Decisión nº PJ0662011000061 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 13 de Abril de 2011

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 13 de abril de 2.011.-

200° y 152°

ASUNTO: FP02-O-2011-000014 SENTENCIA Nº PJ0662011000061

-I-

Con motivo de la Acción de A.C. interpuesta en fecha 18 de febrero del año 2.011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Palacio de Justicia con sede en Puerto Ordaz, del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante escrito presentado por los Abogados F.E.V., N.V.D.E., Nayrobis Briceño Urquiola y R.F.G.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nº 6.719.778, 2.670.214, 10.282.066 y 15.185.415, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 39.874, 12.125, 57.937 y 122.456, respectivamente, representantes judiciales de la sociedad mercantil PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de julio de 2007, anotado bajo el Nº 16, Tomo 1613-A, modificados en fecha 12 de mayo de 2.009, según consta en copia del Acta de Asamblea, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil V, anotado bajo el Nº 30, Tomo 197-A del año 2.009, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 25, 26, 27, 49, 51, 112, 115, 116 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contra LA ACTUACIÓN POR VIA DE HECHO de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., presuntamente realizada a través del Gerente General de la misma, en la persona del ciudadano J.F.P.A., titular de la cédula de identidad Nº 8.962.196. Dándosele entrada en el referido Tribunal en fecha 21 de febrero de 2.011, constante de diez (10) folios útiles y en anexos, ciento diecisiete (117) folios útiles.

En fecha 23 de febrero de 2.011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar dictó y publicó sentencia interlocutoria donde declinó la competencia del presente asunto a este Juzgado Superior.

En fecha 11 de marzo de 2.011, este Tribunal dictó auto admitiendo y ordenando notificar a las partes de la presente acción de a.c. (v. folios 144 al 156).

En fecha 14 de marzo de 2.011, la Abogada S.K.B.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.968, representante judicial de la empresa PDS INDUSTRIAS Y COMERCIO S.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó cuatro (4) juegos de copias certificadas de todo el expediente, así mismo consignó copia del poder conferido por la mencionada empresa, a los fines de ser confrontado con su original el cual fue consignado junto con la acción de amparo, y una vez confrontado le sea devuelto su original (v. folios 157 al 167).

Seguidamente, en fecha 15 de marzo de 2.011, la Abogada S.B., antes identificada, solicitò que una vez listas las comisiones ordenadas, se autorice el envío de dichas notificaciones por un servicio de encomienda privado, tal como MRW el cual correrá a sus expensas, en vista de lo especial del presente caso (v. folios 168, 169).

De igual forma en esa misma fecha, este Tribunal dictó auto acordando las copias certificadas solicitadas en fecha 14 de marzo de 2011, por la Abogada antes mencionada (v. folio 170).

En fecha 17 de marzo de 2.011, este Tribunal dictó auto acordando lo solicitado mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2.011, y ordenó a tal efecto al Alguacil de este Despacho a realizar el envío de las respectivas notificaciones, por el correo de MRW (v. folio 171).

En fecha 18 de marzo de 2.011, este Tribunal dictó auto mediante el cual se acordó lo solicitado mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2011 y se ordenó el desglose del poder original consignado por la Abogada S.B. (v folio 172).-

En fecha 21 de marzo de 2.011, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber realizado el envío por el correo de MRW de las notificaciones de Ley, así como de haber hecho entrega del oficio Nº 372-2011 dirigido al Defensor (B) del P.D.B. (v. folios 173 al 186).

En fecha 30 de marzo de 2.011, se recibió del Juzgado Distribuidor del Municipio Gran Sabana, así como del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, las comisiones dirigidas al Juez del Juzgado del Municipio Gran Sabana, y al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, para la practica de la notificación del ciudadano F.P.A. y de la ciudadana Procuradora General de la República (v. folios 187 al 212).

En fecha 31 de marzo de 2.011, se ordenó agregar los oficios Nº JGS-143-2011 y 11-3029 de fecha 21 y 24 de marzo de 2.011, respectivamente, en los cuales constan las notificaciones de los ciudadanos F.P.A. y de la Procuradora General de la República, debidamente firmados y sellados; de igual forma, se fijó la Audiencia Constitucional para el seis (06) de abril de 2.011 a las diez de la mañana (v. folio 213).

Siendo la oportunidad para la celebración de la Audiencia Constitucional Oral y Pública, se dejó constancia de la comparecencia de F.M.E.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.874, representante Judicial de la sociedad mercantil PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., y del Abogado C.E.R.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Quinto con Competencia Nacional en Materia Contencioso Administrativo y Tributario. Del mismo modo, se encontró presente la Abogada J.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 16.650.991, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.265, en su condición de Jefa de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., según consta en instrumento-poder que consignó en ese mismo acto (v. folios 214 al 220).

-II-

DEL FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

De la solicitud presentada por la representación judicial de la parte presuntamente agraviada, se desprende que la acción se basa en la presunta violación del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 25, 26, 27, 49, 51, 112, 115, 116 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Su exposición de motivos lo hace en los siguientes términos:

1. Sostiene como antecedentes del caso (en resumen), lo siguiente:

   Es el caso que nuestra representada la sociedad mercantil PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., sociedad mercantil legalmente constituida por las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y plenamente facultada conforme a la normativa nacional para realizar las operaciones de licito comercio internacional tanto de importaciones como de exportaciones en ejercicio de su objeto social y de su propia actividad comercial y conforme a la normativa aduanera nacional realizó la contratación de un Agente de Aduana (Gran Sabana C.A.), a los fines de realizar las correspondientes actuaciones ante las Aduanas, del mismo modo, realizó la contratación de una empresa transportista (Empresa de Transporte de Carga Internacional Cooperativa de Transportista Autónomos de Cargas del Norte COOPRTAN) para realizar las correspondientes operaciones de traslado de las mercancías objeto de importación y que se encontraban destinadas al comprador ubicado en el territorio correspondiente a la República Federativa del Brasil. Conforme a ello, en fecha 24 de Noviembre de 2010, nuestra representada realiza el ingresó a la Aduana Principal de S.E.d.U. de tres (3) vehículos con mercancía destinada a exportación, las características de los vehículos y mercancías son las siguientes: 1.- Vehículo tipo camión placa BXH-6438, placa de carreta NAT-8103 que transportaba 28.210 toneladas y 78 pilas de Aluminio RSI (Secundario S.T.) amparadas por la factura de exportación Nº 0148; 2.- Vehículo tipo camión placa AEP-4000, placa de la carreta NAT-7963 que transportaba 27.740 toneladas y 16 bultos de Aluminio RSI (Secundario S.T.) amparadas por la factura de exportación Nº 0149 y; 3.- Vehículo tipo camión placa NBV-2736, placa de la carreta NAT-2503 que trasportaba 28.300 toneladas y 78 pilas de aluminio RSI (Secundario S.T.) amparadas por la factura de exportación Nº 0150 (…) una vez realizada la correspondiente declaración en Aduana mediante las planillas que se tienen destinadas al efecto (Declaración Única de Aduanas DUA) identificadas con los números C-1720, c-1721 y C-1722, acompañadas de las respectivas facturas Nº 148, 149 y 150 que respaldan la propiedad de las mercancías (…) de los documentos exigidos a los transportistas para las operaciones de transporte internacional como las Cartas Portes identificadas con los números VE-1910-01031 correspondiente al vehículo (…), VE-1910-01030 correspondiente al vehículo (…), VE-1910-01032 correspondiente al vehículo (…) acompañados además de las correspondientes Actas de recepción de las mercancías en el Almacén PBA Cargo C.A., las Declaraciones de Manifiesto Internacional de Carga Rodoviaria, el Registro de Usuarios para Exportaciones CADIVI a nombre de nuestra representada correspondiente al embarque que se pretendía exportar, las Listas de empaque números LP1011, LP1008 y LP1010 en los que se describe el tipo de mercancía (aluminio RSI – secundario S.T.), certificados de análisis químico de las mismas y los oficios de aceptación del poder del agente aduanal (…), la aduana realiza los correspondientes Actos de Reconocimiento establecidos por la normativa con el fin de verificar la existencia de la mercancía y la correspondencia de ésta con las declaraciones realizadas a la aduana, siendo resultado de tales reconocimientos la conformidad de la aduana (…), dicha Aduana Ecológica de S.E.d.U. dejó constancia de haber realizado requerimiento de documentos adicionales que expresamente no están contenidos en la ley ni en el reglamento, mediante la Actas de Requerimiento identificadas con los números C-1720, C-1721 y C-1722, entre los nuevos documentos solicitados por la Aduana se tienen comprobantes o pruebas de pago de las mercancías, la calificación de origen de las mismas, los documentos del seguro donde conste el monto asegurado de las mismas y otros documentos probatorios del valor de la mercancía(…) el Gerente de la Aduana Principal Ecológica S.E.d.U. consideró que la presentación de tales documentos fue hecha de manera extemporánea por lo que procedió a emitir las P.A. Nº 154, 155 y 156 que se anexan , notificadas al Agente de Aduanas en fecha 14 de diciembre de 2010 (…) en cada una de las señaladas Providencias al Agente de Aduanas en representación de PDS INDUSTRIAS Y COMERCIO S.A. se le impuso, al margen de la ley tres (3) multas que, no obstante encontrándose las mismas fuera de respaldo normativo aduanero (…) aún cuando en la misma comunicación fechada 16 de Diciembre de 2010 que se anexa signada con la letra L se informo a la Aduana sobre la cancelación de la exportación y se requirió la autorización para retirar de la misma los vehículos y las mercancías, esta comunicación tampoco y hasta la presenta fecha ha sido respondida…

   . (Resaltado de este Tribunal)

2. - Citó como Procedencia del A.A., lo siguiente:

   La efectiva existencia de derechos lesionados o violentados por parte de la Gerencia General de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U. como lo son: los Derechos a la Propiedad, el Derecho de Ejercicio de actividad Económica de su preferencia, el Derecho del Debido Proceso, el Derecho de Acceder y dirigirse a los órganos de Administración de Justicia y el Derecho de no ejecutar confiscaciones de bienes mediante sentencia firme responsable de delitos contra patrimonio público.

   Que frente a la detención arbitraria e ilícita de las mercancías y sus medios de transporte que han realizado el Gerente de la Aduana señalada, sin que exista proceso jurisdiccional o administrativo alguno y sin que exista sentencia o acto administrativo alguno que permita tales detenciones, siendo que dichas providencias nada señalan respecto de la detención de las mercancías y los vehículos que la transportaban se deja en condición de indefensión a nuestra representada limitándola así del ejercicio de sus derechos no habiendo otra vía mas a la cual recurrir que la presente Acción de Amparo.

   En el caso que nos ocupa, es idóneo el señalar que en el caso que existiera, el medio judicial o administrativo que se colocaría a nuestra representada en el pleno disfrute de sus derechos constitucionales que han sido violentados de manera flagrante, resultaría insuficientes y desproporcionados con respecto a los grandes daños patrimoniales que diariamente se ocasionan a nuestra representada pues, la retención de las mercancías y vehículos en la Aduana de manera ilegal y sin fundamentación legal hace mermar el valor comercial.

   En el presente caso es evidente que a nuestra representada le ha sido limitado y violado su Derecho a la Defensa, El debido Proceso, Su Derecho de Propiedad, Derecho al Ejercicio del Libre Comercio, a ser juzgado por sus Jueces Naturales, todos éstos derechos constitucionales de los cuáles nuestra representada no ha podido hacer el correspondiente uso, goce y disfrute de los mismos razón por el cual no teniendo nuestra representada otra vía a la cual recurrir o interponer más que el A.C....

   . (Resaltado de este Tribunal).

3. - Respecto al grave perjuicio producido, sostiene el accionante que:

   …en una evidente violación de los derechos constitucionales consagrados a nuestra representada, al Agente Aduanal y a la empresa Transportista a quienes ha tenido que realizarse los pagos normales y ordinarios tal y como si estuvieran prestando el servicio de transporte para el cual fue contratada, generándose de tal forma una gran disminución de las posibilidades de ingreso monetario que habría tenido nuestra representada de haber podido concretar la venta programada y que, en virtud de la demora infundada ocasionada por la Aduana ha generado cuantiosas pérdidas; al mismo tiempo, es de suponer los considerables daños patrimoniales que se le generarán a nuestra representada con ocasión a la imposibilidad de retiro de la mercancía, y los que se generarán una vez que la Aduana no cuenta con las condiciones de almacenamiento y seguridad propias para mantener bajo su potestad y de manera indebida la mercancía cuya única y legitima propiedad corresponde a nuestra representada, generando daños y pérdidas cuantiosas que deben ser subsanadas…

   . (Resaltado de este Tribunal).

4. - De lo concerniente a las garantías constitucionales violadas, afirma la representación de las presuntas agraviadas, que:

1. - Prescindencia total y absoluta del procedimiento: en el presente caso nuestra representada no tiene conocimiento, y nunca se le ha notificado que en su contra o en contra del Agente Aduanal o del Transportista que ha contratado que se este implementando algún procedimiento de carácter administrativo ni judicial, toda vez que sus actividades se encuadran dentro de las operaciones propias amparadas por la normativa aduanera nacional, por tanto, se desconocen las causas de hecho y de derecho en las que se fundamenta el Gerente de Aduana para realizar la detención de mercancías y transporte. Al no existir ningún procedimiento ni administrativo ni judicial en contra de nuestra representada, se le esta violando el debido proceso y el derecho a la defensa violentándose el artículo 49 de la Constitución de la República.

2. - Violación al Derecho de Propiedad y No Confiscación: Los hechos antes señalados demuestran como nuestra representada se le han violado todos sus derechos constitucionales ya que la Aduana Ecológica de S.E.d.U. a través de sus funcionarios se apodera de hecho de todos los bienes muebles (mercancías y vehículos de transporte) de nuestra representada y su contratista confiscándole sus propiedades, privándole del uso, goce y disfrute de las mismas y generándole diariamente cuantiosas pérdidas monetarias, aunado al hecho de que no permite a los miembros de la empresa el acceso a las instalaciones de la aduana para realizar el retiro de las mercancías y vehículo de transporte, violentándole a nuestra representada el Derecho Constitucional a la Propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República.

3. - Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa: En la vía de hecho que por medio de esta acción de a.c. impugnamos, se ha violado a nuestra representada su derecho a la defensa y al debido proceso, cuando no existe ni expediente administrativo ni judicial en contra de nuestra representada, que le permita ejercer a su derecho a la defensa y por tanto no le queda sino la vía del A.C. a fin de que se le restituyan sus derecho violados.

4. -Desviación de Poder: El Gerente de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., identificado previamente, asistido de los demás funcionarios de la Aduana con sus actuaciones han utilizado las potestades que le han sido atribuidas legalmente para obtener fines distintos a los previstos por el otorgamiento jurídico, lo han hecho de tal manera que ha conllevado aun mal uso o un uso abusivo de su derecho y potestad administrativa. La desviación de poder se encuentra contemplada en la Constitución de la República en los artículos 141 y 259”. (Resaltado de este Tribunal).

   Por último, solicitó la representación judicial:

   PRIMERO: SE DECLARE CON LUGAR, la presente ACCIÓN DE A.C. interpuesta y en consecuencia se ordene a la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U. que restablezca a nuestra representada en el uso, goce y disposición de sus mercancías y a la empresa transportista Cooperativa de Transporte Autónomos de Cargas del Norte (COOPERTAN) el uso, goce y disposición de los vehículos identificados en este escrito, absteniéndose de intervenir, ocupar o tomar medidas adicionales, a fin de no seguir causando mas daños a la propiedad ni cuantiosas pérdidas económicas. Y en consecuencia, este Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo ordene, que se culmine la exportación del Aluminio secundario, que nuestro representado tiene retenido en la Aduana supra mencionada

   . (Resaltado de este Tribunal).

   -III-

   AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

   En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron los representantes judiciales de ambas partes y la representación del Ministerio Público, exponiendo sus alegatos en los términos siguientes:

   Asevera la parte supuestamente agraviada, que:

   “La presente acción se presenta por vía de hecho por parte de la Aduana S.E.d.U. en contra de mi representada dado que el día 24-11-2010 realizaba una exportación a la República Federativa del Brazil, a esta exportación se realizo su acta de reconocimiento saliendo conforme dicha acta, lo cual consta en la inspección judicial anexada en autos, sin embargo, la Aduana a requerido tres acta de reconocimiento no contemplada en ninguna ley para el tipo de aluminio exportados, concediendo un lapso de 3 días hábiles, una de esos recaudos solicitados era el certificado de origen, fuimos al Ministerio, pero no se estaban realizando esos certificados, aquellos mercancía que no gozan del beneficio arancelarios, no se le, por lo tanto se realizó una carta explicativa por el cual no se encontraba consignando, motivo por el cual la Aduana considero que se violó 121 literal “A” de la Ley Aduana y expidió una multa, pero estos esta contemplado en la Ley, por ello se ejerce el recurso de reconsideración, simplemente la mercancía quedó retenida, se realizo una denuncia, un recurso de reconsideración y la aduana no libero la mercancía sin embargo, procede hacer un nuevo reconocimiento, este reconocimiento también constan en la inspección ocular, en vista de ello la imposibilidad de la liberación de la mercancía, es por ello que se procede a realizar una inspección cursa en autos, una vez que la aduana es notificada de la acción de amparo, la aduana decide hacer un nuevo reconocimiento, y procede de manera sobrevenida a emitir tres actos administrativo para decomisar la mercancía, consigno en este acto los originales de los actos administrativos de comiso, a los efectos que me sean certificados y devueltos los originales, es así que la aduna viola 25-27-49, 112 y 115, de la constitución Nacional, sino que además pretende burlar el amparo procediendo a emitir unos actos administrativo, dos días después de la notificación a fin de justificar la vías de hechos, citó jurisprudencia, con ello se ven los daños económicos, causados a mi representadas, y aún la mercancía no ha sido liberada, por causa del retraso de tres meses, este comiso basa su acto administrativo consignados en autos, que nuestro representante clasificó mal la mercancía, (la recurrente realiza explicación sobre esta declaración). Que cuando se leen las aclaratorias del tipo de aluminio entre refundido. Por solicitamos, sea restablecida la situación jurídica infringida, Consignó copia de denuncia realizada por ante la Aduana, finalmente solicitan sea declarado Con lugar el A.C., y consignó escrito de informes para formar parte del expediente”. (Resaltado de este Tribunal).

   Por su parte, la representación judicial de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., arguye en su defensa lo siguiente:

   Procedo a realizar un breve resumen en fecha 25-11-10 notificó a la Aduana de una importación definitiva, y debida que el reconocimiento de la mercancía era de aluminio, luego del reconocimiento, el funcionario actuante, basándose en los lineamentos de ley, y circulares emitidos, solicita los documentos, esta acta de requerimiento tiene un lapso de tres días, los documentos requeridos fueron presentados 6-12-10, en esa acción, el Ministerio da calificación de la mercancía este es parte del procedimiento, para seguir dándole curso a la exportación, luego la Aduana 13-12-2010 se pronuncia dictando tres multas, multando a la Agente Aduanal por presentar en forma extemporánea la documentación solicitada, luego el 16-12 la aduana expresa la volunta del exportador de renunciar a la exportación, los presentan el día 16-12, el día 19-12 se le hace un acta de reconocimiento, donde se le da luz verde a la mercancía, el día 20-1 la empresa COOPERTON solicita el retiro de las carreta para continuar su exportación, el día 31-1 la Aduana se pronuncia sobre la salida de las carreta, hasta ese momento queda a orden de ello, luego el 10 de febrero, se presenta el Tribunal donde dejan constancia de que los expediente se encuentran en la Aduana, dejando constancia de la carreta con el vehiculo, ellos hablan de los vehiculo salen el 24 el mismo día quedando las carretas por orden de la Aduana, luego del inspección judicial la Aduana pasa un reporte a la Superintendencia informándole a la Aduana sobre los expediente, ello hacen una revisión y hacen una investigación conforme al código arancelarios, luego se percatan que la mercancía debe presentar una certificación de aduana de lo contrario debería aplicarse otra sanción, luego la empresa se le realizó una multa a cada una de las grúas pero el Agente Aduanal, no fue directamente a la empresa sino al Agente Aduanal, cabe destacar que los vehículo no fue retenido, que se esperaba el cumplimiento de certificación de origen que si lo estaban emitiendo para ese tipo de exportación. Los vehículos nunca estuvieron detenidos, ni la mercancía, sin embargo, se pronuncio la Superintendencia de Aduana, se dictó el acta de decomiso con fecha del Nro. De grúas, la fecha que sale el 25-11-2010, no fue posterior. Ahora bien, esta acción de amparo el representante legal de Agente Aduanal introdujo un recurso legal, el cual fue enviado por medio de la Superintendencia, aun en espera de la decisión, ellos agotan la vía pero no agotan la vía del contencioso tributario y deciden ejercer este amparo, por violación de unos presuntas violaciones, por tal motivo solicito que la presente acción de amparo sea declarada sin lugar por el no haber usado las vía ordinarias, En este acto consignó documentación para demostrar los alegatos esgrimidos en este acto, consigno oficio donde se desprende que los chutos salen el mismo días

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Seguidamente, en uso de su derecho a réplica la representación judicial de la parte quejosa expone:

   … en primer lugar, una multas, los actos administrativos de multa no traen consigno el comiso, por lo tanto deben pasar un acto administrativo por el cual la mercancía se queda retenida, para entender el porque del comiso, el derecho a la defensa y debido proceso deben resguardarse también en la vía administrativa, en segundo lugar, el hecho de los chuto, si los chutos salen pero las carretas no salen, y mi representada debió pagar, los retiros se realizan posterior al intento del amparo, la vía administrativa se agotó, la perdida son muchas, la sentencia citada autoriza la utilización cuando existe una justificación del amparo, en cuanto a la clasificación arancelaria, lo hacen en el tercer reconocimiento, la ley es muy clara, la oportunidad era en el primer reconocimiento, lo hacen después de la notificación del amparo, la violación es evidente al debido proceso, a la defensa y propiedad, en ningún momento aparece el porque del decomiso, sino una multa aduanar, no consta que se tenga que entregar el certificado que la aduana solicito, de manera que son evidente las violaciones de las vía de hecho, porque no existe una acto administrativo para ir contra ese acto administrativo, en cuanto a la reportación ya no puedo tener mas perdida económico, pero si existe un documento de su devolución, pero los camiones siguen detenidos, porque se pretende una reexportación, Por ello solicito se declare con lugar el amparo por las violaciones in comento.

   (Resaltado de este Tribunal).

   De seguida la representante Aduanera, en su derecho a réplica expuso:

   En principio se le notificó por escrito que podía retirar su carreta, no lo hizo, desconocemos sus razones, desde el 31-1-2011 podía retirar la mercancía, no podía ser exportada hasta tanto presentara la certificación, recibimos ordenes de la superintendencia mediante el cual solicitan el decomiso de la mercancía, en ningún momento dejamos constancia, no hay nada por escrito, que para decirle que la mercancía quedaba decomiso, una vez que se le dan la salida, la empresa debe sacarla, aún en espera del exportador retirara la mercancía, ellos solicitan la renuncia de la exportación, simplemente llevo un tribunal a realizar una inspección, en el expediente no sale constancia de la detención de la mercancía, sin embargo no lo hicieron, y si la retiraron la mercancía, ya ellos tenían la autorización desde el 31, simplemente esperamos la decisión de la superintendencia.

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Por último, la representación del Ministerio Público, en su oportunidad, inicialmente procedió a efectuar las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviante:

   1) ¿Desde cuando fue retenida la mercancía denunciada? Contestó: En ningún momento la aduana retuvo la mercancía simplemente no se le dio la exportación, ello abandonan la exportación se levanta un acta que ellos podían retirar su mercancía, desconocemos las razones por las cuales no lo hicieron; 2) ¿Actualmente se encuentra retenida algún tipo de mercancía? Contestó: actualmente si. Nosotros tenemos un acta donde firma la empresa COORPETON, y la Jefa de almacenes donde dejan constancia que los vehículos la sacaron los día 30-03-2001, 01 y 04 de a.d.a.; 3) ¿Cual mercancía esta retenida? Contestó: El aluminio LSI; 4) ¿Y se ha sustanciado procedimiento que garantice el comiso de la mercancía a la parte presuntamente afectada? Contestó: El recurso jerárquico

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Seguidamente, la representación del Ministerio Público procedió a realizar preguntas a la parte presuntamente agraviada:

   1) ¿Desde cuando usted dice que hay retención de la mercancía? Contestó: Desde el 24-11-2010 desde que se hizo la documentación, luego que desisto, aun así me niegan; 2) A que mercancía? Contestó: Al aluminio LSI, posteriormente al amparo no me dejaban sacar la mercancía, a pesar de la renuncia aun así no me dejaban sacar la mercancía, son vías de hechos, contra que recurre mi representada

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Ahora bien, en este estado esta representación fiscal, alegó lo siguiente:

   ….vistos los escritos presentados en este acto, tanto por la parte presuntamente agraviada y la presuntamente agraviante, a los fines de formarse mejor criterio que garantice el debido proceso solicita ante este honorable Tribunal el vista de las amplias facultades de que esta dotado el Juez Constitucional actuando en este caso en materia de amparo tributario y a los fines de constatar efectivamente si actualmente existe una ilegal retención de mercancías por parte de la Administración, solicita a este Tribunal el diferimiento de la presente Audiencia Constitucional

   . (Resaltado de este Tribunal).

   En tal sentido, este Tribunal visto la documentación consignada en el presente audiencia, para la formación de un mejor criterio procedió de conformidad con la sentencia Nro. 007-2000 de fecha 01 de febrero del 2000, caso: Mejías Betancourt, a Diferir la presente Audiencia Constitucional para dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, correspondiente al día viernes a las diez de la mañana (10:00 a.m.) quedando así notificadas las partes.

   En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la continuación Audiencia Constitucional a la que comparecieron los representantes judiciales de ambas partes, exponiendo sus alegatos en los términos siguientes:

   Asevera la parte supuestamente agraviada, que:

   …en el mismo portal del Ministerio de Comercio aparece los certificados de origen, tenemos un inspección que hace el SENIAT, que le hacen a la empresa, y nunca la empresa recibió ninguna observación a cerca del código arancelarios para hacer sus exportaciones y que la única oportunidad que tenia la aduanera según la ley era en el momento del reconocimiento

   . (Resaltado de este Tribunal).

   De seguida, la representación judicial de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., arguye en su defensa que:

   … en el acta de reconocimiento se solicito una calificación de origen no un certificado de origen, esa calificación es un requerimiento para la certificación de origen que habla la recurrente, sólo se solicito un acto de requerimiento, el acta de r7econocimiento no es un acta de reconocimiento sino una acta decomiso de la mercancía, aplicado de acuerdo al código arancelarios, y si no se presente, se decomisa la mercancía

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Así las cosas, se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expuso:

   Esta representación del Ministerio Público con fundamento de la revisión de las actas procesales del caso que nos ocupa, así como de los argumentos esgrimidos en la audiencia oral y publica, procede a emitir su opinión fiscal, en el presente caso, en los siguientes términos. En primer lugar, las vías de hecho administrativas (denunciadas en el presente caso) constituyen ciertamente una manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, ya que comporta un obrar prohibido y lesivo del orden jurídico. Ahora bien, en el presente caso, observa esta representación fiscal que la administración aduanera y tributaria por órgano de la Aduana Ecológica de S.E.d.U., emitió acta comiso, en fecha 25-11-2010, por medio de la cual señala que se procede al comiso de la mercancía a tenor de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduana. No pasa inadvertido para esta representación, que si bien se emitió acta decomiso en la fecha antes señalada, la misma fue notificada en fecha 23-3-11, no obstante, la administración conforme al principio de tutela administrativa puede corregir los actos o actuaciones dictadas por ella, siendo que la presente fecha la parte presuntamente agraviada ya esta efectivamente en conocimiento de la referida acta decomiso, asimismo fue notificada informándosele sobre los recursos que dispone a fin de solicitar la nulidad de la medida emitida por la administración aduanera y tributaria. Ahora bien, en cuanto a la procedencia del a.a. a pesar de la disponibilidad de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha señalado que procede cuando una vez agotada la vía judicial, que haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado en la vía o a través del medio correspondiente no haya sido satisfecho y ante la evidencia que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución no dará satisfacción a la pretensión deducida o cuando se desprendan de las circunstancias fácticas o jurídica que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultarían suficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, caso en el cual el amparo puede proponerse inmediatamente. Así las cosas, en opinión de esta representación el administrado dispone actualmente en primer término del recurso invocado por la administración, y eventualmente de solicitarlo del recurso de nulidad a objeto de solicitar se anule el acto emitido por la administración, siendo en definitiva que el criterio de esta representación fiscal la presente acción de amparo debe declararse inadmisible por sobrevenido

   . (Resaltado de este Tribunal).

   -IV-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Llegada la oportunidad de decidir, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana observa:

   1. En primer lugar, debe este Tribunal determinar su competencia para conocer de la pretensión de A.C., a tal efecto observa:

      La competencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso tributario para conocer de las acciones autónomas de amparo viene determinada, en razón del criterio de afinidad de los derechos cuya violación se alega, contemplado en la Ley que rige la materia en su artículo 7, así como en atención al órgano del cual emana el acto, hecho u omisión que se pretende atentatorio de los derechos constitucionales, pues tal criterio define cuál es el Tribunal de Primera Instancia competente dentro de esta jurisdicción.

      Observa este Juzgado que el amparo incoado se relaciona con el régimen aduanero y las facultades de la Administración Aduanera para aplicar sanciones o retenciones a las mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, denunciando la empresa accionante la violación en dicha actividad aduanera de los derechos al debido proceso y a la propiedad; al respecto, se destaca que el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales dispone que son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación y en caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia. Ahora bien, se observa que en el presente caso, se ha denunciado la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a petición, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales en el marco de la relación jurídica concreta resultan afines a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Tributario.

      Por otra parte, las actuaciones que se consideran lesivas de los referidos derechos constitucionales, emanan de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., organismo éste competente a nivel Regional en el marco de ejercicio de funciones administrativas, por lo que resulta este Órgano Jurisdiccional el competente para conocer la presente pretensión de a.c. en primera instancia, y así se decide.-

   2. Estando dentro de la oportunidad señalada en la Sentencia N° 7 dictada en fecha 1° de febrero de 2.000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: J.A.M.B. y J.S.V., Expediente N° 00-0010, para que este Tribunal proceda a emitir pronunciamiento con relación a la Acción de A.C. interpuesta por la sociedad mercantil PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A, es necesario a.c.p.p. la inadmisibilidad y/o improcedencia de la presente acción de conformidad con lo previsto en el artículo 6, ordinal 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que para la parte presuntamente agraviada existen otras vías judiciales para hacer valer sus derechos, sin que interponga la acción de a.c..

      Ahora bien, del análisis del escrito presentado por el accionante, se observa que la acción de amparo va dirigida, en principio, contra ACTUACIÓN POR VIA DE HECHO de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., presuntamente realizada a través del Gerente General de la misma, en la persona del ciudadano J.F.P.A., al proceder a decomisar una mercancía que exportara para la República Federativa del Brasil, sin existir un acto administrativo que amparara tal actuación, para lo cual acompaño la accionante los siguientes elementos probatorios: Registro Mercantil de los Estatutos Sociales de la empresa PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., (v. folio 14 al 53); Actas de Reconocimiento Nº C-1720, C-1721 y C-1722 levantadas por la Administración Aduanera (v. folios 57 al 59); Comunicación de fecha 16 de diciembre de 2.010, mediante el cual el Agente Aduanal GRAN SABANA, C.A., consignó los documentos solicitados en las Acta de Requerimiento Nº C-1720, C-1721 y C-1722 (v. folios 60 al 62); Comunicación de fecha 07 de diciembre de 2.010 librada por la accionante PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., a la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U. (v. folio 63, 64); Providencias Administrativas Nº 154, 156 y 156 fechadas 13 de diciembre de 2.010, suscritas por el Gerente General de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U. (v. folios 65 al 76); Recurso jerárquico intentado por la parte accionante ante la Administración Aduanal contra la citada P.A. Nº 154 (v. 77 al 86); Comunicación de fecha 16 de diciembre de 2.010, librada por el Agente Aduanal GRAN SABANA, C.A., a la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., a los fines de cancelar la exportación (v. folio 87); Comunicación de fecha 16 de diciembre de 2.010, librada por la sociedad mercantil PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., a la Gerencia de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., contentiva de la cancelación de exportación (v. folio 87); Inspección Judicial extra litem de fecha 10 de febrero de 2.011, practicada por el Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folios 90 al 130); por una parte y por la otra, se observa que la parte presuntamente agraviante consignó en la oportunidad de la Audiencia Constitucional tres carpetas contentivas de los expedientes administrativos Nº C-1720, C-1721, C-1722, los cuales contienen los actos administrativos que se detallan a continuación:

      Expediente Nº C-1722 contentivo de:

      1) Apertura de expediente Nº C-1722 en fecha 24 de noviembre de 2010

      2) Acta de Requerimiento Nº C-1722

      3) P.A. Nº SNAT/INA/GAP/APSEU/AAJ/2010/ 0452 de fecha 13 de diciembre de 2010

      4) Acta de Comiso Nº SANAT/INA/GAP/ESEU/DO/2011 de fecha 25/11/2010, donde se ordenó el decomiso de setenta y ocho (78) pilas de aluminio secundario, mercancía objeto de Exportación, según Factura Nº 0150 de fecha 22/11/2010.

      5) Documento de Transporte Nº VE-1910-01032, transportada en el vehículo placa chuto: NBV-2738 y placa batea: NAT-2503, exportada por PDS INDUSTRIAS Y COMERCIOS, S.A.

      Expediente Nº C-1721 contentivo de:

      1) Apertura de expediente Nº C-1721 en fecha 25 de noviembre de 2010

      2) Acta de requerimiento Nº C-1721

      3) P.A. Nº SNAT/INA/GAP/APSEU/AAJ/2010/ 0451 de fecha 13 de diciembre de 2010

      4) Acta de Comiso Nº SANAT/INA/GAP/ESEU/DO/2011 de fecha 25/11/2010 donde se ordenó el decomiso de setenta y ocho (78) pilas de aluminio secundario, mercancía objeto de Exportación, según Factura Nº 0148 de fecha 22/11/2010.

      5) Documento de Transporte Nº VE-1910-01030, transportada en el vehículo placa chuto: BXH-6438 y placa batea: NAT-8103, exportada por PDS INDUSTRIAS Y COMERCIOS, S.A.

      Expediente Nº C-1720 contentivo de:

      1) Apertura de expediente Nº C-1720 en fecha 25 de noviembre de 2010

      2) Acta de requerimiento Nº C-1720

      3) P.A. Nº SNAT/INA/GAP/APSEU/AAJ/2010/ 0451 de fecha 13 de diciembre de 2010

      4) Acta de Comiso Nº SANAT/INA/GAP/ESEU/DO/2011 de fecha 25/11/2010 donde se ordenó el decomiso de diez y seis (16) bultos de aluminio secundario, mercancía objeto de Exportación, según Factura Nº 0149 de fecha 22/11/2010.

      5) Documento de Transporte Nº VE-1910-01031, transportada en el vehículo placa chuto: AEP-4000 y placa batea: NAT-7963, exportada por PDS INDUSTRIAS Y COMERCIOS, S.A.

      Ante la consignación de los elementos probatorios precedentemente descritos, esta Juzgadora actuando en sede Constitucional juzga pertinente realizar las siguientes consideraciones:

      El a.c. tiene como objeto la protección frente a las actuaciones u omisiones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de garantías y derechos constitucionales de los particulares. Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los mismos, operando ésta sólo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo, de conformidad con la ley que rige la materia y la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

      En este sentido, la Acción de A.C. debe ajustarse a los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, constituyendo una condición esencial para el ejercicio de la misma el que la violación o amenaza sea objetiva, real e imputable al presunto agraviante.

      La aludida fórmula jurídica, establece como causal de inadmisibilidad, el referido a:

      Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

      (…) 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…

      . (Resaltado de este Tribunal).

      En efecto, nuestro M.Ó.R.d.D. en Venezuela, ha manifestado reiteradas jurisprudencias de la Sala Constitucional, que el a.c. constituye una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionada, que sólo se admite (para su existencia armoniosa con el sistema jurídico), ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual, por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza. De esta manera, la acción de a.c. es admisible cuando otros medios procesales ordinarios son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata o, en todo caso, sus efectos vienen a ser retardados o diferidos, de modo que no permiten reparar el daño sufrido cuando el derecho constitucional ha sido conculcado.

      De hecho, la misma Sala Constitucional ha venido interpretando en diversos fallos, la norma contenida en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (vid. Sentencias Nº 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001 y 1809/2001, entre otras). Así, en sentencia (vid. sentencia 2396/2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A.), la Sala estableció que la referida norma prevé simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo, al disponer:

      ...en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

      No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

      En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad. de M.N.)

      . (Resaltado de este Tribunal).

      Sobre este particular, observa esta Jurisdicente, que de acuerdo al criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 15-19 del 08-08-2006 dictada en el expediente Nº 05-0891, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, se estableció al interpretar la causal contenida en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo siguiente: “…resulta importante destacar que las causas de inadmisibilidad de la acción de a.c., pueden ser advertidas en cualquier estado y grado de la causa…” ; se puede entonces apreciar con claridad, que la acción de amparo puede declararse inadmisible por haberse sobrevenido una causal de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, incluso, luego de haber sido declarada admisible, como ocurrió en el caso de autos, tal como se detallará a continuación:

      Inicialmente, se observó que tanto de la solicitud de a.c., como de las propias argumentaciones efectuadas por la representación de las empresas accionantes, en la Audiencia Constitucional, el objeto de la presente acción versaba sobre la supuesta ACTUACIÓN POR VIA DE HECHO por parte de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., presuntamente realizada a través del Gerente General de la misma, en la persona del ciudadano J.F.P.A., al proceder a decomisar una mercancía que exportara la accionante para la República Federativa del Brasil, sin existir un acto administrativo que amparara tal actuación, empero, en la oportunidad de la audiencia constitucional la parte presuntamente agraviante consignó tres carpetas contentivas de los expedientes administrativos mediante el cuando se ordena el decomiso de las mercancías señaladas por el accionante como retenida, presuntamente por vía de hecho de la Aduana principal Ecológica de S.E.d.U..

      Sendo así las cosas, advierte, quien aquí decide, que durante la tramitación de la presente acción se produjo una inadmisibilidad sobrevenida de la misma, ello debido a que la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., actuando bajo el principio de autotutela, procedió a dictar sendos actos administrativos mediante los cuales se ordenó el decomiso de las mercancías señaladas en el escrito libelar; operado sobrevenidamente la causal de inadmisibilidad antes mencionada (Art. 6.5 LOSDGC), por cuanto la presunta violación de derechos constitucionales denunciada por la parte accionante, cesó con posterioridad a la admisión de la presente acción y antes de la celebración de la correspondiente audiencia constitucional, decayendo así el objeto de la solicitud de amparo interpuesta.

      En este orden de ideas, se observa que la idoneidad de la presente acción de amparo para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, frente a la existencia de un recurso de nulidad o recurso contencioso tributario no ejercido previamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de junio de 2.007, caso: G. Quintero en amparo, respecto a las Acciones de A.C. contra actos administrativos, dispuso lo siguiente:

      … Ahora bien, ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de esta sala en inadmitir las acciones de a.c. contra actos administrativos. Puede citarse entre muchas sentencias, la dictada el 13 de marzo de 2001, caso: E.C.R., en la cual con claridad se estableció que con el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad se podía restablecer de inmediato la situación jurídica vulnerada, particularmente a través de las medidas cautelares como la suspensión de los efectos del acto conforme lo pauta el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las medidas cautelares innominadas según los dispone los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil o mediante del ejercicio conjunto del recurso de nulidad con ocasión de a.c..

      Resulta pertinente citar sentencia de esta Sala N1 552, del 16 de marzo de 2006, en la que un caso similar al presente (caso: “Wenco Mall, C.A.”), señaló lo siguiente:

      (…) observa la Sala, que en el presente caso se interpuso ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, una acción de amparo y medida cautelar contra Resolución Nº RCA/DFTD/2003-00328, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de SENIAT, que ordeno la clausura por 48 horas del establecimiento Wenco Mall, C.A., por la presunta violación de los Derechos Constitucionales establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…Omissis…

      (…) la Sala observa que la acción de amparo esta sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el reestablecimiento de la situación judicial infringida, pero que además de estos dicha acción no puede funcionar cuando lo que se pretende no es realmente el restablecimiento de una situación particular sino la creación, modificación o extinción de la misma.

      De modo que, si lo que pretendía en el presente caso era ordenar a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de SENIAT que se dejará sin efecto el acto administrativo, no era el a.c. la vía idónea para tal pretensión ya que no se trata aquí del restablecimiento de derecho constitucional alguno sino de que la empresa Wenco Mall, C.A., logrará que la administración, en este caso la administración tributaria cumpliera con una obligación que le ha sido impuesta por la Ley, lo cual podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario (…)

      .

      Esta Sala, reiterando su propia, debe proceder a declarar inadmisible la presente acción de a.c. contra un acto administrativo ya que existían los medios ordinarios de impugnación contra estos, conforme lo dispone el cardinal 5 del Artículo 6 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, y la actora no justifico de manera suficiente la inidoneidad del recurso contencioso tributario, como medio ordinario de impugnación que prevé el ordenamiento jurídico, pues con su interposición pueden ser suspendidos los efectos del mismo y con ello evitar los supuestos perjuicios irreparables alegados. Así se declara. …” (Resaltado de este Tribunal).

      Asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia, en sentencia Nº 925 de fecha 05 de mayo de 2.006, donde se estableció que:

      Con respecto a los medios procesales para enervar las lesiones constitucionales producidas por la actividad de la Administración, el artículo 259 del Texto Fundamental establece que: “Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. Ello significa que todos los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen potestad para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración, incluso, al margen de que las circunstancias fácticas denunciadas no encuadren dentro de los recursos legalmente establecidos, dado el carácter constitucional que ostenta dicha jurisdicción respecto de su objeto específico de impugnación.

      De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos intereses legítimos, por lo que los justiciables puedan accionar contra la administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

      Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la Ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga la jurisdicción contencioso-administrativa.

      Establecido lo precedente, es menester señalar que las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales son, por su propia naturaleza, materia de eminente orden público. Por ello, el juez constitucional cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el tribunal que conoció y decidió la pretensión en primera instancia. En este sentido, la Sala, en sentencia nº 57/2001 del 26 de enero, caso: M.L.C., C.A., precisó que: ….Omissis...

      Ahora bien, con respecto a la causal de inadmisibilidad prevista por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es doctrina reiterada de la Sala (vid. sentencia nº 2369/2001 del 23 de noviembre, entre otras) que “...para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente”.

      Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa –por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem.

      Ahora bien, en el presente caso, la supuesta infracción de los derechos y garantías constitucionales de Diageo Venezuela, C.A., están atribuidas a la actuación, por vía de hecho, atribuida al Gerente de la Aduana Principal del Puerto de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio de Finanzas quien, presuntamente, incumplió con los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica de Aduanas. En virtud de dicha circunstancia, la accionante disponía de un medio procesal acorde con la tutela constitucional solicitada, como lo es la vía contencioso-administrativa, la cual, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, puede incoarse de manera conjunta con la acción de a.c., en cuyo caso, se tramita aun cuando hubiese transcurrido el lapso de caducidad legalmente establecido y sin agotar la vía administrativa; en consecuencia, esta Sala juzga que la acción de amparo propuesta debió ser declarada inadmisible, con fundamento en lo previsto por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 5 eiusdem. Así se decide

      . (Resaltado del Tribunal).

      En base a las jurisprudencias antes transcritas, este Tribunal, actuando en sede Constitucional, considera que el caso de autos no reviste el elemento de idoneidad exigido, conforme a las jurisprudencias expuestas, para la viabilidad de la acción de amparo frente a los actos administrativos dictados por la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., mediante el cual ordenan el decomiso de la mercancía, previamente retenida; ya que los supuestos denunciados y sobre los cuales se fundamentan las presuntas violaciones constitucionales fueron enervadas por los actos administrativos, posteriormente dictados por la Administración Tributaria, lo que implica que el análisis de tales violaciones de disposiciones legales, indirectamente, podrían incidir sobre los derechos conculcados; de tal manera, que de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se hace inadmisible la acción interpuesta, por existir un medio procesal breve, sumario, eficaz e idóneo, como lo es, el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad o Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., dispuestos para dilucidar la pretensión deducida, lo cual hace forzosa la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción; pues en efecto, la representación de la empresa presuntamente agraviada solicitó que “se ordene a la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U. que restablezca a nuestra representada en el uso, goce y disposición de sus mercancías y a la empresa transportista Cooperativa de Transporte Autónomos de Cargas del Norte (COOPERTAN) el uso, goce y disposición de los vehículos identificados en este escrito, absteniéndose de intervenir, ocupar o tomar medidas adicionales, a fin de no seguir causando más daños a la propiedad ni cuantiosas pérdidas económicas. Y en consecuencia, este Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo ordene, que se culmine la exportación del Aluminio secundario, que nuestro representado tiene retenido en la Aduana supra mencionada”, a través de la presente Acción de Amparo no siendo ésta la vía idónea para tal pretensión, visto que existe -como antes se señaló- un procedimiento ordinario concerniente al Recurso Contencioso Tributario establecido en el Código Orgánico Tributario, Titulo VI, De los Procedimientos Judiciales, Capitulo I, Sección Primera, Artículos 259 y siguientes.

      Con base a lo anteriormente expuesto, esta Operadora de Justicia, concluye que en el presente caso de autos, no se puede permitir al solicitante del amparo la escogencia de la vía de impugnación, de forma alternativa, entre el a.c. y el recurso de contencioso tributario de nulidad o recurso contencioso tributario conjuntamente con a.c. para impugnar la actuación de la Administración tributaria Aduanera dado que aceptar la admisibilidad del amparo, en este tipo de situaciones, pudiera traer, como consecuencia, decisiones contradictorias, pues estando prevista una legitimación activa tan amplia para intentar el recurso contencioso tributario, si algún legitimado intentará este recurso y se acordará un amparo con el mismo objeto, se pudieran generar sentencias que acarrearían efectos jurídicos distintos y excluyentes entre sí, porque los supuestos a ser examinados en cada caso obedecen a una naturaleza distinta. En consecuencia, este Tribunal declara inadmisible la presente acción de a.c., de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y Así se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo.

      Visto, la declaratoria de inadmisibilidad sobrevenida, advierte quien decide, que resulta inoficioso entrar a examinar el restos de los elementos probatorios traídos a los autos, pues sería tanto como emitir un juicio anticipado sobre el fondo de cualquier posible recursos ordinario que pudiera intentar en el futuro a su favor quien se estime interesado en ello. En consecuencia, actuando en consonancia con el criterio inadmisibilidad detallado precedentemente, resulta improcedente pasar a valorar tales probanzas, y así decide.-

      -IV-

      DECISION

      Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por sociedad mercantil PDS INDUSTRIA Y COMERCIO S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de julio de 2007, anotado bajo el Nº 16, Tomo 1613-A, modificados en fecha 12 de mayo de 2.009, según consta en copia de Acta de Asamblea debidamente inscrita ante el Registro mercantil V, anotado bajo el Nº 30, Tomo 197-A del año 2.009, contra LA ACTUACIÓN POR VIA DE HECHO de la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U., presuntamente realizada a través del Gerente General de la misma, en la persona del ciudadano J.F.P.A., titular de la cédula de identidad Nº 8.962.196, mediante la cual denuncian la presunta violación de los artículos 25, 26, 27, 49, 51, 112, 115, 116 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Publíquese, regístrese y emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor. Asimismo notifíquese la presente decisión a los ciudadanos Fiscal y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Aduana Principal Ecológica de S.E.d.U.. Líbrense las notificaciones correspondientes.-

      Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., actuando en Sede Constitucional. En Ciudad Bolívar, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2.011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

      LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

      ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

      LA SECRETARIA

      ABG. NUBIA J. CORDOVA DE MOSQUEDA.

      En esta misma fecha, siendo las nueve y catorce minutos de la mañana (09:14 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ06620110000061.

      LA SECRETARIA

      ABG. NUBIA J. CORDOVA DE MOSQUEDA.

      YCVR/njcdm