Decisión nº 176-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1875-11

En fecha 23 de agosto de 2011, el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.218.204, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 03 de mayo de 2011, suscrita por el Director del C.D.d.I.N.D.C. Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), mediante el cual resolvió la destitución de su representado del cargo de Técnico I, grado 4, adscrito al Centro de Formación Socialista Vargas de la Gerencia Regional Vargas.

Previa distribución efectuada el 20 de septiembre de 2011, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 22 de septiembre del mismo año.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la citación de la Procuradora General de la República, la notificación de la Presidenta del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y del Ministro del Poder Popular para las Comunas y Protección Social. En la misma oportunidad se solicitaron los antecedentes administrativos.

El 29 de febrero de 2012, la abogada A.M.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 11.243, en su condición de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de contestación a la querella.

En fecha 12 de marzo de 2012, el abogado A.A.G.G., se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de tres (3) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes ejercieran su derecho de recusar al Juez o a la Secretaria del Tribunal.

El 27 de marzo de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar en fecha 9 de abril de 2012. Una vez expuestos los términos en los que quedó trabada la litis, la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio, declarando este Tribunal abierto dicho lapso, de conformidad con el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 26 de abril de 2012, este Tribunal se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 23 de mayo de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 4 de junio de 2012. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 14 de junio de 2012, este Tribunal dictó dispositivo, declarando SIN lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, siendo esta la oportunidad legal para motivar el dispositivo del fallo, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El apoderado judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado ingresó a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista del estado Vargas el 7 de abril de 2005, ocupando el cargo de Técnico de Mantenimiento, cumpliendo un horario de 8:00 am a 4:30 pm, de lunes a viernes.

Que el 23 de mayo de 2011, su mandante fue notificado del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 3 de mayo de 2011, suscrita por el Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Técnico I, grado 4, adscrito al Centro de Formación Socialista Vargas de la Gerencia Regional Vargas, por haber sido objeto de tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (6) meses, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la destitución tuvo lugar con ocasión de las siguientes 3 amonestaciones: i) Amonestación de fecha 5 de abril de 2010, notificada al querellante el 8 de abril de 2010, motivada a inasistencias injustificadas al trabajo los días 24 de febrero de 2010 y 3 de marzo del mismo año; ii) Amonestación de fecha 12 de mayo de 2010, notificada al querellante el 20 de mayo de 2010, debido al incumplimiento reiterado del horario de trabajo los días 17, 18, 19, 23 y 25 de marzo de 2010; y iii) Amonestación de fecha 12 de mayo de 2010, fue notificada al querellante el 20 de mayo de 2010, por el incumplimiento reiterado del horario de trabajo los días 6, 7, 8, 9 y 12 de abril de 2010.

Que “(…) En el record del trabajador y sus evaluaciones se evidencia que es un funcionario responsable y cumplidor de sus obligaciones, los retardos del funcionario se debían a que tiene una hija minusválida que requiere sus cuidados y que era él quien tenía que llevarla a la escuela especial en Caracas para luego trasladarse a su trabajo, igualmente la administración sabe y le consta que la hija de [su] mandante una menor de edad, tiene problemas de aprendizaje y estaba inscrita en una escuela especial, no obstante ello (…) no le buscaron una solución concertada a la problemática del administrado, al contrario, la administración incurrió en vicios administrativos y procedimentales para proceder a destituir a [su] representado (…)”.

Denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1) Incompetencia de la autoridad que instruyó el procedimiento de destitución a su poderdante, toda vez que el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la instrucción del expediente le corresponde a la Oficina de Recursos Humanos y no a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), del estado Vargas.

2) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa de su representado, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicarle dos sanciones de amonestación escrita por los mismos hechos, los cuales ocurrieron en iguales circunstancias de modo, tiempo y lugar, en referencia al incumplimiento del horario de trabajo en el lapso de treinta (30) días continuos, entre el 17 de marzo y el 16 de abril de 2010, específicamente los días 17, 18, 19, 22, 23 y 25 de marzo de 2010 y 6, 7, 9 y 12 de abril del mismo año.

3) Falso supuesto de hecho y de derecho en la amonestación que le fue notificada a su representado el 8 de abril de 2010, ya que para justificar la inasistencia del 24 de febrero de 2010, contaba con un permiso que le fue otorgado previamente por su jefe inmediato. En cuanto a la inasistencia del 3 de marzo de 2010, señaló que la misma se generó por un caso fortuito o de fuerza mayor ocasionado por el cierre de las vías por los transportistas públicos. Así, afirma que el organismo querellado sustentó la amonestación en hechos que no ocurrieron, (faltas injustificadas), aplicando, erradamente el ordinal 5º del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte actora solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, se ordene la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Orden Administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 03 de mayo de 2011, suscrita por el Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), y por tanto, pide se ordene su reincorporación al cargo que ejercía para el momento de su destitución y le sean pagados los sueldos dejados de percibir, con los aumentos contractuales a que haya lugar, así como los ticket alimentación, desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representante judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 29 de febrero de 2012, lo hizo en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo que la autoridad que instruyó el procedimiento llevado en contra del querellante sea incompetente, a la vez que afirmó que el procedimiento instruido por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se realizó ajustado a derecho.

Que no es cierto lo afirmado por el querellante al pretender justificar sus inasistencias con hechos que no alegó en la oportunidad en que fue notificado de la imposición de las amonestaciones, las cuales sirvieron como base para la apertura del procedimiento disciplinario.

Que en relación a la condición especial de su hija, el querellante debió presentar la documentación correspondiente ante su superior inmediato, a los fines de solicitar una autorización para justificar su incumplimiento de horario.

Que es falso que existiera violación al debido proceso, toda vez que “(…) cuando se levantó la primera sanción lo que perseguía era que el funcionario recapacitara y no volviera a incurrir en el mismo incumplimiento. No obstante no ocurrió así sino que continuó llegando tarde, motivo por el cual se levantó la otra amonestación y no es como alega este, que operó el perdón ni que se le aplicó la sanción en forma doble, ni le fueron vulnerados su derecho a la defensa, puesto que en todo momento fue notificado y nunca ejerció recurso alguno (…)”.

Que el procedimiento de destitución se encuentra ajustado a derecho, afirmando que el querellante en la oportunidad en que le fue instruido el procedimiento correspondiente en relación a las amonestaciones, no impugnó las actas levantadas por las llegadas con retraso a sus labores. De igual manera, afirma que el permiso médico de fecha 24 de marzo de 2010, no fue convalidado ni por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ni por el servicio Médico de la Institución.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la representación judicial de la parte querellada, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano F.A.M.P., antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Orden administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 03 de mayo de 2011, suscrita por el Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES).

III

DE LA COMPETENCIA

De manera preliminar, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la competencia para conocer y decidir todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde se desempeñe el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En armonía con lo antes expresado, cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos son conocidos por los mencionados Tribunales mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, dando cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha Ley. (Vid. Sentencia Nro. 547 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de abril de 2004, caso: A.B.A.).

En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, atribuye en su artículo 25, numeral 6, la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por tanto, como quiera que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción de la querella interpuesta. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura del expediente disciplinario y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

Como consecuencia de una investigación disciplinaria, el Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), suscribió la Orden administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 03 de mayo de 2011, en la que resolvió la destitución del ciudadano F.A.M.P., antes identificado, del cargo de Técnico I, grado 4, adscrito al Centro de Formación Socialista Vargas de la Gerencia Regional, “por haber sido objeto de tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (6) meses, por lo cual se le considera incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 1º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

En este sentido, la parte querellante alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la incompetencia de la autoridad que instruyó el procedimiento de destitución ii) la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de su representado, al aplicarle dos sanciones de amonestación escrita por los mismos hechos y iii) el falso supuesto de hecho y de derecho en la amonestación que le fue notificada a su representado el 8 de abril de 2010.

1. - De la incompetencia de la autoridad que instruyó el procedimiento de destitución.

   La parte actora alegó la incompetencia de la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) del estado Vargas en la que se instruyó el procedimiento de destitución a su poderdante, y denunció la violación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la instrucción del expediente le corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del Órgano.

   Al respecto, la representación en juicio del Órgano querellado negó que la autoridad que instruyó el procedimiento llevado en contra del querellante sea incompetente, a la vez que afirmó que el procedimiento instruido por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se realizó ajustado a derecho.

   Sobre este particular, este Juzgador considera necesario señalar que el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario instruido por la Administración, ante la incursión de los funcionarios públicos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, lo que conlleva a la imposición de una sanción, con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por el desacato a las normas reguladoras del organismo público

   En este orden de ideas, se advierte que si bien el procedimiento disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no es menos cierto que deben respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, garantizándole al administrado el respeto a sus derechos constitucionales, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio. (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010).

   En consonancia con lo anterior, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece los casos en los cuales el acto administrativo sería absolutamente nulo:

   Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

   Del referido artículo, se observa que entre las causales de nulidad absoluta del acto administrativo, el legislador hace mención a la incompetencia manifiesta, por lo que en aras de resolver el punto objetado por la parte actora sobre la incompetencia del funcionario que instruyó el procedimiento disciplinario, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según los cuales la competencia administrativa constituye la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

   Así, la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; e b) improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. (Vid. Sentencias Nros. 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

   De esta manera, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho.

   En relación al caso bajo estudio, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

   Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

   1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

   2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. (…)

   De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución, la Oficina de Recursos Humanos del respectivo organismo es la que tiene la competencia, atribuida por la mencionada ley, para instruir el expediente disciplinario, previa solicitud del funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad.

   En atención a lo anterior, aprecia este Juzgador que aún cuando no fue consignado el expediente contentivo del procedimiento disciplinario del ciudadano F.A.M.P., antes identificado, corre inserto al folio 58 del expediente administrativo, Oficio S/N de fecha 21 de mayo de 2010, dirigido a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual el Jefe de Centro CFS del referido Instituto remitió los expedientes disciplinarios de amonestación escrita “incoados” en contra del ciudadano F.A.M.P., antes identificado, solicitando a su vez “se inicien los trámites correspondientes para el inicio de la averiguación disciplinaria a que hubiere lugar en contra del funcionario antes identificado, ello con base al ordinal 1ero del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

   En este sentido, se observa del oficio anterior, el cual no fue impugnado por la parte querellante, que el Jefe de Centro CFS del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cumplió con lo establecido en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al solicitar a la División de Recursos Humanos del referido Instituto iniciara los trámites de la averiguación disciplinaria en contra del ciudadano F.A.M.P., antes identificado.

   Así, en el referido Oficio, se señaló lo siguiente:

   PARA: DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS / INCES-VARGAS

   ATT ABOG. Y.S.

   DE: DIVISIÓN DE CFS /INCES-VARGAS

   FECHA: 21 DE MAYO DE 2010

   ASUNTO: REMISIÓN DE EXPEDIENTES DISCIPLINARIOS

   (...omissis…)

   A los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remito a usted los expedientes disciplinarios de amonestación escrita incoados contra el ciudadano F.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.218.204, C.P. 26.482, igualmente, dichos expedientes se encuentran signados bajo los números INCES-02-2010, INCES-08-2010 e INCES-09-2010 los cuales le entrego con sus respectivas copias simples.

   Finalmente, pido a usted se inicien los trámites correspondientes para el inicio del de (sic) la averiguación disciplinaria a que hubiere lugar en contra del Funcionario antes identificado, ello con base al ordinal 1ero del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

   .

   De la lectura del documento anteriormente transcrito, se evidencia que la investigación disciplinaria fue instruida por la mencionada División, tal como lo establece el numeral 2 del citado artículo 89 eiusdem.

   Por lo antes expuesto, se desestima la denuncia del “vicio de incompetencia de la autoridad que instruyó el procedimiento de destitución” formulada por la parte actora. Así se declara.

   2) De la Violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

   Señaló la representación judicial de la parte actora, que el Órgano querellado vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicarle dos sanciones de amonestación escrita por los mismos hechos, los cuales ocurrieron en iguales circunstancias de modo, tiempo y lugar, en referencia al incumplimiento del horario de trabajo en el lapso de treinta (30) días continuos, entre el 17 de marzo y el 16 de abril de 2010, específicamente los días 17, 18, 19, 22, 23 y 25 de marzo de 2010 y 6, 7, 9 y 12 de abril del mismo año.

   Con respecto a esta denuncia, debe aclarar este Tribunal que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.

   En tal sentido, la violación de este derecho constitucional se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) desconoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

   De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.

   Así, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente las garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Á.M.F.).

   Ahora bien, de la lectura del escrito libelar, observa este Sentenciador que cuando la parte actora alega que “el Órgano querellado vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de [su] representado (…), al aplicarle dos sanciones de amonestación escrita por los mismos hechos, los cuales ocurrieron en iguales circunstancias de modo, tiempo y lugar, en referencia al incumplimiento del horario de trabajo en el lapso de treinta (30) días continuos, entre el 17 de marzo y el 16 de abril de 2010, específicamente los días 17, 18, 19, 22, 23 y 25 de marzo de 2010 y 6, 7, 9 y 12 de abril del mismo año”, tal denuncia va referida a los procedimientos de amonestación que le fueron instruidos al ciudadano F.A.M.P., antes identificado, y que originaron dos de las amonestaciones que fueron notificadas en fecha 20 de mayo de 2010 y que sirvieron de fundamento para dar apertura al procedimiento de destitución que fue llevado en contra del referido ciudadano.

   En este orden de ideas, resulta necesario mencionar que el procedimiento de amonestación llevado en contra de los funcionarios públicos se encuentra establecido en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 84.- Si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediato notificará por escrito el hecho que se le imputa y demás circunstancia del caso al funcionario o funcionaria público para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa.

   Cumplido el procedimiento anterior, el supervisor o supervisora emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora aplicará la sanción de amonestación escrita.

   En el acto administrativo respectivo deberá indicarse el recurso que pudiere intentarse contra dicho acto y la autoridad que deba conocer del mismo. Se remitirá copia de la amonestación a la oficina de recursos humanos respectiva

   De la norma transcrita, se infiere que una vez iniciado el procedimiento de amonestación, y notificado el funcionario afectado, este contará con cinco (5) días hábiles para formular sus defensas, y cumplido esto, el supervisor inmediato emitirá un informe detallado de los hechos y las conclusiones, aplicando la amonestación escrita en caso de haberse comprobado la responsabilidad del funcionario.

   Ahora bien, considerando que el acto administrativo de amonestación es un acto que pone fin al procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el administrado contaba con la posibilidad de impugnar dicho acto en caso de considerar que el mismo lesionaba sus derechos subjetivos e intereses legítimos, o en todo caso, acudir a la vía judicial, tal como lo establecen los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 92.- Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcional dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Artículo 94.-Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

   De los artículos anteriormente citados, se infiere la posibilidad que tiene el administrado de impugnar los actos administrativos de carácter particular mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos que lo originó o desde el día en que el funcionario afectado fue notificado.

   En atención a lo anterior, observa este Juzgador que riela al folio 36 del expediente administrativo, notificación de fecha 12 de mayo de 2010 mediante la cual se informó al ciudadano F.A.M.P., antes identificado, la imposición de la sanción de amonestación por “incumplimiento de forma reiterada el deber de puntualidad establecido en los artículos 13 y 25 del Código de Ética de los Servidores Públicos”, específicamente los días 6, 7, 9 y 12 de abril de 2010.

   Asimismo, se observa al folio 57 del expediente administrativo, notificación de fecha 12 de mayo de 2010, en la que se le indicó al mencionado ciudadano, la imposición de la sanción de amonestación por “incumplimiento de forma reiterada el deber de puntualidad establecido en los artículos 13 y 25 del Código de Ética de los Servidores Públicos”, los días 17, 18, 19, 22, 23 y 25 del mes de marzo de 2010.

   Ahora bien, de la revisión exhaustiva de los expedientes tanto judicial como administrativo, observa este Juzgador que no se desprende prueba alguna que haga presumir a quien aquí decide, que las mencionadas amonestaciones hayan sido impugnadas, ni en sede administrativa ni judicial, razón por la cual al hacerlo con la interposición de la presente querella, como se verifica en el escrito libelar, la misma deviene en caduca por haber transcurrido con creces el lapso para tal impugnación en vía judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece un lapso de tres (3) meses para intentar acciones por reclamación funcionariales.

   En consecuencia, considerando este Órgano Jurisdiccional que la caducidad contiene un lapso perentorio que no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, se desestima la denuncia de la parte actora en referencia a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa en los procedimientos de amonestación anteriormente mencionados. Así se decide.

   3) Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

   Denuncia la parte actora, que la amonestación que le fue notificada a su representado el 8 de abril de 2010, se encuentra afectada de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que para justificar la inasistencia del 24 de febrero de 2010, contaba con un permiso que le fue otorgado previamente por su jefe inmediato; y en relación con la inasistencia del 3 de marzo de 2010, afirma que esta tuvo lugar debido “a una causa fortuita o fuerza mayor (…) que se materializó a través de un paro de transporte por cerramiento de las vías de transporte público”. Así, afirma que el organismo querellado sustentó la amonestación en hechos que no ocurrieron, aplicando -en su criterio- erradamente el ordinal 5º del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Igualmente, señaló la parte actora que “(…) En el record del trabajador y sus evaluaciones se evidencia que es un funcionario responsable y cumplidor de sus obligaciones, los retardos del funcionario se debían a que tiene una hija minusválida que requiere sus cuidados y que era él quien tenía que llevarla a la escuela especial en Caracas para luego trasladarse a su trabajo, igualmente la administración sabe y le consta que la hija de [su] mandante una menor de edad, tiene problemas de aprendizaje y estaba inscrita en una escuela especial, no obstante ello (…) no le buscaron una solución concertada a la problemática del administrado, al contrario, la administración incurrió en vicios administrativos y procedimentales para proceder a destituir a [su] representado (…)”.

   Con relación al denunciado vicio de falso supuesto, nuestro m.T. ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00183, 00039 y 00618 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, y 30 de junio de 2010, respectivamente, casos: Banesco, Banco Universal, C.A., A.B.G. y Shell de Venezuela)

   En el caso que no ocupa, observa este Tribunal que la denuncia formulada por la representación judicial del querellante se circunscribe a delatar la falsedad de los hechos que sirvieron de fundamento a la amonestación notificada el 8 de abril de 2010, razón por la cual considera este Tribunal que la misma tiene por finalidad objetar dicho acto, el cual se encuentra firme por no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este sentido, y tal como se aclaró en el punto anterior, ciertamente no se observa de las actas que conforman el expediente judicial ni el administrativo, prueba alguna que evidencie que la referida amonestación, (notificada el 8 de abril de 2010, según consta del folio 16 del expediente administrativo), haya sido impugnada en vía administrativa ni judicial, por lo que mal podría la parte actora pretender la nulidad del mencionado acto, ya que la oportunidad que tenía para hacerlo precluyó por haber operado fatalmente el lapso de caducidad previsto en el mencionado artículo 94 eiusdem, tal como fue analizado en el capítulo anterior del presente fallo.

   En consecuencia, este Tribunal desestima la denuncia formulada por la parte querellante en relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara.

   En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara sin lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado I.G.M., actuando en carácter de apoderado judicial del ciudadano F.A.M.P., antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 03 de mayo de 2011, suscrita por el Director del C.D.d.I.N.D.C. Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. -SU COMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

2. -SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado I.G.M., actuando en carácter de apoderado judicial del ciudadano F.A.M.P., antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. DE-2011-05-466 de fecha 03 de mayo de 2011, suscrita por el Director del C.D.d.I.N.D.C. Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

   Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   EL JUEZ,

   A.A.G.G.

   LA SECRETARIA,

   G.B.

   En esta misma fecha, siendo las doce y treinta post meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 176-12.-

   LA SECRETARIA,

   G.B.

   Exp: 1875-11/AAGG