Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 29 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 29 de septiembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2011-000039

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado J.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.K.D.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 14 de febrero de 2011, en la cual declaró sin lugar la solicitud de decretar medida cautelar innominada, consistente en el desalojo de un inmueble presuntamente propiedad de la mencionada ciudadana.

Dándosele entrada en fecha 18 de julio de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. J.B.B., quien se encontraba supliendo a la Dra. C.B. GUARATA, ya que estaba haciendo uso de sus vacaciones legales y una vez reincorporada a sus labores con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo., JOSÉ ANTONIO ROJAS PADRÓN… actuando en este acto, como apoderado Judicial de la Ciudadana S.K.D.L.… ante Ud., con el debido respeto, a su alta investidura, ocurro, para solicitar y exponer:

Es el caso Ciudadana y Honorable Juez que el día 12 de Junio del año 2010, día sábado, a eso de las nueve de la mañana aproximadamente la casa de su propiedad de mi representada S.K.D.L., ubicada en la Urbanización Buenos Aires, Calle Las Delicias, Quinta SARITA, Puerto Píritu Municipio Peñalver del estado Anzoátegui, le fue invadida por más de cuarenta personas enviadas por el Alcalde de Puerto Píritu, donde rompieron el paredón e invadieron la misma, no conforme con esto rompieron las puertas y las ventanas de la Quinta y llevándose todos los corotos que allí permanecían propiedad de las personas que cuidaban la misma perteneciente a los esposos F.D.R.R. y J.R.C.C., que era el matrimonio que le cuidaba la Quinta a mi representada luego de esto y el matrimonio que le cuidaba la Quinta a mi representada, le participaron todo lo sucedido, y de allí mi representada en fecha 14 de Junio del año 2010, se presentó por ante el Comando regional No. 7, Destacamento No. 75, Tercera Compañía, Segundo Pelotón, ubicado en Puerto Píritu y formulo la denuncia por ante ese Comando, luego de esto dicho Comando envió dicha denuncia a la Fiscalía de Puerto La Cruz, y por Distribución le tocó conocer de invasión a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, con sede en Puerto La Cruz, después el Fiscal que conoció el caso remitió nuevamente la denuncia con respecto a la invasión de las Quinta de mi representada para que practicaran todas las diligencias para que se llevara a efecto como ocurrieron los hechos, y dicho comando practicó Acta de Inspección Ocular, a cargo del Sargento Mayor de Segunda J.R., adscrito a dicho comando y dejo constancia que la invasión fue mandada hacer por el Alcalde de Puerto Píritu A.R., como si esa Quinta fuera de él y eso fue en fecha 6 de Septiembre del año 2010, y corre inserta al Folio 8 del Expediente, del Folio 10 al 16 del expediente, cursan fotografías tomadas a la Quinta de mi representada donde se ve el daño que le causaron los invasores, al Folio 18 y 19, cursa entrevista de mi representada S.K.D.L., por ante dicho comando donde manifiesta lo sucedido, al Folio 2, cursa Acta de Entrevista por ante dicho comando de la ciudadana Y.A.R.C., donde manifiesta que la Quinta de mi representada fue invadida el día 12 de Junio del año 2010, día sábado a eso de las nueve de la mañana aproximadamente por un grupo de personas de cuarenta de todo los aspectos al Folio 23 cursa entrevista por el Ciudadano GEANNI F.O.Q., por dicho comando donde manifiesta que el 12 de Junio le fue invadida la Quinta a mi representada, al Folio 25 y 26 cursa entrevista de F.D.R.R., por ante dicho comando y la que le cuidaba a mi representada, y en donde manifiesta e igualmente que las otras entrevistadas que el 12 de Junio del año 2010 le fue invadida la Quinta a mi representada, al Folio 28 y 29, cursa entrevista del Ciudadano J.R.C.C., por ante dicho comando y el que le cuidaba la Quinta a mi representada y manifiesta igualmente que el 12 de Junio del año 2010 invadida la Quinta a mi representada y le llevaron también la cocina, camas, televisores etc, por parte de los invasores al Folio 31 cursa entrevista del Ciudadano S.C.Á., por ante el comando donde igualmente manifiesta que le fue invadida el 12 de Junio del año 2010, la Quinta a mi representada al Folio 33 cursa entrevista de la Ciudadana DIANOLYS R.D.D., donde manifiesta igualmente que el día 12 de Junio le fue invadida la Quinta a mi representada por un grupo de personas mandadas por el Alcalde de dicho municipio, del Folio 35 al 64 del Expediente cursan todos los documentos Fichas Catastrales relacionadas con la Quinta de mi representada incluyendo la Tradición Legal, luego de todo esto el Fiscal Primero del Ministerio Público DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE MEDIDA DE DESALOJO, luego de esto el Expediente en distribución quedó en el Tribunal de Control 3, luego este Tribunal dicta una decisión donde revoca dicha medida, de conformidad con lo establecido en los Artículos 256 Ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 551 del mencionado Código, en concordancia 565 del Código de Procedimiento Civil, donde manifiesta que no cumplen con los requisitos, como es posible que no se cumplan los requisitos con todas esas entrevistas hábiles y contestes de los testigos y es más con todos los documentos que aparecen anexos en el Expediente, entonces lo que quiere decir que mi representada según esta decisión perdió su casa que con tanto sacrificio la obtuvo esto no está de acuerdo con la Ley y teniendo todos sus documentos de propiedad registrados y con todos sus impuestos pagados a la Alcaldía de dicho Municipio Puerto Píritu, no saben el daño y sufrimiento y molestias que se a ha causado a mi representada S.K.D.L. y a mi mismo como litigante… de todo lo anteriormente expuesto Ciudadana y Honorable Juez, es porque APELO DE LA DECISIÓN DICTADA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 447, ORIDNAL 5 Y 7 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y solicito muy respetuosamente Ciudadana y Honorable Juez que dicha apelación sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley, y en virtud de que mi representada S.K.D.L. es la única propietaria de su Quinta que le fue invadida y está demostrado en el Expediente, y todos sus documentos están demostrados que es la propietaria de su Quinta y así pueda hacer uso de ella, porque la obtuvo con tanto sacrificio y con su trabajo de profesión de Psicóloga…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

… Visto el escrito presentado por el ciudadano HARRINSON GONZALEZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui, en virtud del cual solicita se decrete medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588del Código de Procedimiento Civil, referido a que se dicte una medida de desalojo por parte de los que ocupan ilegalmente el inmueble ubicado en la CALLE LAS DELICIAS, QUINTA SARITA, SECTOR BUENOS AIRES, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATEGUI. En consecuencia este despacho a los fines de proveer lo conducente quien aquí decide hace las siguientes consideraciones:

Consta en las actuaciones consignadas en el escrito fiscal denuncia de fecha 14/06/2010, interpuesta ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional, por la ciudadana S.K.D.L., titular de la cédula de identidad Nº 4.084.245, en su carácter de propietaria del referido inmueble.

Cursa en autos, poder especial (copia simple) Autenticado ante la Oficina de Registro Público con funciones de Notariales del Municipio F.d.P.d.E.A., Puerto Píritu, otorgado en fecha 16-02-2010, por la ciudadana S.K.D.L., al ciudadano J.A.R.P., la cual se encuentra registrado bajo el numero 10, folios 45 al 48, tomo X de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaria.

Cursa inspección técnica de fecha 06-09-2010, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en un inmueble ubicado en CALLE LAS DELICIAS, SECTOR BUENOS AIRES, QUINTA SARITA, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATEGUI, en la cual se deja constancia sobre la ubicación y el estado en que se encuentra actualmente el inmueble objeto de Invasión.

Cursa acta de entrevista de fecha 02-09-.2010, rendida ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Barcelona, por la ciudadana Y.A.R., quien rindió declaración en calidad de testigo.

Cursa acta de entrevista de fecha 02-09-.2010, rendida ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Barcelona, por el ciudadano GEANNI F.O.Q., quien rindió declaración en calidad de testigo.

Cursa acta de entrevista de fecha 02-09-.2010, rendida ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Barcelona, por la ciudadana F.D.R.R., quien rindió declaración en calidad de testigo.

Cursa acta de entrevista de fecha 02-09-.2010, rendida ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Barcelona, por el ciudadano J.R.C.C., quien rindió declaración en calidad de testigo.

Cursa acta de entrevista de fecha 02-09-.2010, rendida ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Barcelona, por el ciudadano S.C.A., quien rindió declaración en calidad de testigo.

Cursa acta de entrevista de fecha 08-09-.2010, rendida ante el Comando Regional Nº 07, Destacamento 75 de la Guardia Nacional Barcelona, por la ciudadano DIANNORIS R.D.D., quien rindió declaración en calidad de testigo,

Cursa ficha catastral, emanada de la Oficina Municipal de Catastro del Municipio F.d.P. de fecha 30-04-2009, a nombre de S.K.D.L., de un inmueble ubicado en la Calle las Delicias del Sector Buenos Aires de la ciudad de Puerto Piritu, signado con el numero catastral 01-12-02-09, siendo los datos que aparecen en la ficha catastral los siguientes: Nº 47 folios 237 al 246 Tomo III, 3er. Trimestre, Protocolo Primero, fecha 01-08-1982.

Cursa tradición legal (Documento Certificación): Constante de tres (03) folios útiles, del terreno y el que constituye la QUINTA SARITA, ubicada en la CALLE LAS DELICIAS, SECTOR BUENOS AIRES, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATETGUI, registrado en fecha 06-08-1992, bajo el Nº 47, folios 235 al 238 Protocolo Primero, Tomo III, Tercer Trimestre del año.

Cursa certificación de gravámenes (Documento Certificado); constante de tres (03) folios útiles, del terreno y el que constituyo la QUINTA SARITA, ubicada en CALLE LAS DELICIAS, SECTOR BUENOS AIRES, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATEGUI, registrado en fecha 06-08-1992, bajo el Nº 47, folios 237 al 238, Protocolo Primero, Tomo III, Tercer Trimestre del año.

Cursa copia certificada, constante de cuatro (’04) folios emitida por la ABG. VERUSKA H.S., Registradora Pública del Municipio Autónomo F.P.d.E.A., de un Documento donde se desprende que el inmueble ubicado en CALLE LAS DELICIAS, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATETGUI, es propiedad de la ciudadana S.K.D.L., el cual quedo registrado en fecha 06-08-1992, bajo el Nº 47, folios 235 al 238, Protocolo Primero, Tomo III, Tercer Trimestre del año.

Con fundamento en todas las actuaciones que anteceden, el Dr. HARRINSON GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal 1º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, solicita a este Tribunal se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en el DESALOJO de los que ocupan ilegalmente el inmueble ubicado en la CALLE LAS DELICIAS, QUINTA SARITA, SECTOR BUENOS AIRES, MINICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU ESTADO ANZOATEGUI.

Ahora bien, como bien lo indica el Fiscal del Ministerio Público, en el presente caso nos encontramos ante la presencia de la presunta comisión del delito de INVASION previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, el cual según lo dicho por el titular de la acción penal, no se encuentra evidentemente prescrito, ya que en sus dichos, ocurrió durante el mes de junio del año 2010.

Así las cosas, es menester para este Despacho a los fines de considerar las medidas cautelares en sede penal incorporar la medida innominada prevista en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil y que contiene de manera genérica, el Código Orgánico Procesal en el numeral noveno del articulo 256.

A tal efecto, es imperativo establecer el concepto de la medida cautelar, que no es otro según la doctrina científica, que cualquiera de las adoptadas en un proceso, a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser más eficaz. La misma doctrina sostiene, que dentro de sus características más importantes encontramos la instrumentalidad, por estar al servicio de la función jurisdiccional para garantizar provisoriamente su eficacia. La provisionalidad, en virtud de que los efectos constituidos por ellas, no solo tienen duración temporal, sino que tiene duración limitada. La revocabilidad, es decir, que de acuerdo con el curso de que tome el proceso donde fueron dictadas y aún antes de que se dicte la providencia principal, esto es según la c.d.p. antes referida, que el operador de justicia resuelva la controversia, ellas son susceptibles de sufrir transformaciones o simplemente ser revocadas de oficio o a petición de parte por el órgano jurisdiccional que las emite. Y finalmente, la jurisdiccionalidad, que consiste en que las medidas cautelares, tiende a la realización del fin jurisdiccional (Diccionario Jurídico Venelex. 2003. Tomo I).

Ahora bien, la facultad otorgada a los jueces con competencia penal para dictar medidas de este tipo, de contenido real o material –artículos 283 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal- descansa, ciertamente, en el propósito de lograr el aseguramiento de los objetos activos o pasivos del delito en sede penal. Como es obvio, a esta finalidad quedan ligadas también, las medidas cautelares que en forma innominada, dicten los tribunales penales al amparo de lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por aplicación de la norma de reenvío contenida en el ya mencionado artículo 551. Así que el decreto de tales medidas va a depender, aparte de lo anterior, de un criterio de razonabilidad, así que el juez debe discernir y juzgar la necesidad de su dictado, así como su adecuación.

De conformidad a Sentencia Nº 00976, emanada de la Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrado: YOLANDA JAIMES GUERRERO, se dejó sentado lo siguiente: “Advierte la Sala que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la tutela Judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del PERICULUM IN MORA y del FUMUS B.I., para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como la del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria, la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el Ordenamiento, las señaladas presunciones y en este sentido al no configurarse alguno de estos requisitos, no procedería la medida cautelar solicitada y tales presunciones”

De manera que, las medidas cautelares innominadas tienen como requisitos de procedencia, según lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aparte del fumus b.i. (presunción de buen derecho) y el periculum in mora, este otro, denominado por la doctrina y jurisprudencia como periculum in damni o lo que es lo mismo el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece la condiciones de procedibilidad de las medidas establecidas en el Titulo I del Libro Tercero del mismo, expresando que el Juez las decretará, solo cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El artículo 587, reza: “Ninguna de las medidas de que trata este Titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”.

De igual manera, conforme a Sentencia Nº 132 de la antes mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado: HILDEGARD RONDON DE SANSO, estableció que el “Legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mención de la existencia de partes en el juicio, lo cual esta presente en el parágrafo primero, del artículo 588, al señalar “...cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ...” y en el parágrafo segundo cuando se prevé la oposición de la parte contra quien obra la providencia. Por lo anterior a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado. La diferencia con la cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que medida cautelar plantea”.

Ahora bien, en relación al petitorio que motiva el presente pronunciamiento observa este Tribunal que el Ministerio Público basa su pretensión de medidas cautelares innominadas, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana S.K.D.L., quien presuntamente está siendo víctima del delito de INVASIÓN.

No obstante, se evidencia de las actuaciones que conforman el presente asunto que el representante Fiscal, hasta el presente momento procesal no ha realizado la imputación formal sobre los ciudadanos que presuntamente se encuentran ocupando ilegalmente el inmueble propiedad de la denunciante; tampoco consta que éstos hayan sido citados a la Fiscalia para que se les informara sobre los hechos presuntamente cometidos, ni se les ha imputado el delito de INVASION previsto en el articulo 471 literal A del Código Penal Vigente, presuntamente cometido en perjuicio de la ciudadana S.K.D.L.; pues sólo se verifica al folio 49 del presente asunto que se ordenó la practica de un censo a los habitantes de la vivienda ubicada en la CALLE LAS DELICIAS, QUINTA SARITA, SECTOR BUENOS AIRES, MINICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU ESTADO ANZOATEGUI, en el que se dejara constancia sobre la identificación plena y el número de personas discriminaos por sexo y edad, sin embargo no se especifica si el censo a realizar era para determinar el numero de presuntos invasores o el numero de personas que habitaban el inmueble al momento de la ocurrencia de los hechos denunciados.

Así las cosas, es importante destacar el criterio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en cuanto a la imputación fiscal, donde se establece que aquella es una actividad propia del Ministerio Público, en la que sólo se informa a la persona averiguada el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, además de los derechos que le otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido por su abogado. Por tanto, es una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano en ese acto, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal, por lo que debe presumirse que los investigados deben estar asistidos por un profesional del derecho de su entera confianza, no pudiéndose ver como un acto de violación a derecho a garantía Constitucional alguna y en todo caso puede el Ministerio Público solicitar las medidas cautelares innominadas, toda vez que existe la presunción de la comisión de un hecho punible y los presuntos autores ya estarían individualizados.

Así las cosas procede esta Instancia Penal a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 256 encabezamiento y ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por el ministerio Público, de la manera siguiente:

El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna medida entre la que destaca la del numeral 9º que dispone que puede decretarse cualquier medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

En este mismo orden de ideas quien aquí decide, observa que el mentado fiscal acompaña a su pedimento una serie de recaudos y documentación que acredita sólo la existencia de un derecho de propiedad de la parte denunciante que en apariencia se encuentra lesionado, constatándose en las actas relacionadas con la investigación penal, una serie de actas de entrevistas y de actas de investigación que no permiten a este órgano decisor determinar la existencia de un presunto autor o responsable del hecho punible (invasión). Se pregunta esta Juzgadora ¿Porque no hay imputado o imputación en la presente investigación por parte del Ministerio Público, habiendo la presunta comisión de un hecho punible?

El Tribunal Supremo de justicia en forma reiterada, ha establecido que para el otorgamiento de una medida cautelar innominada se exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso. Al respecto debe esta Instancia hacer mención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político – Administrativa de fecha 26 de Abril de 2005, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JIMES GUERRERO en el cual se estableció lo siguiente:

… el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial absolvió al prenombrado juez, no obstante que éste, según aprecia la Inspectoría General de Tribunales, incurrió en abuso de autoridad, al decretar una medida cautelar innominada no prevista legalmente, y sin un procedimiento principal que le sirva de sustento. Por ello, considera que el Juez incurrió en abuso de autoridad previsto en el numeral 16 del artículo 40 de la Ley de Carrera Judicial y ordinal 7º del artículo 39 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura…Debe indicarse que la función del juez es, administrar justicia dentro de los límites que el ordenamiento le fija, distribuyendo, en razón de la materia, cuantía y territorio la competencia específica donde cada uno desarrollará sus funciones. En tal sentido, para que se verifique este ilícito disciplinario, no basta constatar que se trate de un simple ejercicio de una competencia ajena o simplemente fuera de su ámbito operativo, sino que será menester que el juez vaya más allá, desplegando una conducta abusiva, desproporcionada de sus deberes legales, que debe poner en evidencia su inidoneidad para ocupar el cargo de juez. Los ejemplos que se señalan para ilustrar mejor lo que constituye dicho concepto, son el caso de un juez civil que ordene un auto de detención o un juez de menores que ordene un reenganche de trabajadores, etc… En vista de una solicitud de medidas cautelares innominadas, presentada el día 9 de octubre de 2002, por dos Fiscales del Ministerio Público con competencia plena para conocer de los hechos acaecidos en el país los días 11 al 14 de abril de 2002, donde se pide la prohibición del empleo de armas de fuego de alta potencia a los Cuerpos de Seguridad del Estado Venezolano que puedan fungir como dispositivos de seguridad que vigilarían la marcha u otras concentraciones fijadas para el día 10 de octubre de 2002, en la ciudad de Caracas, el Juez David Manrique Maluenga decretó medida cautelar innominada en los siguientes términos:

(...)

Establece el artículo 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:… declara: PRIMERO: Se ordena a los diferentes Organismos del Estado que estarán desplegando dispositivos de seguridad en los distintos puntos de la concentración o marcha convocada para el día 10 de octubre del presente año, abstenerse en lo que respecta a la utilización de armas de fuego de alta potencia, vale decir, de las conocidas como fusiles automáticos livianos (fal) fusiles m16, subametralladoras hk33 y subametralladoras hk-mp5, así como cualesquiera otras que sean catalogadas por la ley como tales. SEGUNDO: Queda prohibido a los particulares que asistan a la convocatoria de concentración o marcha asistir a tal acto público provistos de armas de fuego, armas blancas, armas insidiosas, así como cualesquiera otros objetos que pudiesen de alguna forma ocasionar algún tipo de lesión entre los asistentes y/o transeúntes. TERCERO: Este Tribunal prohíbe así mismo a las personas que por uno u otro motivo se (sic) sean ajenas a la convocatoria de concentración o marcha, de asistir o transitar dentro o fuera del perímetro, específicamente a las adyacencias del paso de los manifestantes, provistos de armas de fuego, armas blancas, armas insidiosas, así como cualesquiera otros objetos que pudiesen de alguna forma ocasionar algún tipo de lesión entre los asistentes y/o transeúntes. CUARTO: Se hace del conocimiento a los distintos Organismos de Seguridad del estado (sic) venezolano, que los mismos quedarán en la obligación de dar estricto cumplimiento de lo aquí acordado por este Tribunal. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43,46, 55 y 68 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo señalado en el artículo 10, numeral primero de la Ley Para el Desarme. CUMPLASE…. Cabe destacar que los fallos judiciales deben presumirse ajustados a Derecho y adecuados a la resolución de los conflictos sometidos a la consideración del Juez. La parte que se considere afectada por la sentencia, tiene a su disposición los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico venezolano. De modo pues, que el contenido de las sentencias de fondo pasadas en autoridad de cosa juzgada no pueden reputarse como una lesión ilegítima a los derechos de las personas. Si bien pueden aparejar restricciones o limitación a los derechos de las partes, han de tenerse como el resultado de una actividad jurisdiccional que corona con una sentencia definitiva… Estima el Tribunal, que si bien, por mandato de los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los jueces penales les está atribuida la competencia para el dictado de medidas cautelares nominadas e innominadas, en uno u otro caso, debe procederse con suma cautela, evitando así excesos que pudieran afectar la ejecutividad de lo resuelto en procesos jurisdiccionales de otro orden (civil, mercantil, administrativo, laboral, etc.)…

En el presente caso, existe una presunta víctima, pero no tenemos individualizado como imputado a ninguna persona (o por lo menos no se acredita), o sea que no hay ningún tipo de investigación criminal que señale como imputado a persona alguna, así pues que no existiendo aun una causa penal de la cual se puedan derivar medidas cautelares nominadas o innominadas; no puede este tribunal decretar las medidas solicitadas por la representación fiscal, pues ello significaría una franca violación al debido proceso, derecho a la defensa, igualdad de la partes, derecho a ser oído y a una tutela judicial efectiva que corresponde a todas las partes Constitucional y legalmente, principios y garantías estos por los cuales esta Juzgadora tiene el deber de velar, pues las mismas no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte el derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia, destacándose que con la decisión hoy proferida no se pretende la impunidad, la continuación o extensión de un delito, sino que en criterio de quien aquí juzga, no están configurados los requisitos que exige el Legislador para la tenga lugar la medida cautelar solicitada, puesto que las mismas son de carácter preventivo, y están previstas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva, siendo así las cosas, acordarlas sería subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso.

En virtud de los razonamientos ya expuestos este juzgado de control estima procedente NEGAR la solicitud formulada por el Dr. HARRINSON GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal 1º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en representación del Estado Venezolano, mediante el cual requiere se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en de desalojo por parte de los que ocupan ilegalmente el inmueble ubicado en la CALLE LAS DELICIAS, QUINTA SARITA, SECTOR BUENOS AIRES, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATEGUI, propiedad de la ciudadana S.K.D.L. y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal 3º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el Dr. HARRINSON GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal 1º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en representación del Estado Venezolano, mediante el cual requiere se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en de desalojo por parte de los que ocupan ilegalmente el inmueble ubicado en la CALLE LAS DELICIAS, QUINTA SARITA, SECTOR BUENOS AIRES, MUNICIPIO PEÑALVER, PUERTO PIRITU, ESTADO ANZOATEGUI, propiedad de la ciudadana S.K.D.L., por cuanto considera esta juzgadora que dicha solicitud no cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 256 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión del presente asunto al Ministerio Público, una vez que conste en autos la resulta de la notificación, a los fines de concluir con la presente investigación. Regístrese. Notifíquese. Cúmplase…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 18 de julio de 2011 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. J.B.B., quien se encontraba supliendo a la Dra. C.B. GUARATA, ya que estaba haciendo uso de sus vacaciones legales y una vez reincorporada a sus labores con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

El 21 de julio de 2011 se dictó auto acordando solicitar el asunto principal al tribunal de origen, por cuanto se hizo necesario a los fines de admitir el presente recurso, siendo recibido en fecha 01 de agosto de 2011.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación tiene como propósito que esta Instancia Superior revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de febrero de 2011 en la cual declaró sin lugar la solicitud de decretar medida cautelar innominada, consistente en el desalojo por parte de las personas que ocupan un inmueble propiedad de la ciudadana S.K.D.L., ubicado en Calle Las Delicias, Quinta Sarita, Sector Buenos Aires, Municipio Peñalver, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui.

En vista de que el impugnante fundamenta su escrito recursivo en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Ahora bien, a los fines de resolver el presente recurso de apelación considera oportuno este Tribunal Superior señalar lo siguiente:

El Estado es el garante del disfrute de todos los derechos fundamentales inherentes a la existencia humana. Entre ellos, junto al derecho a la vida, la alimentación, la adecuación y la salud, coexiste el derecho a una vivienda digna, el cual implica un enorme esfuerzo de todos los órganos y entes del Estado, en función de la complejidad social y económica de la solución de los problemas habitacionales.

El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, debidamente suscrito y ratificado por la República, impone a los Estados Partes la obligación general de adoptar medidas adecuadas, de carácter positivo, en particular, la adopción de medidas legislativas dirigidas a garantizar a todas las personas el derecho humano de una vivienda adecuada.

Igualmente, la Declaración de los Derechos Humanos dispone que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al derecho de tener una vivienda adecuada.

El Estado venezolano tiene el deber de garantizarle el derecho a toda persona de tener una vivienda adecuada y a la protección del hogar y la familia, dándole prioridad a las familias, garantizando los medios para que éstas, especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales, de conformidad con el espíritu, propósito y razón de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es oportuno citar el contenido del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicio básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas.

El artículo 4 del novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, de fecha 6 de mayo de 2011, establece lo siguiente:

A partir de la publicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el presente Decreto-Ley.

Los procesos judiciales o administrativos en cursi para la entrada en vigencia de este Decreto-Ley, independientemente de su estado o grado, deberán ser suspendidos por la respectiva autoridad que conozca de los mismos, hasta tanto las partes acrediten haber cumplido el procedimiento especial previsto en este Decreto-Ley, luego de lo cual, y según las resultas obtenidas, tales procesos continuarán su curso.

De la revisión del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2011-000550 evidenció esta Instancia Superior que el Representante Fiscal solicitó al Tribunal a quo dictara una medida cautelar innominada de desalojo, de las personas que se encuentran en el inmueble propiedad de la ciudadana S.K.D.L., ubicado en Calle Las Delicias, Quinta Sarita, Sector Buenos Aires, Municipio Peñalver, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui, argumentando que existe la comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito ya que presuntamente fue cometido en el mes de junio de 2010; tal pedimento lo planteó con fundamento en lo establecido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, constatando esta Superioridad que actualmente la remisión del Código Orgánico Procesal Penal a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, está establecido en el artículo 550 y no en el 551, como lo señaló tanto el Representante del Ministerio Público como la Juzgadora a quo.

Las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del pericullum in mora y del fumus b.i., para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como la del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria, la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones y en este sentido al no configurarse alguno de estos requisitos, no procedería la medida cautelar solicitada y tales presunciones.

Para determinar la procedencia de las medidas cautelares innominadas es necesario la existencia fomus bonis juris (presunción de buen derecho) y del pericullum in mora, que es el temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar daños graves o de difícil reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 14 de marzo de 2001, expediente Nº 00-2420, establece entre otras cosas lo siguiente:

… De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

… Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem)…

Del análisis del extracto de la jurisprudencia antes citada se desprende que para que pueda proceder la medida cautelar innominada es necesario que se hayan constituido en partes del proceso penal, es decir, que exista una investigación y por ende, una imputación para llevar a cabo todo el proceso, tal como lo establecen nuestras normas.

De la revisión de las actas traídas a esta Superioridad se evidencia que la Juzgadora a quo fundamentó su negativa en que en el caso que nos ocupa no existe una imputación formal de los ciudadanos quienes presuntamente se encuentran ocupando ilegalmente el bien inmueble propiedad de la ciudadana S.K.D.L. y, a la letra de la jurisprudencia citada ut supra no se hace procedente el dictamen de medidas cautelares innominadas, ya que en la investigación llevada por el Ministerio Público no se ha individualizado a persona ninguna como presunta autora o partícipe de los hechos investigados esto es, no han sido imputados los respectivos sujetos activos, lo que conduce a concluir a esta Alzada de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales en aras de garantizar la integridad de la Carta Magna de que haberse acordado por el a quo la medida cautelar innominada se estaría transgrediendo la garantía fundamental del debido proceso prevista en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que al no haberse trabado la littis tal y como lo señaló la recurrida ratifica lo dicho anteriormente por esta Superioridad en cuanto al debido proceso y la conjunción de otros derechos y garantías Constitucionales tales como el derecho a la defensa, igualdad de la partes, derecho a ser oído y a una tutela judicial efectiva que corresponde a todas las partes Constitucional y legalmente.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado J.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.K.D.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 14 de febrero de 2011, en la cual declaró sin lugar la solicitud de decretar medida cautelar innominada, consistente en el desalojo de un inmueble presuntamente propiedad de la mencionada ciudadana, al no encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.K.D.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 14 de febrero de 2011, en la cual declaró sin lugar la solicitud de decretar medida cautelar innominada, consistente en el desalojo de un inmueble presuntamente propiedad de la mencionada ciudadana, al no encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R.R.

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ.-