Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente. Nº 07571

Mediante escrito presentado, en fecha 18 de junio de 2015, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y recibido en este Despacho en fecha 19 de junio de 2015, P.C.S.M., titular de la cédula de identidad número V-8.462.088, asistida por el abogado F.J.M.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 73.068; interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos generales , contenido en la “Convocatoria de Concurso de Ascenso” publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 15 de mayo de 2015, emanado de la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el recurso interpuesto por P.C.S.M., ya identificada, debidamente asistida por el abogado F.J.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el numero 73.068, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la referida Ley, sin perjuicio de revisarlas posteriormente en la sentencia definitiva, el Tribunal ADMITE el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 eiusdem, y así se decide.-

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de a.c.c. solicitado por P.C.S.M., antes identificada, debidamente asistida por el abogado F.J.M.M., antes identificado, el cual fue planteado de la siguiente manera:

La garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con permitirle o garantizar a toda persona natural o jurídica el acceso a los órganos jurisdiccionales y obtener de ellos una decisión bien sea favorable o desfavorable, no basta poner en movimiento el aparato jurisdiccional en defensa de los derechos subjetivos, sino que ella lleva consigo al mismo tiempo obtener de éstos una tutela anticipada de esos derechos, tutela esta que está dirigida a que la sentencia de fondo que favorezca al justiciable o accionante pueda ejecutarse y que se preserve el derecho reclamado, es decir, una protección anticipada a la decisión de fondo.

Así, ha sido criterio no sólo de la Sala Constitucional, sino también de la Sala Político Administrativa de nuestro M.J., quien jurisprudencialmente ha establecido la procedencia de la Acción de A.C. conjuntamente con el ejercicio de cualquier acción judicial bajo el sustento del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así en el caso M.S.V.V.. el Ministerio del Interior y Justicia, la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció:

Del fallo parcialmente trascrito, no hay duda alguna de la viabilidad en el ejercicio de esta acción conjunta, y así fue recogido por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en un capítulo dedicado exclusivamente a las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, específicamente en sus artículos 103 y 104 del mencionado texto legal.

Previendo, que en ella ha de denunciarse la violación flagrante o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, correspondiéndole al Juez verificar si de los argumentos y pruebas consignadas junto con el escrito libelar existen elementos o indicios graves que lleven a presumir gravemente tales amenazas o violaciones de los derechos o garantías constitucionales delatados, que la denuncia debe ser directa a las normas constitucionales, ya que le está vedado ai juzgador descender al análisis de normas de rango lega! o sub legal, aunque éstas desarrollen derechos o garantías constitucionales, pues de ser así serían procedentes otros tipos de medidas cautelares más no el a.c..

Así, el peticionante o solicitante de la medida debe aportar, tal como se mencionara, elementos o pruebas no contundentes, pero sí que hagan surgir en el juzgador una presunción grave de verosimilitud que será favorecido en el fondo del asunto controvertido, es lo que se le ha denominado el fumus boni iuris o la presunción del buen derecho. En ese sentido, el a.c. no requiere del establecimiento de los requisitos exigidos para las cautelares nominadas o innominadas que llevan concurrentemente el establecimiento de la presunción del buen derecho y del peligro que el fallo pudiera quedar ilusorio, o lo que es lo mismo el periculum in mora, en materia de a.c. eí juzgador debe verificar que la denuncia sea directa a la norma constitucional y realizar una ponderación de los intereses en juego a los efectos de la procedencia de este tipo de cautela especial como lo es el a.c. (…)

En el presente caso y con fundamento en las previsiones contenidas en los artículos, así como la doctrina desarrollada por nuestro m.T. de la República, en casos como M.S.V., solicito a este honorable Tribunal que al momento de pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso, en debido acatamiento del criterio sentado por la Sala Político Administrativa, mediante decisión N° 01124 publicada en fecha 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas”, mediante la cual a.l.o.d. las normas previstas para el trámite de las medidas cautelares en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y su aplicación a la institución de a.c., que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegada por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 del mencionado texto legal, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime:

…; proceda igualmente a pronunciarse acerca de la protección cautelar de a.c. solicitada, en el sentido que se decrete medida de tutela preventiva antícipativa, y en consecuencia, se me dispense de la presentación de las pruebas de oposición que se verificarán según el Cronograma del Concurso de Ascenso 2015, en el lapso comprendido entre el 22 de Junio de 2015 y el 03 de Julio de 2015, fijándose específicamente el día 30 de Junio fa oportunidad de la aplicación de la prueba escrita y el 01 y 02 de Julio fa aplicación de la prueba oral, así como también solicito se me dispense de someterme a un Concurso de Méritos con los docentes ganadores del Concurso de Oposición y Méritos tal y como lo indica la Junta Calificadora Municipal en su Oficio N° JCM-00-06-2015 de fecha 16 de Junio de 2015, elfo con el fin de garantizar el ejercicio provisional de los derechos susceptibles de violación o amenazados, en espera de la decisión definitiva del recurso intentado, y en consecuencia se me restituya la situación jurídica que fuere infringida por la arbitraria, inconstitucional e ilegal actuación desplegada por parte de la Dirección de Educación y la Junta Calificadora Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Cita Textual de la recurrente)

III

DEL A.C.C.

Determinados los términos en los cuales fue planteado el a.c.c. este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

El a.c. tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación, o amenaza, de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Respecto a la solicitud de a.c. ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada ha sostenido que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal.-

De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del a.c., no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.-

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de a.c. formulada por la parte actora, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del a.c. solicitado y a tal efecto se observa lo siguiente:

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el a.c. solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedibilidad que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, no se desprende del escrito libelar que el apoderado judicial de la actora especificara los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; o en su defecto traer a los autos elementos probatorios convincentes de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.

Ahora bien, advierte este sentenciador que la parte actora no cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de a.c. existiendo la vía ordinaria, lo que en principio podría hacer dicha solicitud inadmisible, no obstante en virtud de la especial protección que reviste el A.C.c., pasa este Tribunal, para garantizar la tutela judicial efectiva, a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que el solicitante esgrime que el acto viola derechos y garantías constitucionales, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo de nulidad las siguientes documentales:

1. Acto administrativo contenido en la “Convocatoria de Concurso de Ascenso” publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 15 de mayo de 2015, emanado de la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, donde se presume la existencia de un procedimiento administrativo general.

2. Certificado de Participación en el Concurso de Ascenso en la Carrera Docente 2008, expedido por la Junta Calificadora Municipal del Municipio Chacao en fecha 13 de Noviembre de 2008.

3. Recibos de Pago expedidos por la Alcaldía de Chacao en fechas 15 de Noviembre de 2014 y 15 de Mayo de 2015.

4. Informe Médico suscrito por la Psiquiatra Dra. M.E.B.C., MSDS 58.008, cédula de identidad N° 9.922.621, adscrita al Departamento de Psiquiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 28 de Mayo de 2015.

5. Comunicación de fecha 21 de Mayo de 2015 dirigida a la ciudadana Kethy Mendoza, en su carácter de Directora de Educación de la Alcaldía del Municipio Chacao.

6. Comunicación de fecha 25 de Mayo de 2015 dirigida a la Profesora Hiraila Núñez, Presidente de la Junta Calificadora Chacao.

7. Comunicación de fecha 05 de Junio de 2015 dirigida nuevamente a la Junta Calificadora Chacao.

8. Comunicación de fecha 08 de Junio de 2015 dirigida al Departamento Legal de la Zona Educativa de Miranda.

9. Comunicación de fecha 10 de Junio de 2015 dirigida a la Profesora K.B., en su condición de Representante del Municipio Escolar N° 7 de Chacao.

10. Comunicación de fecha 10 de Junio de 2015, dirigida al ciudadano R.P.H., en su carácter de Viceministro de Educación.Oficio N° JCM-00-06-2015 de fecha 16 de Junio de 2015 emitido por la Presidenta de la Junta Calificadora Municipal.

11. Cronograma del Concurso de Ascenso 2015.

Al respecto este Sentenciador advierte que de una revisión prima facie de las documentales aportadas se desprende efectivamente que la hoy accionante ha venido cumpliendo con una serie de requisitos administrativos para optar a los cargos administrativos objetos de la convocatoria para el concurso de ascenso convocado en fecha 14 de mayo de 2015, y que al realizarse la convocatoria se podría entender que la administración esta cumpliendo con el proceso establecido para la asignación de los cargos que la misma convocatoria establece que están disponibles, de manera que al esgrimirse los alegatos para fundamentar el a.c. de presuntas violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso sin señalar específicamente de dónde nacen dichas violaciones, resulta evidente que en el caso de autos, al menos en esta etapa procesal, no puede sostenerse sobre base cierta que existan las trasgresiones denunciadas, razón por la cual se considera que no se encuentra acreditado el requisito de presunción del buen derecho necesario para el otorgamiento de la cautela solicitada.-

De igual forma, advierte quien decide que al fundamentar la tutela cautelar el quejoso hace referencia a los argumentos esgrimidos para sustentar la nulidad del acto recurrido, argumentos estos cuyo análisis deberá materializarse en el transcurso del iter procesal y sobre los cuales este sentenciador se abstiene de pronunciarse, en atención a que podría incurrir en la emisión de un adelanto de opinión sobre el fondo del controvertido. Por tales razonamientos es necesario concluir que en el caso de autos no existe el primero de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la tutela cautelar, y así se declara.-

Con respecto al peligro en la demora y el peligro de daño, advierte este Tribunal que al tratarse estos requisitos que concomitan con la presunción del buen derecho, como presupuesto necesario para el otorgamiento de la tutela cautelar, al haberse descartado la existencia de la presunción del buen derecho que conste al solicitante resulta evidente la inoficiosidad que impregna el análisis de su configuración, por lo que quien decide se abstiene de pronunciarse al respecto, y así se declara.-

En tal sentido, este Tribunal sin que se entienda como un adelanto al fondo del asunto, porque pueden surgir en el decurso procesal pruebas capaces de llevarle a una convicción distinta, estima que en la presente etapa procesal no se puede sostener válidamente que se encuentra acreditado el primero de los requisitos de procedencia necesarios para el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar IMPROCEDENTE la acción de a.c.c. solicitada contra el acto administrativo impugnado y así se decide.-

Asimismo visto que la parte accionante interpuso subsidiariamente a la presente acción de a.c.c. una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo y visto que este Juzgado al a.l.r.d. procedencia de la tutela constitucional cautelar solicitada analizo los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en general y al determinar la improcedencia del a.c.c. en virtud de que al menos en esta fase del proceso no se trajeron a los autos elementos que hagan nacer en este sentenciador una convicción suficiente para otorgar en este estado la tutela solicitada, motivos por los cuales resulta forzoso para este sentenciador declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide precisando el contenido del presente en los siguientes términos:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por P.C.S.M., titular de cédula de identidad número V-8.462.088, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE el a.c.c. solicitado contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitado por la parte recurrente, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA LACALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, conforme a los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.-

CUARTO

se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy siendo las tres horas exactas de la tarde se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el número ____.

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 07571

E.L.M.P./GJRP/Gsm.-