012, como miembros de la segunda cohorte de graduados de la UNES, y los hechos se sucedieron en el mes de noviembre del 2012, es de hacer notar que al solicitarse una orden de aprehensión en base a unos hechos que no están plenamente demostrado, realiza la representación fiscal una interpretación subjetiva de lo ocurrido en el sitio del suceso, dando a entender con su interpretación unos elementos de juicio que no son propios de su competencia, ya que no es posible que otra persona pueda interpretar las emociones de un individuo en la consumación de un hecho punible porque son propias de quien lo está cometiendo, ya que las motivaciones individuales son personalísimas de cada ser humano, por ello esta planteamiento careced de legalidad y es evidente que a nuestros representantes solo se le ha querido imputar unos delitos muy distintos a los que realmente le corresponden de acuerdo a lo sucedido, ya que ellos estaban en un periodo de prueba como funcionarios al servicio policial, es de hacer notar cómo se produjeron los hechos, y es determinante establecer que allí no huno violencia, ni agresividad contra nadie. Tampoco señaló la representación fiscal que investigación se realizó para corroborar la veracidad y autenticidad del video y si fue editado o es inédito, ya que solo se limitó a precalificar unos delitos sin bases técnicas y ni científicas que demuestren que en una posterior acusación se pueda extraer de este video que existen elementos claros, evidentes y específicos para un enjuiciamiento de los imputados, los cuales son los funcionarios policiales y a quienes ya se le sigue un procedimiento disciplinario interno dentro de la institución policial a la que pertenecen, en la misma calificación del delito señala la representación fiscal que el hecho fue cometido para afectar a la institución, pero no establecido quien coloco el video en las redes sociales de Internet, estamos convencidos que no fueron nuestros defendidos, es decir fue un tercero quien lo hizo, en este sentido no se ha aclarado las circunstancias de cómo llego el video a los medios de comunicación. Es importante señalar también que a nuestros representados no se le encontró en su poder al momento de realizarse sus detenciones ningún objeto de interés criminalístico para dar pie a tan indiscriminada acusación fiscal, ya que fueron ellos mismos quienes relataron lo sucedido, por ello estamos en contra de la pretensión planteada por la representación del ministerio (sic) público (sic) en su escrito de presentación de imputados ante el tribunal de control y la calificación que ha querido hacer del delito por cuanto desvirtúa la realidad de los hechos y como se pudieron suceder.

(…)

IV

OBJETO

La presente acción (sic) de apelación de autos, pretende la nulidad absoluta del pronunciamiento del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, la cual acogió todas las precalificaciones de los delitos en contra de nuestros defendidos en base a la petición de la fiscal del Ministerio Público dictando una medida privativa de libertad a los imputados, ya que la calificación del delito que se les ha imputado a nuestros representados por parte de la representación fiscal no se corresponde con los hechos sucedidos y está plenamente demostrado en las actas policiales, en consecuencia, solicitamos que se proceda a realizar un nuevo acto que se corresponda con la verdad de los hechos y por ende se decrete una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de nuestros defendidos, esto con la urgencia del caso para determinar en la investigación conducente a posteriori y con exactitud realmente como se sucedieron los hechos. El fundamento de la presente petición se encuentra enmarcado en la garantía al sagrado derecho de la defensa, el debido proceso en específico a que el proceso garantice todos los medios constitucionales y legales, al derecho a ser oído, al derecho de ser Juzgado en libertad, motivadas y ajustadas al ordenamiento interno con estricto apego a la legislación interna y lo recogido en los Acuerdo y Tratados Internacionales, tal como se desprende de la propia e insoslayable esencia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que abarca, entre otros aspectos, la motivación del fallo y el principio dispositivo como expresión del requisito de congruencia que debe contener toda sentencia y en el presente caso hablamos de la libertad y la forma como fue presentada la respectiva precalificación fiscal y la incongruencia respecto a lo que sucedió, ya que a nuestro entender es incorrecta la calificación del delito mismo subsumido al tipo penal aplicable en el presente caso de acuerdo a la correcta aplicación del derecho e incluso de las mismas jurisprudencias sostenida de la Sala de Casación Penal, como también las Jurisprudencias de la Sala Constitucional, lo que hace que deba entenderse que la decisión de la juzgadora fue inmotivada, vulnerando lo establecido en los artículos 26 y 44 numeral 1 respectivamente de nuestra Ley Penal Adjetiva. Tan necesaria exigencia se encuentra armonizada con la restitución del derecho y por ende ser juzgados en libertad con el respeto de los derechos y garantías que les amparan, de modo que pueda nacer un fallo que se ejecución inequívocamente nos lleve a la concreción de la Justicia y que igualmente el acto comporte la expectativa jurídica favorable o desfavorable para los enjuiciables ya que así expresamente lo recoge el ordenamiento jurídico que les ampara, así como los criterios jurisprudenciales, que al respecto tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la Sala de Casación Penal y lo plasmado en los Tratados y acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República lo han señalado, en esta observancia radica que no será para los enjuiciados una sorpresa lo decidido, porque se conoce lo que nos da esa seguridad jurídica y lo que reviste de legalidad las actuaciones de nuestros investigadores y sentenciadores.

(…)

VI

PETITA

En virtud de lo expuesto, se solicita muy respetuosamente: Primero: Que la Honorable Juzgadora en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales admita y conozca el presente escrito como elementos que pueden ser agregados a los autos en este proceso como apelación de los autos y de los alegatos presentados por la representación fiscal día 23-09-2013, que dieron origen a la medida privativa de libertad a nuestros representados; Segundo: Que se le pueda garantizar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., en aplicación de los artículos 02 (sic), 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 01 (sic), 08 (sic), 13, 18, 107, 127, 181, 182, 229, 234, 439 y 440 respectivamente, todos del Código Orgánico Procesal Penal, como también lo establecido en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos en sus artículos 07 (sic) 08 (sic) en concordancia a su vez con lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus artículos 07 (sic) 08 (sic), 09 (sic), 10 y 11, respectivamente, aunado a los criterios jurisprudenciales referidos a la Garantía Constitucional del Debido P.J. y se decrete la nulidad del auto y del procedimiento realizados por los funcionarios actuantes en este proceso, así como también la calificación realizada por la representante del Ministerio Público; Tercero: Que, en consecuencia ordene la inmediata Libertad de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., quienes se encuentran detenidos a la orden de ese Tribunal Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 35 al 44 del cuaderno de incidencias, riela el escrito de contestación al recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue fundamentado en los siguientes términos:

…CAPITULO III

DE LA FALTA DE FUNDAMENTO LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN

Visto y a.e.c.d. recurso de apelación interpuesto por los ahogados P.C. y M.G., el mencionado recurso carece completamente de basamento legal que pueda sustentarlo, impidiendo esta Representación, el poder comprender en base a que supuesto de los establecidos en la norma penal adjetiva está queriendo hacer valer el mencionado profesional del derecho su pretensión, tal como se observa de la transcripción del referido escrito.

(…)

Ahora bien observa este Despacho Fiscal, que en el presente caso conforme a la conducta desplegada por el imputado (sic) han ocasionado un grave daño al Estado en la figura de Policía Nacional Bolivariana, siendo calificados por el legislador como delitos de lesa patria, razón por la cual el Juez de Control se pronunció motivando y ratificando la privación privativa de libertad por auto separado mediante el cual manifestó compartir el criterio del legislador e indicó que los delitos contra la corrupción son considerados de LESA PATRIA, ya que con de naturaleza pluriofensivos, toda vez que lesionan bienes jurídicos colectivos o difusos de la sociedad venezolana, y afectan el buen funcionamiento de los entes del Estado, y en virtud del daño causado y la pena a imponer dicta lo medida privativa de libertad con el objeto de garantizar las resultas del proceso.

Por lo que se evidencia que no existen alegatos claros y sustentados jurídicamente que hagan procedente el presente recurso de apelación intentado por los abogados P.C. y M.G., en contra de la decisión de fecha 23/09/2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de Peculado de Uso contemplado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, el Uso Indebido de Arma de Guerra consagrado en los artículos 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal venezolano y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano en la figura de la Policía Nacional Bolivariana.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicito a esta honorable Sala que haya de conocer del referido Recurso de Apelación lo siguiente:

Se DESESTIME el recurso de apelación interpuesto por P.C. y M.G., Defensores Privados de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 23/09/2013, por el Juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de Peculado de Uso, contemplado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, el Uso Indebido de Arma de Guerra consagrado en los artículos 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal venezolano y Asociación previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en la figura de la Policía Nacional Bolivariana, por no estar debidamente fundado de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.-En caso de no compartir el criterio anteriormente indicado en el presente escrito de contestación al recurso de apelación, solicito se declare SIN LUGAR toda vez que efectivamente la Juez Séptima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, analizó los hechos y el derecho por los cuales se solicito la Medida Preventiva Privativa de Libertad y ratificó en fecha 23/09/2013, la misma y se pronunció en relación a la solicitud de nulidad absoluta invocada por la defensa y en virtud que en el presente proceso no se han transgredido las garantías constitucionales, ni los derechos procesales que asisten a los imputados…

.

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 14 al 29 del mismo cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada el 23 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del cual se extrae su fundamento:

…Corresponde a este Tribunal fundamentar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los imputados ciudadanos E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G., DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A., de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero; y 238 numeral 2, todo en atención al contenido del articulo 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

I

DE LOS HECHOS

Con respecto a los hechos objeto del presente proceso, de los cuales se tuvo conocimiento en fecha 11 de Septiembre de 2013, en la cual la Fiscal 79 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, solicita la Orden de Aprehensión, y dejan constancia que los hechos son los siguientes: ".. .En fecha 11 de septiembre del ano 2013, esta representación fiscal, dio inicio a la presente investigación, con ocasión a la asignación vía telefónica realizada par la abogada M.L., en su condición de Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibida en fecha 13 de septiembre del ano en curso, la distribución del presente caso, signada bajo el número 42739-2013. en virtud del acta de investigación penal suscrita por el inspector E.M., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, toda vez, que en esa misma fecha encontrándose en la sede de la referido dirección recibió llamada telefónica del Comisario L.F., credencial número 17.773, Director de la Oficina de Control y Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, con sede en Maripérez, Municipio Libertador, Distrito Capital, solicitando una comisión de funcionarios de esa Dirección, en razón que tuvo conocimiento de un hecho punible competencia de esa oficina.

Por tal razón, la Dirección de investigaciones de Delitos en la Función Publica. procedió a formar la comisión integrada por los funcionarios inspectores E.M. y el detective J.A., trasladándose a la sede de la Oficina de Control y Actuación Policial del Cuerpo del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, a bordo de la unidad P-30700. Una vez en el referido lugar fueron atendidos por el Comisario L.F., quien les manifestó que en la red social YOUTUBE, se encontraba un video en el cual los funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, plenamente uniformados a bordo de la unidad policial N° CPNB- 306, perteneciente al referido organismo, hicieron uso indebido e indiscriminado de la unidad policial y de sus armas de reglamento, accionando las mismas, reiteradamente al aire y vociferando palabras obscenas, hecho ocurrido en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las casitas El Tanque, Municipio Libertador, Distrito Capital, en el mes de Noviembre del ano 2012.

Igualmente, informo que dichos funcionarios quedaron identificados como E.A.A. MILAN…E.L.M.…, G.A. GLL GUZMAN…, J.P.R.,… J.J.A.,…JONATHAN J.O.,… adscritos al Servicio de Policía Comunal "La Jota" de la parroquia La Vega, así mismo, se desprende de las elementos que integran la presente investigación que en virtud de los hechos anteriormente narrados la Dirección de la Oficina de Control y Actuación Policial del referido organismo, procedió a iniciar procedimiento disciplinario signado con el numero D-00579-13, en contra de los referidos funcionarios, donde admitieron que encontrándose de servicio y en pleno ejercicio de sus funciones en la parroquia de la vega, se trasladaron sin la debida autorización del Supervisor CPNB I.H., jefe de servicio de la policía comunal "La Jota". parroquia la Vega, aproximadamente a las dos y quince horas (2:15) de la tarde, a la zona anteriormente descrita, a objeto de utilizar indebidamente sus armas de reglamento, en detrimento de los bienes pertenecientes al organismo policial y en perjuicio de la colectividad... ".

DE LA AUDIENCIA ORAL

"...En día de hoy, Limes (23) de Septiembre del ano 2013, siendo las once (11:00) horas de la mañana, fecha y hora acordados por este Despacho para que tenga lugar la Audiencia Oral a que refiere el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada a los ciudadanos E.A.A. MILLAN…, C.E. LORETO… , G.A.G. GUZMAN…, DERBYS J.P.R.,…J.J.A. DELGADO… Y J.J.O.A., …, debido a las ordenes de captura dictada por este Juzgado… se constituyo a los fines consiguientes el Juzgado Séptimo (7°) de Control del Tribunal de Primer a Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,…se encuentra en la Mezzanina del edificio Palacio de Justicia, ubicado en esquina de C.V.. En tal sentido, la ciudadana Juez S.P.Y., solicito al ciudadano secretario JUAN TOVAR, verificara la presencia de las partes, encontrándose presente el ciudadano Fiscal 79 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, ABG. L.A.C., los imputados de aulas E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G., DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A. quienes al ser interrogados en relación si tenían abogados de confianza para que los asistiera, manifestaron si tener abogado que lo asista, y estando presente los ciudadanos ABG. M.G., ABG. COOPER PEDRO y ABG. G.S., Inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los N" 177.62 7, 178.308 y 43.191, respectivamente, quienes manifestaron lo siguiente: "acepto el cargo recaído en su persona y juro cumplir bien y fielmente con los deberes al mismo, quien estando presente, acepto el cargo recaído en su persona como defensor de los ciudadanos E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G., DERBYS J.P.R.. J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A. …Seguidamente tomo la palabra el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, quien expuso lo siguiente: "el Ministerio Publico presenta en este acto a los ciudadanos E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G., DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A. en virtud de las ordenes de aprehensión, solicitadas en su oportunidad legal y acordadas por este Tribunal; todos ellos presentados en virtud de los hechos ocurridos en fecha 31-07-2013, los cuales ocurren de la siguiente manera: " ...En fecha 11 de septiembre del ano 2013, esta representación fiscal, dio inició a la presente investigación, con ocasión a la asignación vía telefónica realizada por la abogada M.L., en su condición de Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibida en fecha 13 de septiembre del ano en curso, la distribución del presente caso, signada bajo el numero 42739-2013, en virtud del acta de investigación penal suscrita por el inspector E.M., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, toda vez, que en esa misma fecha encontrándose en la sede de la referido dirección recibió llamada telefónica del Comisario L.F., credencial numero 17.773, Director de la Oficina de Control y Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, con sede en Maripérez, Municipio Libertador, Distrito Capital, solicitando una comisión de funcionarios de esa Dirección, en razón que tuvo conocimiento de un hecho punible competencia de esa oficina.

Por tal razón, la Dirección de investigaciones de Delitos en la Función Publica, procedió a formar la comisión integrada por los funcionarios inspectores E.M. y el detective J.A., trasladándose a la sede de la Oficina de Control y Actuación Policial del Cuerpo del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, a bordo de la unidad P-30700. Una vez en el referido lugar fueron atendidos por el Comisario L.F., quien les manifestó que en la red social YOUTUBE, se encontraba un video en el cual seis funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, plenamente uniformados a bordo de la unidad policial N° CPNB- 306, perteneciente al referido organismo, hicieron uso indebido e indiscriminado de la unidad policial y de sus armas de reglamento, accionando las mismas, reiteradamente al aire y vociferando palabras obscenas, hecho ocurrido en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las casitas El Tanque, Municipio Libertador, Distrito Capital, en el mes de Noviembre del año 2012.

(Omissis)

…- Acta de investigación penal, de fecha 10 de septiembre de 2013, inserta par el licenciado inspector E.M., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia de los siguiente: "(...) El día de hoy siendo las diez (10:00) horas de la mañana... se recibió Llamada telefónicas de parte Comisario...L.F., credencial 17.773, Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ubicada en el Wuaraira Repano, Maripérez , Municipio Libertador, Caracas…, por cuanto estaba en conocimiento de un hecho irregular competencia de esta Oficina. Seguidamente por lo antes expuesto, me traslade en compañía del funcionario Detective J.A. a bordo de la Unidad P-30700, hacia la dirección antes mencionada, con la finalidad de corroborar la referida información, una vez en el lugar... fuimos atendidos por el Comisario Jefe L.F.... quien nos indico que en las Redes Sociales específicamente (Youtube), Se encontraba un video donde seis funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, plenamente uniformados, tripulando un vehiculo oficial de esa Institución, hacían uso indebido de sus armas de reglamentos, efectuando disparos al aire libre, hecho ocurrido en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las Casitas (El Tanque), en el mes de noviembre del anos dos mil doce, quienes fueron identificados como: Oficiales E.L.M., Derbys J.P.R., G.A.G.G., J.J.A.G., E.A.A.M., J.J.O. ALBRUGES… respectivamente, adscritos al Servicio de la Policía Comunal El Paraíso, motivo por el cual aperturaron el Expediente Disciplinario signado con el número D-00579-13. Seguidamente hizo entrega a la comisión de copias simples del referido expediente iniciado y Un (01) CD-R de color azul, Marca HP, contentivo del video irregular, los cuales se consignan a troves de la presente acta de investigaciones (...) "(Folio 02 y 03).

2.- Expediente disciplinario N° D-00-579-13, de fecha 06 de septiembre de 2013, iniciado por la Oficina de la Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, asignado al Oficial (CPNB) Zorrilla Héctor, adscrito a la Brigada de Destitución de la referida oficina, seguido en contra de los funcionarios Oficiales E.L.M., Derbys J.P.R., G.A.G.G., J.J.A.G., E.A.A.M., J.J.O.A.. (Folio 04 al 39). Donde constan que fueron entrevistados en fecha 06-09-2013, rendidas por los siguientes ciudadanos:

J.L.G.P., supervisor adscrito a la Coordinación General del Servicio de Policía Comunal, de la parroquia la vega.

Wilelfried A.F.C., coordinador adscrito a la Coordinación General del Servicio de Policía Comunal. De la parroquia la vega.

3.- Acta de investigación penal, de fecha 17 de septiembre de 2013 suscrita por el licenciado inspector J.A., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejo constancia de la Inspección técnica con fijación fotográfica realizada en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las Casitas (El Tanque) y traslado al estacionamiento ubicado en la sede de la Oficina de control y Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual realizaron fijación fotográfica de la unidad policial N° CPNB-306. (Folio 50)... ". Igualmente solicita que la presente causa se ventile por lo establecido en el Procedimiento Ordinario, por cuanto aun faltan múltiples diligencias por practicar y asimismo se solicita que se mantenga a los ciudadanos E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G., DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A., la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por considerar que están debidamente y evidentemente llenos los extremos del articulo 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 1, 2, 3 y 4y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo ". Seguidamente la ciudadana Juez impuso a los imputados E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G., DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A., del derecho que les asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma se le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5…

(Omissis)

…A CONTINUACION toma la palabra la ciudadana Juez, S.P.Y., quien expone: "Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviere razón en la presentación que hiciere la Representación Fiscal por ante este Despacho de los ciudadanos E.A.A.M., C.E.L., G.A.G.G.. DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A., de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Séptimo (7°) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguiente pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la pre-calificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Publico, este Tribunal admite la calificación jurídica por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, tipificado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción: USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, consagrado en el articulo 274 en relación con los articules 279 y 281 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, los cuales pueden cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Este Tribunal deja constancia que de lo revisión efectuada de las actuaciones que conforman la presente causa y escuchada como fue la declaración de los imputados, así como la solicitud de su defensa de otorgar Una Medida Menos Gravosa y por considerar que si están debidamente llenos los extremos del articulo 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se acuerda en consecuencia RATIFICAR en contra de los ciudadanos E.A.A.M., C.E.L.. G.A.G.G., DERBYS J.P.R., J.J.A. DELGADO Y J.J.O.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como centro de reclusión el Centra de Reclusión Policial de la Policía Nacional Bolivariana, Zona 4, medida la cual será fundamentada por auto separado. CUARTO: Se acuerdan las copias simples solicitadas. Se ordena notificar al órgano aprehensor de lo aquí decidido. Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal... ".

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta a los referidos imputados, considera esta Juzgadora necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUIS A E.M.L., donde se estableció lo siguiente:

"...En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia N° 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: "E.R.P."), estableció:

"(...) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, niego la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis M.C.D., en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal..."

"...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos (...)".

Estas excepciones como bien lo apunto la Sala, son las medidas cautelares, entendidas estas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclame, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

"...Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió de manera expresa ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postulo la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva...". "...La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares. traducción de S.S.M., Editorial Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989. pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto..."…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido este como "(…) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum (...)" (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que el delito por el cual se le imputo a los ciudadanos E.A.A. MILLAN… C.E. LORETO…, G.A.G. GUZMAN…, DERBYS J.P. RODRIGUEZ…, J.J.A. DELGADO… Y J.J.O.A.,… merece protección cautelar. por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción…de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de los imputados en los delitos de PECULADO DE USO, tipificado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción: USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, consagrado en el articulo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar -fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

"Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causara impuesto alguno...".

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el articulo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/5/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

"...De acuerdo con las precedentes razones esta Sala arribo a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa. sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alego, esta incluido el de la libertad personal que tutela el articulo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora interesa de manera eminente al orden publico constitucional..." "...De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no solo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la Republica ha suscrito y luego ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2, 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que solo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal..."

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señalo lo siguiente.

"(...) En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aun, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos (...)".

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del articulo 236 numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"...Articulo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción- penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados de autos E.A.A. MILLAN…, C.E. LORETO…, G.A.G. GUZMAN…, DERBYS J.P. RODRIGUEZ…, J.J.A. DELGADO… Y J.J.O. ABURGES…resultaran detenidos en virtud de la actuación policial realizada en la que logran verificar que se encuentra(sic) mencionado (sic) como participe (sic) en un (sic) delito (sic) contra el Estado, hecho este que ha criterio de este Juzgador constituye los delitos de PECULADO DE USO, tipificado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, consagrado en el articulo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los referidos imputados son autores o participes en la comisión de estos hechos punibles, al momento de la celebración de la audiencia oral como son: "...

(Omissis)

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum. es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

"Articulo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

(Omissis)

Por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, que supera los diez anos de prisión, si es que esta causa llegara al estadio de juicio oral y público y el imputado en autos resultara responsable de este hecho. Por otra parte, pudiera ser que estando en libertad estos ciudadanos, influyeran en testigos, victimas y cualquier otra persona que pudiera aportar elementos en esta investigación, para que se porten de manera reticente o informen mal a las autoridades, poniendo en peligro la investigación y la aplicación de la justicia, toda vez que este ciudadano aparentemente frecuenta con regularidad el sitio donde sucedió el hecho.

En relación al peligro de fuga, este Tribunal considera materializada esta presunción, toda vez que, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido articulo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano excede notoriamente del limite de diez anos, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado. es menester acotar que el delito por el cual se encuentran investigados los mencionados ciudadanos es(sic) el(sic) de PECULADO DE USO, tipificado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, consagrado en el articulo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal vigente para e! momento de los hechos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, los cuales son considerado por quien aquí decide, unos delitos de suma gravedad.

Por la razones anteriormente expuestas considera esta Juzgador, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.A.A. MILLAN…, C.E. LORETO…, G.A.G. GUZMAN…, DERBYS J.P. RODRIGUEZ…, J.J.A. DELGADO…Y J.J.O. ABURGES…de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con lo establecido en el articulo 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la presencia de este en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, tipificado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, consagrado en el articulo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Juzgadora Séptima en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia Estadal en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.A.A. MILLAN…, C.E. LORETO…, G.A.G. GUZMAN…, DERBYS J.P. RODRIGUEZ…, J.J.A. DELGADO… Y J.J.O. ABURGES…, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la presencia de este en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, tipificado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, consagrado en el articulo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala observa lo siguiente:

En fecha 19 de septiembre de 2013, la Fiscalía Septuagésima Novena (79º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron escrito ante la Unidad Receptora y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitaron orden de captura y la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Folios 1 al 9 del expediente original).

En la misma fecha 19 de septiembre de 2013, previa distribución de la presente causa, el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual una vez analizados los requisitos a que se contrae el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Folios 12 al 31 del expediente original); en consecuencia libró las correspondientes ordenes de aprehensión cursantes a los folios 33 al 38 del mismo expediente original.

En fecha 20 de septiembre de 2013, según consta del acta de investigación penal, cursante a los folios 107 al 108 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, los imputados de autos, fueron aprehendidos al momento de encontrarse a la orden de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana.

En fecha 21 de septiembre de 2013, los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., fueron presentados por la Representación Fiscal, ante el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien declinó el conocimiento de la presente causa al Juzgado Séptimo (7º) en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, por haber emitido el día 19-9-13, orden de aprehensión contra los prenombrados ciudadanos. (Folios 130 al 139 del expediente original).

El 23 de septiembre de 2013, fue celebrado el acto de audiencia oral de presentación de los imputados, ante el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual una vez escuchados los alegatos de las partes, el mencionado Juzgado acordó la prosecución de la presente investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese Tribunal la precalificación dada a los hechos por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en consecuencia ratificó en contra de los aludidos imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., dictada en fecha 19 de septiembre de 2013 por el Juzgado A quo.

Contra la decisión anteriormente señalada, los Abogados M.G. y P.A.C.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., interpusieron recurso de apelación, el cual una vez revisado y analizado de manera exhaustiva por este Tribunal Colegiado, se concluye que los recurrentes denuncian que sus defendidos fueron aprehendidos en virtud de una orden de aprehensión que fue presentada por el Ministerio Público, en base a unos delitos que no están plenamente determinados, ni demostrados sus actores, señalando que el fallo recurrido adolece de motivación alegando que existe incongruencia como sucedieron los hechos, con respecto a la precalificación jurídica dada a esos hechos por el Ministerio Público y la calificación acogida por la Juzgadora, quien a su juicio solo se limitó a precalificar unos delitos sin bases técnicas, ni científicas que conlleven a una posterior acusación, observando esta Sala Colegiada, mayor atención por parte de los impugnantes, sus denuncias en relación al delito de Asociación para Delinquir, alegando que sus defendidos no pertenecen a ninguna organización criminal, sino a una institución policial, quienes señalan cometieron una imprudencia, sin la intención de ocasionar daños a terceros, ni a la imagen de la institución a la cual pertenecen, así como aducen que no existe peligro de fuga, toda vez que los mismos se presentaron de manera voluntaria ante la Oficina de Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Por todo lo anterior, los recurrentes consideran que a los imputados de autos, se les ha vulnerado sus derechos estipulados en los artículos 26 y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 229 de la N.A.P., solicitando en su defecto que se decrete la nulidad del auto que acordó la Medida Preventiva Privativa de Libertad y del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, al igual que solicitan la inmediata libertad de los sub judices.

Así las cosas, vistos los anteriores antecedentes y argumentos, se advierte que los recurrentes en la presente impugnación, realizan una serie de alegatos de carácter subjetivo, invocando normas constitucionales y procesales que a sus entender le han sido violentadas a sus defendidos, no obstante como quiera que la base de sus argumentos, versa sobre la falta de motivación de una decisión que decretó una medida preventiva privativa de libertad, ineludiblemente conllevan a este Órgano Superior a revisar si los extremos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se encuentran llenos o no en el presente caso, motivo por el cual esta Sala pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Esta Sala advierte que en el caso de marras, la Juez Séptima (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de septiembre de 2013, previa solicitud de la representación del Ministerio Público, dictó decisión mediante la cual una vez analizados los requisitos a que se contrae el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Folios 12 al 31 del expediente original); en consecuencia libró las correspondientes ordenes de aprehensión cursantes a los folios 33 al 38 del mismo expediente original.

Al respecto, es necesario destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez en Función de Control tiene competencia para decretar la procedencia de alguna medida cautelar, cuando considera que se encuentran llenos dichos presupuestos, a saber: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y además que en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como lo establece el artículo 237 ejusdem, se determina la presunción de fuga de los encausados.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia Nº 274 de fecha 19-02-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, la cual a pesar de haber sido publicada bajo el régimen de la derogada N.A.P., su esencia se mantiene, al establecer:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Igualmente, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas por la Defensa en su escrito recursivo, observa esta Sala que la Jueza Séptima (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar la orden de aprehensión acordada en fecha 19 de septiembre de 2013, previa solicitud de la Representación del Ministerio Público, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, cuando se desprende del folio 29 del expediente original, del texto que acuerda la orden de aprehensión a los imputados de autos, donde señala lo siguiente: “Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que a los ciudadanos E.A.A.M., E.L.M., G.A.G.G., J.P.R., J.J.A., J.J.O., se les esta atribuyendo su participación en los hechos investigados, referidos a los hechos difundidos por la red social YOUTUBE, donde ese encuentra un video en el cual seis funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, plenamente uniformados a bordo de la unidad policial N° CPNB-306, hicieron uso indebido e indiscriminado de la unidad policial y de sus armas de reglamento, accionando las mismas reiteradamente al aire y vociferando palabras obscenas y de la investigación realizada por el Ministerio Publico, determino un grado de participación importante que requiere de su esclarecimiento, hecho este que ha criterio de la representación del Ministerio Publico, constituyen los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada”. Situación que vincula los presuntos hechos con los hoy imputados en la presunta comisión de los mismos.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez A quo dejó plasmado en su fallo, a los folios 16 al 18 del cuaderno de incidencias, los elementos de convicción traídos a su conocimiento por el Ministerio Público que la conllevaron a presumir que los referidos imputados son autores o participes en la comisión de los hechos punibles, antes descritos como lo son:

1. - Acta de investigación penal, de fecha 10 de septiembre de 2013, suscrita por el licenciado inspector E.M., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia de los siguiente: "(...) El día de hoy siendo las diez (10:00) horas de la mañana... se recibió llamada telefónicas de parte Comisario...L.F., credencial 17.773, Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ubicada en el Wuaraira Repano, Maripérez , Municipio Libertador, Caracas, requiriendo comisiones de este Despacho, por cuanto estaba en conocimiento de un hecho irregular competencia de esta Oficina. Seguidamente por lo antes expuesto, me traslade en compañía del funcionario Detective J.A. a bordo de la Unidad P-30700, hacia la dirección antes mencionado con la finalidad de corroborar la referido información, una vez en el lugar... fuimos atendidos por el Comisario Jefe L.F.... quien nos indico que en las Redes Sociales específicamente (Youtube), se encontraba un video donde seis funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, plenamente uniformados, tripulando mi vehiculo oficial de esa Institución, hacían uso indebido de sus armas de reglamentos, efectuando disparos al aire libre, hecho ocurrido en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las Casitas (El Tanque), en el mes de noviembre del años dos mil doce, quienes fueron identificados como: Oficiales E.L.M., Derbys J.P.R., G.A.G.G., J.J.A.G., E.A.A.M., J.J.O. ALBRUGES… adscritos al Servicio de la Policía Comunal El Paraíso, motivo por el cual aperturaron el Expediente Disciplinario signado con el número D-00579-13. Seguidamente hizo entrega a la comisión de copias simples del referido expediente iniciado y Un (01) CD-R… Marca HP, contentivo del video irregular, los cuales se consignan a través de la presente acta de investigaciones (...) "(Folio 02 y 03).

2. - Expediente disciplinario N° D-00-579-13, de fecha 06 de septiembre de 2013, iniciado por la Oficina de la Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, asignado al Oficial (CPNB) Zorrilla Héctor, adscrito a la Brigada de Destitución de la referida oficina, seguido en contra de los funcionarios Oficiales E.L.M., Derbys J.P.R., G.A.G.G., J.J.A.G., E.A.A.M.. J.J.O.A.. (Folio 04 al 39).

   Donde constan que fueron entrevistados en fecha 06-09-2013, rendidas por los siguientes ciudadanos:

   • J.L.G.P., supervisor adscrito a la Coordinación General del Servicio de Policía Comunal, de la parroquia la Vega.

   • Wilelfried A.F.C., coordinador adscrito a la Coordinación General del Servicio de Policía Comunal, De la parroquia la vega.

3. - Acta de investigación penal, de fecha 17 de septiembre de 2013 suscrita por el licenciado inspector J.A., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejo constancia de la Inspección técnica con fijación fotográfica realizada en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las Casitas (El Tanque) y traslado al estacionamiento ubicado en la sede de la Oficina de control y Actuación Policial del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual realizaron fijación fotográfica de la unidad policial N° CPNB-306. (Folio 50)...".

   Visto lo anterior, resultan evidentes los motivos por los cuales consideró la Juez de Control que en esta fase inicial del proceso, se encontraba en presencia en la presunta comisión de unos hechos punibles que precalificó el representante Fiscal como PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y la necesidad de emitir una orden de aprehensión en contra de los imputados de autos, toda vez que como bien lo señaló la Juez de Control, criterio que comparte la Sala al observar unos hechos que configuran los elementos del tipo penal de Peculado de Uso y Uso Indebido de Arma de Fuego, resaltando la Juez A quo, que por la red social YOUTUBE, se evidenció un video en el cual presuntamente los sub judices, quienes son funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, plenamente uniformados a bordo de la unidad policial N° CPNB-306, hicieron uso indebido e indiscriminado de la unidad policial y de sus armas de reglamento, accionando las mismas reiteradamente al aire y vociferando palabras obscenas en la parte Alta de la Parroquia La Vega, sector B, de las Casitas (El Tanque).

   No obstante observa esta Alzada, en cuanto al delito precalificado como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, calificación jurídica que no comparte, pues del análisis de las actuaciones se evidencia que el Tribunal A quo, no estableció la materialización del referido tipo penal, el cual requiere necesariamente de elementos incidiarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que formen parte de un grupo de delincuencia organizada, en la cual se pueda determinar su jerarquía y función dentro de una banda debidamente estructurada, como lo señala la Ley que regula este delito. Igualmente se desprende del referido texto legal, lo que se considera delincuencia organizada como la actividad realizada por un sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esa Ley Especial.

   Determinado lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado compartir la adecuación jurídica dada a los presentes hechos solo en lo referente al delito de Asociación para Delinquir, previsto en el Artículo 37 de la Ley especial, ni encuadrar la supuesta conducta desplegada por los hoy imputados, en el referido delito por no evidenciarse hasta esta altura procesal que los mismos formen un grupo de Delincuencia Organizada.

   En el presente caso, el Ministerio Público no presentó elementos de convicción en esta etapa procesal, que hagan presumir la existencia del concierto previo de personas a fin de cometer los ilícitos que se les atribuyó a los sub judices, es decir, a consideración de esta Alzada hay que determinar si existen o no elementos que indiquen que se asociaron para cometer delitos, situación que no esta acreditada en autos, no existen elementos en autos que determinen que hubo un concierto previo para ello.

   En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, a criterio de este Tribunal Colegiado, no se desprende de las actas procesales a esta altura procesal que los imputados de autos hayan tenido una asociación en el tiempo para cometer el delito imputado, por lo cual, esta Alzada desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin que ello obste a que si en el transcurso de la investigación el Fiscal del Ministerio Público recaba elementos que comprometan la responsabilidad penal de los encausados en ese delito, pueda atribuírselos. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Así las cosas, los delitos atribuidos y los elementos de convicción anteriormente señalados, los cuales fueron advertidos a los imputados y a su defensa técnica, resultaron estimados por la Juzgadora, con el objeto de acreditar el supuesto procesal previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así presumir, que los hechos que originaron la presente investigación, se adecuan a los tipos penales, sin dejar de mencionar que la precalificación jurídica en esta fase procesal inicial es provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación, por lo que al ser acogidos los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal, la defensa tendrá la oportunidad que le ofrece el artículo 287 para proponer las diligencias que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público.

   En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Colegiada, luego del análisis exhaustivo del auto fundado de la decisión recurrida, folios 178 al 179 del expediente original, se puede evidenciar que la Juez de Primera Instancia en Función de Control, una vez plasmados lo elementos de convicción que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., estimó en su conjunto los elementos que a su juicio representaban el peligro de fuga, al igual que consideró la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, a que se refiere el artículo 237 ejusdem, así como considero que los imputados al estar en libertad podrían influir en testigos, víctimas y cualquier otra persona que pudieran aportar elementos en esta investigación, para que se comporten de manera reticente o informen mal a las autoridades, poniendo en peligro la investigación y la aplicación de la justicia, señalando que presuntamente los imputados frecuentan con regularidad el lugar de los hechos.

   Se advierte entonces que la Juez de la recurrida, acreditó cuales fueron las circunstancias que consideró para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, lo cual se traduce que la decisión recurrida esta debidamente motivada, al dejar establecidas las circunstancias a que se contraen las normativas vigentes relativas a las medidas de coerción personal en relación a los delitos imputados y acogidos por la Juez A quo en su decisión, lo cual comparte este Tribunal Colegiado.

   En relación a la motivación de las medidas de coerción dictadas en audiencia oral de presentación del imputado, vale traer a colación lo establecido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. Nº 03-1799 de fecha 14/4/05, bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde se lee:

   “…Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

   La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

   Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

   . (Sub rayado y negrillas de esta Sala).

   Entonces, en atención al criterio desarrollado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, esta Alzada estima que la motivación de la medida de coerción privativa de libertad decretada en el presente asunto, se encuentra suficientemente razonada en la orden de aprehensión emitida el 19/9/13, por el Órgano Jurisdiccional de Control. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o inculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

   Destacado lo anterior, es importante advertir que los recurrentes manifiestan que los delitos no están plenamente determinados, y tampoco demostrado que sus defendidos lo hayan cometidos. Al respecto, este Tribunal Colegiado evidencia del acta de presentación de imputados de fecha 23 de septiembre de 2013, sin que ello signifique adjudicarle algún tipo de responsabilidad a sus dichos, que los mencionados imputados de autos tomaron su derecho de palabra y señalaron haberse dirigido al sector Las Casitas de la Vega, grabando el video que pudo haber llegado a las redes sociales de comunicación, por lo que entiende esta Sala como lo estableció la recurrida, las razones que provisionalmente encuadran los delitos imputados, sin que sirva de excusa el hecho de que a criterio de la defensa no existe el peligro de fuga por haberse presentado voluntariamente en la Sede Policial a la cual pertenecen y reconocer haber cometido una imprudencia al haber disparado sus armas de fuego de forma indebida.

   Esta Sala advierte que la Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad a los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., expresó circunstanciadamente de que manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existentes en autos, los cuales hacen presumir que los mismos son los presuntos autores o partícipes en los hechos.

   A criterio de esta Sala la decisión de la Juez de Control se encuentra debidamente motivada, más cuando previo a la audiencia de presentación de los imputados de autos ya existía una orden de aprehensión en sus contra, en la cual de manera primigenia la Juzgadora ya había revisado y analizado las circunstancias que daban origen al decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que en el momento en que fueron presentados ante el Tribunal de Control no era necesaria una motivación exhaustiva, ya que la esencia de esa audiencia era que una vez escuchados los alegatos de las partes se mantuviera o no la medida de coerción, la cual ya había sido debidamente razonada.

   Es por lo que pese a los argumentos de los recurrentes, los imputados de autos deben someterse al proceso iniciado en sus contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se les atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, así como también se advierte que la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.

   Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que se determinó estamos en presencia de la presunta comisión de los ilícitos que le fueron imputados a los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., como PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal, se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad, prevista y desarrollada en el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, conforme se evidencia de todo lo anteriormente expuesto, así como del análisis integral realizado a todo el asunto penal, estima esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez que, la Juez de instancia al momento de dictar la decisión impugnada, estableció claramente las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su fallo, al analizar los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando la medida de privación judicial preventiva de libertad ya impuesta mediante orden de aprehensión a los imputados de autos.

   Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido el vicio de falta de motivación por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo han planteado los recurrentes, es por lo que se estima que lo procedente y ajustado es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.G. y P.A.C.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., contra la decisión dictada el 23 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no existir los elementos que configuran el tipo penal. Quedando la calificación jurídica con los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

   VI

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.G. y P.A.C.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.A.A., C.E.L.M., G.A.G.G., DERBYN J.P.R., J.J.A. y J.J.O., contra la decisión dictada el 23 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO

Se DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no existir los elementos que configuran el tipo penal. Quedando la calificación jurídica con los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con los artículos 279 y 281 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

VOTO SALVADO

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3686-13

SA/GP/JBU/CMS/sa-