Decisión nº 087-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Septiembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2011-000127 Sentencia Nº 087/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de septiembre de 2011

201º y 152º

El 05 de abril de 2011, los ciudadanos J.R.B.R. y L.G.P., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.832.938 y 10.362.212, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.357 y 58.837, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de octubre de 1958, bajo el número 40, Tomo 165-A, presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0643-2011, dictada el 25 de febrero de 2011, notificada el 28 de febrero de 2011, emanada de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de la cual le fue impuesta a la recurrente la multa contenida en el artículo 80, numeral 5 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar al presuntamente haber incumplido con lo previsto en el mencionado artículo, por la cantidad de MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (BsF.1.300,00), equivalente a veinte (20) unidades tributarias, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para aquél momento, la cual era de SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.65,00).

El 08 de abril de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 10 de mayo de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 23 de mayo de 2011, únicamente la apoderada judicial de la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

El 11 de julio de 2011, los ciudadanos J.C.T. y H.T.B., titulares de la cédulas de identidad 15.332.190 y 6.437.956, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 125.489 y 88.775, actuando como apoderados judiciales del Municipio Bolivariano Libertador, consignaron su escrito de informes.

El 27 de julio de 2011, la recurrente consignó su escrito de informes.

El 04 de agosto de 2011, la recurrente consignó su escrito de observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos que se exponen a continuación:|

I

ALEGATOS

En primer lugar, la recurrente alega, la inconstitucionalidad de los artículos 79, numeral 5 y 80 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

La recurrente señala que su denuncia de inconstitucionalidad se basa en el hecho de que las mencionadas normas establecen de una sanción que adolece de los siguientes vicios:

- Que se establece una sanción sin un procedimiento contradictorio que permita a la recurrente a la cual se le pretende imponer la misma, el ejercicio de su derecho a la defensa manifestado en el hecho de poder ocurrir los tribunales de justicia para que sean estos los que determinen la procedencia o no de la referida sanción, con lo cual se le violenta también su derecho a la tutela judicial efectiva.

- Que el establecimiento de la sanción de cierre del establecimiento sin el respeto al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, trae como consecuencia la violación del derecho a la presunción de inocencia, ya que la sanción es determinada, impuesta y ejecutada por la Administración Tributaria Municipal sin que los contribuyentes puedan de alguna forma, ya sea en vía administrativa o judicial demostrar que no han cometido el ilícito del cual se les acusa.

- Que impone a la recurrente una multa y además, le aplica el cierre temporal sobre la base de afirmaciones totalmente falsas, por cuanto la recurrente alega, que estaba al día con el pago de sus tributos y ha declarado y pagado los mismos bajo el código de actividad que se ajusta a la realidad de las actividades que realiza, lo cual quiere decir que la Administración Tributaria Municipal dicta sentencia únicamente basada en sus alegatos sin tomar cuenta los de la recurrente.

Que adicionalmente, el cierre aplicado en la forma como ha pretendido imponerlo la Administración Tributaria Municipal viola el principio de legalidad penal al pretender extender el cierre más allá de lo dispuesto en el artículo 80, numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sin alguna base legal que se lo permita.

Arguye, que la sanción cuya inconstitucionalidad demanda la recurrente, dispone claramente que la Administración Tributaria Municipal tiene la potestad de cerrar hasta por tres (3) días un establecimiento comercial por el simple dicho de los fiscales actuantes, ya que dicho establecimiento realiza una actividad diferente a la que ha sido permizada por la alcaldía, sin que el acto de cierre esté sometido a un procedimiento administrativo y posteriormente judicial, en el cual el contribuyente pueda exponer los argumentos jurídicos que tenga para solicitar la improcedencia de la sanción, teniendo la garantía de que un Tribunal pueda decidir si la misma se ajusta o no a derecho y si la misma es proporcional a la falta cometida.

Expone, que no ha tenido acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses contra el acto administrativo que le impuso la sanción de cierre y evitar la aplicación de la misma. Que en este momento lo está haciendo para obtener una victoria moral al declararse la nulidad de la sanción impuesta, pero que no tuvo la oportunidad de hacerlo con anterioridad a la aplicación de la misma, debido a que el artículo 80, numeral 5 de la referida Ordenanza no prevé tal posibilidad, pues simplemente establece la sanción si la fiscalización afirma que el establecimiento de que se trate realiza una actividad diferente a la indicada en la Licencia que le ha sido expedida, sin que el dicho de los fiscales admita un contradictorio en sede administrativa o judicial antes de su aplicación, que es cuando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva tienen sentido y están garantizados.

Que los mencionados derechos han sido omitidos por el Artículo 80, numeral 5 de la referida Ordenanza Municipal, al establecer la imposición de la sanción de cierre de establecimiento sin que existan recursos en contra de la misma para evitar el cierre o que el mismo sólo se de cuando los tribunales tributarios determinen la nulidad o no del acto administrativo que imponga la sanción.

Arguye, que se pretende convertir el cierre temporal en un cierre sin plazo definido, lo cual es violatorio de todas las normas constitucionales mencionadas incluyendo el principio de legalidad en materia penal. Que tal sanción no está establecida en la referida Ordenanza por cuanto como se puede apreciar del Artículo invocado por la Administración Tributaria Municipal en la Resolución número 0643-2011 para imponer la referida sanción, numeral 5, artículo 80, el cierre temporal previsto es de tres (3) días hábiles. Que de hecho, en la Resolución el funcionario actuante señala que se trata de un cierre temporal y sin embargo, luego pretende extender dicho cierre hasta que se presente la documentación solicitada en el Acta de Requerimiento, lo cual es a todas luces irregular.

En segundo lugar, la recurrente alega la violación de los artículos 7, 19, 25 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Bolivariano Libertador del Distrito Capital al aplicar las sanciones establecidas en los artículos 79, numeral 3 y 80, numeral 5 de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas de Índole Industrial y Comercial, desaplicando las referidas normas constitucionales que armónicamente interpretadas le permitían a la Alcaldía desaplicar las mismas, para darle a la recurrente la oportunidad de exponer sus alegatos, ejerciendo su derecho a la defensa mientras se le tenía por inocente hasta que se comprobara lo contrario.

En tercer lugar, la recurrente alega falso supuesto de hecho por cuanto la recurrente manifiesta que no ejerce actividades diferentes a aquella para la cual se le otorgó la Licencia de Industria y Comercio y no adeuda suma alguna de impuesto a la Alcaldía; en cuanto a este aspecto expone lo siguiente:

Que como bien se demostrará, solicitó su Licencia de Actividades Económicas ante la Alcaldía del Municipio Libertador, bajo el Código de Actividad número 7141000 correspondiente a: “Transporte de carga” y la Licencia le fue expedida el 16 de octubre de 1990.

Que la Ordenanza vigente para la fecha definía la actividad de transporte de carga de la siguiente forma:

TRANSPORTE DE CARGA:

Empresas que tienen por finalidad transportar en vehículos, tales como camionetas, camiones, gandolas, tanques, cavas y otros, carga pesada, efectuar mudanzas en gran escala, repartir mercancías, etc., realizando su itinerario por carretera. Incluye los transportes de valores (Negritas de la recurrente).

Que bajo ese Código estuvo declarando la recurrente hasta el año 2008, año en el cual fue modificada la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y se dictó la vigente Ordenanza en la cual el Código de actividad mencionado desaparece del Clasificador de Actividades. Que en ese año la recurrente solicita ante la Alcaldía del Municipio Libertador la renovación de su licencia de actividades económicas y declara que explota la actividad 999.999, que es la única que se apega a la actividad que realiza la recurrente. Que el cambio en cuestión fue recibido por la Alcaldía y aún dicha solicitud no ha sido respondida, de modo que no puede dicho ente municipal alegar que la recurrente desarrolla una actividad diferente a la que está descrita en su Licencia, pues el Código por el cual se le había clasificado desapareció y el nuevo código bajo el cual considera debe estar clasificada la actividad de la empresa fue solicitado pero no ha sido aprobado y tampoco negado.

Que la sanción de cierre temporal y la multa impuesta se basan en lo previsto en el artículo 80, numeral 5 de la ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas Industriales y Comerciales, norma ésta que dispone que serán sancionados aquellos contribuyentes que no ajusten su actividad comercial o industrial o de índole similar a los términos de la Licencia que le fuere concedida, lo que como se podrá apreciar no es el caso de la recurrente.

Que en efecto, la Licencia de la cual pidió renovación la clasifica como empresa de transporte, ya que en este Código se clasificaban las actividades de transporte de valores, incluso durante la vigencia de la Ordenanza de 1997, Código de actividad que como ya señaló fue eliminado en el año 2008.

La recurrente aduce, que la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección, C.A., es una empresa dedicada a la prestación de servicios en el área de manejo integral de valores y riesgos asociados, dentro de los que se pueden mencionar la recolección, custodia, traslado y entrega de valores; el procesamiento de efectivo y monedas; la administración y custodia de bóvedas; la administración y custodia de cajeros automáticos; servicio de cofres de seguridad; entre otros. Agrega, que la empresa presta servicios tanto a individuos como a entidades del sector privado y público, tanto gubernamentales como financieras y comerciales.

Que el servicio se factura mensualmente, pues comprende actividades realizadas en forma continua, es decir, que se trata de un contrato de tracto sucesivo y su precio se calcula con base en tarifas y fórmulas que pueden variar de un cliente a otro.

Que en el caso de los bancos, constituye una de las categorías de clientes más representativa, el servicio de transporte y custodia de valores es un servicio integral que muchas veces comprende la administración de efectivo, operaciones de traslado de efectivo entre las oficinas o sucursales bancarias o comerciales y entre éstas y los centros de acopio, servicios interbancarios y envío de remesas al Banco Central de Venezuela, dependiendo de las necesidades de cada cliente.

Que como ha señalado anteriormente, hasta el año 2008 estuvieron ubicados en un Código de Actividad que claramente definía la actividad que realiza dicha empresa: “Transporte de Valores”; sin embargo, al modificarse la Ordenanza y desaparecer el Código de Actividad número 7141000 correspondiente a Transporte de Valores, la empresa tuvo que revisar el nuevo clasificador de actividades que traía la Ordenanza y no pudo ubicar ningún Código que se correspondiera con su actividad de transporte y custodia de valores, en razón de lo cual hubo que solicitar la renovación de su licencia bajo el código de actividad 999.999 que corresponde con actividades no ubicables en el clasificador.

Continua expresando, que su empresa si realiza la actividad para la cual ha sido autorizada en su licencia y que durante (18) años ha pagado su impuesto bajo tal clasificación, tal como fue clasificado por la autoridad tributaria municipal en el año 1990. Que el cambio solicitado no ha sido respondido por la Alcaldía, pero tampoco ha sido objetado por la misma, en razón de lo cual, la recurrente desconoce si la Alcaldía considera que el Código de Actividad para el cual ha pedido ser trasladado no se ajusta a la actividad que desempeña la empresa.

Concluye reiterando, que el Código de Actividad para el cual fue autorizado en el año 1990 desapareció de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industriales y Comerciales del Municipio Libertador en el año 2008, razón por la cual, la recurrente solicita el cambio de código, ya que hasta que la Administración Tributaria no de respuesta a dicha solicitud a juicio de la recurrente no existe ningún instrumento jurídico válido para aplicarle la sanción establecida en el artículo 80, numeral 5 de la referida Ordenanza, y que por lo tanto, tanto el cierre como la multa son improcedentes.

Que como ya ha señalado anteriormente, las sanciones de multa que le fueron impuestas a la recurrente equivalente a veinte unidades tributarias (20 U.T.) y el cierre temporal de tres (3) días de conformidad con lo establecido en el artículo 80 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industriales y Comerciales del Municipio Libertador son inconstitucionales, tanto por el hecho de que la norma es inconstitucional, como por la forma en la cual quiere imponerla la Alcaldía y que en el supuesto negado de que no sean acogidos los alegatos expuestos por la recurrente, deberá declarar su improcedencia por cuanto no es cierto que la recurrente realiza una actividad diferente a aquella de la cual le fue autorizada en la Licencia de Industria y Comercio que tiene vigente e incluso en aquella que ha solicitado para adaptarse al cambio que se introdujo con la Ordenanza del año 2008.

Por otra parte, los ciudadanos J.C.T. y H.T.B., titulares de la cédulas de identidad 15.332.190 y 6.437.956, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 125.489 y 88.775, actuando como apoderados judiciales del Municipio Bolivariano Libertador, exponen lo siguiente:

La representación municipal señala en cuanto a la referida inconstitucionalidad de los artículos 79, numeral 3 y 80 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al violar presuntamente lo conducente al derecho a la defensa y la tutela judicial, que la recurrente ha sido sancionada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria al incumplir con el contenido del numeral 5, del artículo 80, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal número 3316, de fecha 28 de septiembre de 2010, al no ajustar su actividad comercial o industrial o de índole similar a los términos de la Licencia que le fuere concedida, por lo que la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal debe corregir en aras de garantizar, el estricto cumplimiento de los administrados con el ordenamiento jurídico.

Que en virtud de las razones expuestas la representación municipal solicita sea declarada improcedente la pretensión alegada por la recurrente, y sea ratificado el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y que en caso de que sea declarado con lugar dicho recurso solicita, que sea exonerado el Fisco Municipal de las costas procesales por haber tenido fundadas razones para litigar.

II

MOTIVA

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos por las partes, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se concentra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0643-2011, dictada el 25 de febrero de 2011, notificada el 28 de febrero de 2011, emanada de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de la cual le fue impuesta a la recurrente la multa contenida en el artículo 80, numeral 5 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar por la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (BsF.1.300,00), equivalente a veinte (20) unidades tributarias, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para aquél momento, la cual era de SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.65,00).

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0643-2011, dictada el 25 de febrero de 2011, notificada el 28 de febrero de 2011, emanada de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante los siguiente argumentos: i) Inconstitucionalidad de los artículos 79, numeral 3 y 80 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por cuanto dichas normas establecen una sanción que viola el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y el principio de legalidad penal, ii) Violación a lo previsto en los artículos 7, 19, 25 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía al aplicar el Artículo 79 y 80 de la mencionada Ordenanza desaplicando las referidas normas constitucionales que armónicamente interpretadas le permitían a la Alcaldía desaplicar las mismas para darle a la recurrente la oportunidad de exponer sus alegatos y; iii) Falso supuesto de hecho por cuanto la recurrente manifiesta que no ejerce actividades diferentes a aquella para la cual se le otorgó la Licencia de Industria y Comercio motivo por el cual, no adeuda suma de impuesto a la Alcaldía, ya que hasta el año 2008, estuvo ubicada en un código de actividad que definía la actividad que realiza en dicho Municipio relativa a: “Transporte de valores”, Código de Actividad número 7141000.

i) El primer alegato esgrimido por la recurrente está referido a la inconstitucionalidad de los artículos 79, numeral 3 y 80 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por cuanto dichas normas establecen una sanción que viola el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el principio de legalidad penal.

En lo concerniente a la violación por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia de la sociedad mercantil Servicio de Protección Panamericano C.A., consagrados en el Artículo 49, numeral 1 y numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa:

En un caso similar (sentencia 101/2004 de fecha 17 de septiembre de 2004), este Tribunal se pronunció al respecto señalando lo siguiente:

“Este sentenciador puede observar que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre no puede prejuzgar situaciones, porque el procedimiento está diseñado para juzgar. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad, como lo es la descomposición de mercancía y el derecho al trabajo, tal y como lo señaló la accionante en la Audiencia Constitucional.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

…Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

…Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

(Subrayado de la Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

…Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0099 de fecha 15 de marzo del 2000).

Igualmente señaló en otro fallo:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de fecha 24 de enero de 2001).”

Tal y como se señaló anteriormente, el eje de la garantía procesal ha sido el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…

(Omissis).

Aunado a lo anterior, el derecho a la defensa implica, desde sus orígenes, el derecho al debido proceso legal, con la consecuencia de que cualquier infracción grave del procedimiento, aún meramente legal (no constitucional per se), implicaría su vulneración.

Ahora bien, con el propósito de dilucidar la presente controversia referente a la inconstitucionalidad de las actuaciones ejecutadas conforme a los artículos 79, numeral 3 y 80 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por cuanto a criterio de la recurrente, dichas normas establecen una sanción que viola su derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el principio de legalidad penal, este Tribunal se permite transcribir las siguientes normas:

Artículo 79: Serán sancionados, en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:

…Omissis…

3) No presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad y subsiguiente no pagaron el impuesto correspondiente, con multa de Veinte Unidades Tributarías (20 U.T.) y un (1) día hábil de cierre temporal del establecimiento, por cada mes que se hubiese incurrido en esta situación. Si antes del vencimiento del plazo aquí establecido, procede a formalizar su situación y a pagar lo que adeuda por concepto de impuesto, sanciones y accesorios, se levantará la sanción de cierre impuesta mediante el acto administrativo correspondiente.

…Omissis…

Artículo 80: Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:

1) No mantengan en el establecimiento, la Licencia de Industria y Comercio

Licencia de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y/o Registro de Contribuyente sin Licencia requerida para ejercer las actividades contempladas en esta Ordenanza, con multa de Cinco Unidades Tributarías (5 U.T.).

2) Dejaren de comunicar las alteraciones ocurridas en sus establecimientos o en las actividades que exploten de conformidad con lo establecido en la presente Ordenanza con multa de Dieciséis Unidades Tributarias (16 U.T.). La reiteración será penada con el doble de la sanción impuesta.

3) Dejaren de comunicar la cesación del ejercicio de actividades autorizadas en la Licencia de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar o Registro de Contribuyente sin Licencia con multa de Dieciséis Unidades Tributarias (16 U.T.). La reincidencia será penada con el doble de la sanción impuesta.

4) Omitieren llevar los libros y registros especiales exigidos por la Ley y los Reglamentos, o no los conserven durante el plazo previsto en la Ley, referentes a las actividades que se vinculen con la tributación será penado con multa de Setenta Unidades Tributarias (70 U.T.). Esta sanción, será disminuida a la mitad cuando el contribuyente no lleve los libros y registros especiales según las formalidades establecidas en las leyes o los reglamentos. La reiteración será penada con el doble de la sanción impuesta.

5) Cuando no ajusten su actividad comercial, o industrial o de índole similar a los términos de la Licencia que le fuera concedida, con multa de Veinte Unidades Tributarias (20 U.T.) y cierre temporal de tres (3) días hábiles.

…Omissis…

Analizadas las normas precedentemente expuestas, pasa este Juzgador a apreciar cada uno de los elementos traídos al presente juicio con la finalidad de decidir apegado al derecho; en consecuencia:

Este Tribunal aprecia del análisis efectuado al expediente judicial específicamente de los folios número treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) que contiene la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0643-2011 del 25 de febrero de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que el contribuyente previamente identificado, representado por el ciudadano A.B., titular de la cédula de identidad N° v-4.168.736, en su carácter de gerente tributario, posee Licencia de Industria y Comercio y/o Registro de Contribuyente sin Licencia N° 054136, y ejerce actividad económica de 500.015 otros establecimientos bancarios, de valores y/o financieros.

CONSIDERANDO

Que de la actuación fiscal efectuada al mencionado contribuyente, cuyos resultados están contenidos en el Informe Fiscal N° 2011-01083, de fecha 25-02-2011, se evidenció que en el ejercicio de su actividad comercial no cumple con los requisitos y condiciones establecidas en las normas, en virtud de que: incumple con el deber formal establecido 80 N° 5 de la Ordenanza en comento, sanción (es) prevista (s) en el (los) artículo (s) 80 N° 5 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en razón de sus artículos 69, 71, 73 y 93.

RESUELVE

PRIMERO: Imponer al contribuyente Servicio Pan Americano de Protección, C.A., el cierre temporal del establecimiento. MULTA (S) contenidas (s) en el (los) artículo (s) 80 N°5 de la Ordenanza en comento.

SEGUNDO: Que el contribuyente Servicio Panamericano de Protección, C.A., debe pagar al Fisco Municipal por concepto de sanción (es) pecuniaria (s) la cantidad de mil trescientos (Bs. 1.300), correspondiente a veinte Unidades Tributarias (20 U.T.), tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria de Sesenta y Cinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs.65,00)…

. (Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, este Tribunal observa a través de la Resolución impugnada, que a juicio del ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad número 16.300.707, en su carácter de Fiscal de Rentas adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria, la actividad ejercida por la recurrente se encuentra enmarcada de la siguiente manera:

Código Descripción Alícuota Mínimo tributable mensual (U.T.)

500.015 Otros establecimientos bancarios, de valores y/o financieros 2,50% 30

Asimismo, se observa del análisis efectuado al expediente judicial que en el folio número cuarenta (40) se encuentra inserta en copia fotostática la Licencia de Industria y Comercio número 16697, del 29 de octubre de 1990, emitida por la Dirección de Liquidación de Rentas del Municipio Libertador, Patente número 54.136 a la sociedad mercantil Servicios Panamericano de protección, C.A, a través de la cual se le clasifica bajo el código número 71141000, cuyo ramo a explotar autorizado por dicha Licencia es el relativo a: “Transporte de carga”.

De igual modo, del análisis realizado al Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección C.A., se evidencia en la Cláusula Segunda de dicho documento el objeto para el cual fue constituida dicha compañía:

Cláusula Segunda: La compañía tendrá por objeto principal el de contratar la protección en el traslado de valores y recolecta de dinero en efectivo, monedas, oro, plata, platino y otro metales o sustancias preciosas, artículos de oro o plata, joyas, pieles y piedras preciosas, notas bancarias, monedas del curso legal, sellos del timbre o correo, cheques, giros, letras de cambio, garantías, giros postales o de expreso, giros bancarios o de pensiones, impresos de memoranda, bonos, obligaciones, certificados, cupones, aceptaciones, acciones, valores negociables o no negociables y cualesquiera otros documentos u objetos de valor mencionados aquí o no, utilizando para ello los medios idóneos a ese fin, ocuparse en negocios o aceptar empleo para facilitar, o acordar hacer, o hacer cualquier clase de investigación, con el propósito de obtener informes sobre toda clase de delitos o contravenciones, negocios y ocupaciones de personas naturales o jurídicas, facilitar serenos, vigilantes, guardas u otras personas, uniformadas o no, para proteger a personas naturales o jurídicas, propiedades, mercancías o valores; prevenir el robo, sustracción, pérdida o desfalco de valores, mercancías o documentos

. (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo, se observa tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo que el propietario de la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección, C.A., solicitó en diciembre del año 2008 ante la Alcaldía del Municipio Libertador aumento de capital, sin obtener respuesta alguna por parte de dicho organismo.

Posteriormente, el ciudadano A.B., en su carácter de Gerente Tributario de la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección, C.A., solicitó la RENOVACIÓN de la Licencia de Actividades Económicas con el fin de dar cumplimiento a lo que establece la Gaceta municipal número 3017-1 de fecha 26 de mayo de 2008 “Sobre Impuesto de Actividades Económicas”…, artículo 94; en este sentido se observa que solicita específicamente lo siguiente:

Aumento de Capital

De A

BsF.39.000,00 BsF.11.414.170,52

Además, continuaremos EXPLOTANDO LOS CÓDIGOS.

Código Descripción Alícuota U.T.

999.999 Actividades no ubicables en este clasificador 1,25% 8

En lo atinente a este punto, este Juzgador observa que, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), no dio respuesta a ninguna de las dos (2) solicitudes hechas por parte de la recurrente, quedando la misma es estado de incertidumbre, lo cual atenta contra la seguridad jurídica y el concepto de confianza legítima.

Igualmente, se evidencia el pago de sus impuestos municipales a través de la Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales número 4638571, período de pago 01/01/2011 hasta el 31/01/2011 (Declaración Jurada de Ingresos Brutos para la Autoliquidación de Industria y comercio código de actividad 999.999, relativa: “Actividades no ublicables en este clasificador”, de la siguiente manera:

Ingresos Brutos del Mes Alícuota Unidad Tributaria Monto a Pagar

43.141.348,83 1,25% 8 539.266,86

Asimismo, se continúan evidenciando los pagos de impuestos municipales realizados por la recurrente a través de la Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales número 4638559, período de pago desde el 01/12/2010 hasta el 31/12/2010, código de actividad 999.999, relativa a: “actividades no ubicables clasificador, de la siguiente manera:

Ingresos Brutos del Mes Alícuota Unidad Tributaria Monto a Pagar

72.909.083,58 1,25% 8 911.363,54

De esta manera, sucesivamente se observa que desde el 31/03/2009 hasta la presente fecha la recurrente declaró sus impuestos bajo el código 999.999 como “actividades no ubicables en este clasificador”. Desde el período comprendido entre 01/01/06 hasta el 28/02/2009 bajo el mismo código numero 999.999, pero la actividad en la Ordenanza que estaba vigente para aquél momento se describía como “transporte de valores”.

Igualmente, se observa en el folio número cuatrocientos cincuenta y siete (457) del expediente administrativo que la recurrente pagó el día 01 de marzo de 2011, en la Gerencia de Recaudación de la División de Conciliación y Cobros de la Superintendecia de Administración Tributaria (SUMAT), la multa que le fue impuesta por la cantidad de mil trescientos bolívares exactos (Bs.1.300,00) de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; es decir, cuatro (4) días después de que le fuere impuesta la referida sanción.

En el mismo orden de ideas, este Tribunal igualmente observa, por citar un ejemplo, que en el expediente administrativo aparece reflejada la factura S175022, fecha de emisión 31/01/20111, emitida por la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección C.A., a la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A., por la totalidad de (BsF.835.771,93), por concepto de cargos variables hasta el 31/01/2011, viaje, avalúo (valores transportados), manipulación envases, varios/cofre, etc lo cual demuestra el tipo de actividad que ejerce la recurrente, la cual no es más que la enmarcada en el objeto de la compañía que aparece reflejado en el documento constitutivo de la misma.

Visto todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal infiere:

- Que desde que le fue expedida la Licencia de Industria y Comercio en el año 1990, a la recurrente le fue permitido ejercer en la Jurisdicción de dicho Municipio el Código de Actividad número 71141000, relativo a la actividad “Transporte de Carga”.

- Posteriormente, el Clasificador de Actividades de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital fue modificado; desapareciendo el código bajo el cual tributaba la recurrente, quedando enmarcada la actividad que realiza la recurrente bajo el código 99.999 relativo a “actividades no ublicables en este clasificador”.

- Consecutivamente, en el año 2008 volvió a ser modificada dicha Ordenanza, quedando la actividad ejercida por la recurrente bajo el código 999.999, relativo igualmente a “actividades no ubicables en este clasificador”.

En este sentido, se aprecia, que no es imputable a la recurrente el hecho de que la actividad que le fue permitida ejercer haya desaparecido del Clasificador; por ende, dicha actividad quedó encuadrada bajo el código 999.999 relativo a las actividades que no se pueden ubicar en dicho clasificador. Además, del hecho de que la recurrente ha pagado a través del tiempo cada uno de los impuestos municipales que le corresponden de acuerdo al tipo de actividad que ejerce en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; las actuaciones ciertamente violan el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el principio de legalidad penal. consagrados en el Artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicho organismo no apreció la existencia de los elementos mediante los cuales se hubiese podido precisar la culpabilidad o inocencia de la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección, C.A.

Además es importante destacar, que las normas que sirven de base legal a las actuaciones fiscales, van dirigidas al cierre de establecimientos de contribuyentes que realizan actividades económicas distintas a las permisadas sin ningún tipo de dudas, hipotéticamente podríamos decir autorizado para transportar valores, pero a su vez vende máquinas fiscales, por citar un ejemplo, lo cual no es el presente caso, ya que, la sociedad recurrente ante la duda, en primer lugar consultó a la Administración Tributaria y no tuvo respuesta y está ejerciendo su actividad conforme al clasificador y cuando este suprimió del clasificador esta actividad, la encajó en la genérica aplicable, lo cual resulta a todas luces un abuso de poder por desviación.

También es importante señalar, que la clasificación realizada por el fiscal adolece del vicio de falso supuesto de derecho, debido a que el transporte de valores no es una actividad propia de establecimientos bancarios o financieras, reguladas por las leyes que regulan la actividad bancaria o financiera, ya que es claro conforme al documento constitutivo, que la recurrente no ejerce actividades de intermediación, ni está sometido al control de la Superintendencia de Bancos, por lo que en base a la naturaleza de su actividad le corresponde tributar conforme código 999.999, relativa: “Actividades no ublicables en este clasificador”. Se declara.

ii) y iii) En cuanto a los demás alegatos de la recurrente referidos a la violación de lo previsto en los artículos 7, 19, 25 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía al aplicar los artículos antes mencionados de la Ordenanza desaplicando dichas normas constitucionales que armónicamente interpretadas le permitían a la Alcaldía desaplicar las mismas para darle a la recurrente la oportunidad de exponer sus alegatos y el falso supuesto de hecho por cuanto la recurrente manifiesta que no ejerce actividades diferentes a aquella para la cual se le otorgó la Licencia de Industria y Comercio, razón por la cual, no adeuda suma de impuesto a la Alcaldía, este Juzgador deduce que al haber quedado demostrado que la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección, C.A., no causó disminución alguna de ingresos tributarios al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; por cuanto la recurrente siempre pagó sus impuestos municipales de acuerdo al tipo de actividad que ejerce tal y como lo establecen las Ordenanzas que han estado vigentes a través del tiempo, queda evidenciado el vicio de falso supuesto de hecho en el que incurrió la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), así como también se evidencia la violación de los artículos constitucionales alegados por la recurrente a través de su recurso por parte del mismo organismo. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0643-2011, dictada el 25 de febrero de 2011, notificada el 28 de febrero de 2011, emanada de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de la cual le fue impuesta a la recurrente la multa contenida en el artículo 80, numeral 5 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar al presuntamente haber incumplido con lo previsto en el mencionado artículo, por la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (BsF.1.300,00), equivalente a veinte (20) unidades tributarias, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para aquél momento, la cual era de SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.65,00).

Se ANULA la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas al Municipio Bolivariano Libertador en un 10% de la sanción.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal, por encontrarse el presente fallo dentro del plazo previsto en el Código Orgánico Tributario para sentenciar.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-000127

RGMB/amlc.

En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011), siendo las tres y dos minutos de la tarde (03:02 p.m.), bajo el número 087/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.