Decisión nº PJ0152015000121 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Septiembre de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2015-000235

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2011-000171

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación interpuestos simultáneamente por la parte actora y las codemandadas, contra la sentencia proferida en fecha 15 de junio de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció en primera instancia, en fase de juicio, y que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano P.D.G.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.415.169, domiciliado en Barquisimeto, Estado Lara, representado judicialmente por los abogados J.M.Y. y Lassister Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 25.922 y 23.038, respectivamente, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2004, bajo el No. 32, Tomo 23-A, representada judicialmente por los abogados C.C. y C.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 72.728 y 40.918, respectivamente; así como, contra la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de noviembre de 2000, bajo el No. 43, Tomo 41-A, representada judicialmente por los abogados E.G.R., R.E.G., A.G.C., B.G.C., M.C.d.M., D.A.G.C., E.G.C., A.P.R.E., M.G.V. y N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591,98.651, 99.848, 112.281 y 112.228, respectivamente.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública en la cual, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal profirió su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, conforme a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el libelo de demanda, alega la parte accionante que en fecha 06 de septiembre de 2004 comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE OCCI-CARGA, C.A., con el cargo de Chofer de Gandola, devengando un salario variable y que dependía de los fletes realizados durante el mes, lo que promedia la cantidad de bolívares 2 mil 500.

Agrega que viajaba en una gandola de lunes a sábado, desde la ciudad de Barquisimeto hasta la sede de la empresa que está ubicada en el Estado Zulia y se regresa diariamente, por lo que su labor la ejecutaba en un tiempo de 14 horas diarias.

Expone que en fecha 16 de junio de 2010 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certificó enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, igualmente certificó que la enfermedad que padece es hernia discal L5-S1, ocasionándole una discapacidad parcial permanente y al efecto ha recibido tratamiento farmacológico y fisiátrico sin mejoría, razón por la cual lo intervienen quirúrgicamente en el mes de julio 2009.

En tal sentido afirma que la enfermedad ocupacional que padece se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención por parte de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., sabiendo el empleador que corría peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

Por ello, en virtud de la enfermedad que padecía, decidió instar un procedimiento ante Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que se investigara el origen del accidente (sic), como en efecto se hizo, abriendo la causa signada con el número ZUL-47-IE-10-0180, por lo que fue evaluado por el Departamento Médico bajo el No. de Historia I-5027, así como sus especialistas tratantes, neurocirujano y fisiatra, lo cual le ausculto (sic) discopatia L4-L5, hernia discal L5-S; culminando el mencionado procedimiento administrativo en fecha 16 de junio de 2010 mediante acta de certificación lo cual dice “… CERTIFICO QUE SE TRATA DE UNA HERNIA DISCAL L5-S1 intervenida la enfermedad agravada por el trabajo, (CIE-M5119 lo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE…”, según los artículos 70 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Expone que actualmente no está laborando para la empresa a causa de su enfermedad que lo imposibilita para continuar el mismo, razón por la que pide la prestación de antigüedad y utilidades, pago de cesta tickets, por cuanto su enfermedad lo imposibilita para ejercer el mismo, aunado al hecho que su patrono le indica que no realiza la misma tarea con la misma eficacia que lo hacía cuando inició su prestación de servicio.

Que desde la fecha del reposo, marzo de 2009 hasta la presente fecha, el patrono no satisfizo el pago de cesta tickets, del cual es acreedor por gozar de reposo médico, por lo que reclama este concepto calculado desde la fecha del reposo médico junio de 2009 hasta la culminación de sus servicios noviembre de 2010.

De otra parte, agrega que la empresa TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. es una empresa contratada por CERVECERIA POLAR, C.A., para que ejecute el transporte de su mercancía desde la ciudad de Maracaibo hasta la ciudad de Barquisimeto y viceversa y que la solidaridad deviene porque entre ambas empresas existe conexión e inherencia dado a que la mayor fuente de lucro de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. son los ingresos provenientes de CERVECERIA POLAR, C.A., aunado al hecho que este servicio lo presta TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. de manera continua y permanente, con sus propios vehículos. Así pues, en base a lo anterior pide que se declare en el presente caso que existe inherencia y conexidad, y por ende solidariamente responsable.

Que reclama el concepto de prestación de antigüedad y de utilidades. Así mismo reclama, los conceptos de pago de la indemnización por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, daño moral y psicológico, lucro cesante.

Que las condiciones inseguras y riesgosas en las cuales se le ordenaba realizar consistieron entre otras en que no cumplían con las obligaciones entre las que se tienen: 1) Las condiciones de seguridad en la empresa evidencian un alto riesgo para los trabajadores, con el solo hecho de no haber tenido la diligencia de la empresa en mantener condiciones seguras, pues claramente se observa que al momento de la inspección realizada por la funcionaria de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) la empresa no tenía un asesor de seguridad industrial ni un personal médico ocupacional, programa de seguridad y salud en el trabajo, que la empresa no realiza examen pre-empleo, períodicos, pre-vacionales y post-vacacionales, programas de instrucción y capacitación.

Afirma que la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que padece, deriva del hecho ilícito patronal consistente entre otras, en que la cantidad de horas diarias a disposición del patrono conduciendo un vehículo que por su vibración y desperfecto de carretera agravó su enfermedad que ameritó intervención quirúrgica, es decir, una exposición al medio de trabajo por condiciones disergonómicas sin decir por el incumplimiento de las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. y CERVECERIA POLAR, C.A.; a objeto que en forma solidaria le paguen la cantidad de bolívares 347 mil 081 con 85 / 100 céntimos, por los conceptos que se especifican en el escrito libelar.

ALEGATOS DE TRANSPORTE OCCICARGA, C.A.:

Opone como punto previo la prescripción de la acción para reclamar el cobro de las prestaciones sociales, a las que eventualmente pudiera tener derecho el actor, en ocasión a la prestación de servicios laborales que mantuvo con ella, en el período comprendido desde el 06 de septiembre de 2004, hasta el 15 de noviembre de 2010, fecha cierta de la extinción del vínculo de trabajo, lo cual invoca en atención a los parámetros y límites establecidos en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente desde el 16 de junio de 1997 hasta el 06 de mayo de 2012, el cual figura como el instrumento legal que rigió la relación de trabajo y por tanto, aplicable al mismo, (artículo 61). Que su notificación judicial ocurrió expirado en exceso el lapso legal de prescripción, que a tal efecto era establecido en el mencionado artículo 61, en concordancia con el literal “A” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual invoca a su favor la prescripción de la acción y solicita así sea pronunciado.

Admite que el actor inició la relación de trabajo para con ella en fecha 06 de septiembre de 2004, realizando funciones con el cargo de CHOFER DE GANDOLA; que el salario devengado por el actor, se pactara de forma variable y dependía de los fletes realizados durante el mes, lo que promediaba para la fecha en que cesó en sus funciones de trabajo, producto de la suspensión de la relación de trabajo, la suma de bolívares 2 mil 500, mensuales. Admite que el demandante viajaba en el marco de sus actividades habituales de trabajo, en una gandola de lunes a sábado, desde la ciudad de Barquisimeto que es su residencia hasta la sede de la empresa que está ubicada en el Estado Zulia, y se regresa diariamente.

Niega que en fecha 16 de junio de 2010 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certificó enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, igualmente certificó que la enfermedad que padece el actor, es hernia discal L5-S1 ocasionándole una discapacidad parcialmente permanente, y que al efecto, este haya recibido tratamiento farmacológico y fisiátrico sin mejoría, razón por la cual lo intervienen quirúrgicamente en el mes de julio del 2009.

Afirma que lo cierto y la verdad de los hechos, es que ella cumple y siempre ha cumplido con toda la política y gestión integral en materia de salud y seguridad en el trabajo, diseñando con la participación activa y protagónica de los trabajadores, el correspondiente Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo, promoviendo la conformación efectiva del Comité de Salud y Seguridad Laborales, brindando de manera constante, regular y gratuita a todos sus trabajadores un conjunto de charlas en materia de salud y seguridad en el trabajo, cumpliendo con los deberes formales de inscribir a los trabajadores en el sistema de salud y seguridad social que brinda el Estado Venezolano, en fin, señala que es evidente que ella cumplió con el mandato legal establecido en las disposiciones estatuidas en la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que ella en el mes julio de 2009, ofreció al actor ayuda y asistencia médica, además le suministró por su cuenta y costo al actor, un equipo médico quirúrgico de titáneo para artrosis de columna lumbar para 2 niveles, barras estabilizadoras, tuercas de bloqueo, conector trasverso e injerto oseo, a ser colocadas en la persona del actor, los cuales fueron suministrados por la empresa EQOS, C.A., según factura No. 000997, con No. De control 00-000697, emitida en fecha 21-07-2009; este aporte lo realizó ella para procurar una mejoría en el estado de salud que agobiaba al actor, para que este recuperara su estado de salud.

Niega que las causas de la enfermedad ocupacional que según su decir, padece el actor, se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención por TRANSPORTE OCCICARGA, pues lo cierto es que ella cumple y siempre ha cumplido con toda la política y gestión integral en materia de salud y seguridad en el trabajo. Que veló de manera eficiente y en la medida de sus posibilidades materiales y legales, en el cumplimiento de todos los extremos de seguridad y salud en el trabajo de manera de evitar la ocurrencia de situaciones inseguras que pusieran en peligro la salud y condición física de los trabajadores, dentro de los cuales se encontraba el actor.

Niega que el actor haya iniciado un procedimiento administrativo en virtud de la enfermedad que padecía y lo cierto es que ella desconoce de la existencia del aludido procedimiento administrativo que alude la parte actora, del cual dicho sea de paso, nunca fue parte, y nunca le fue notificado de su iniciación, por lo cual mal puede conllevarle consecuencias jurídicas de ningún tipo.

Que el conocimiento que tiene ella de la existencia de una patología referida a la denunciada con este proceso judicial, lo tuvo en el mes de junio de 2009, fecha en la cual el actor manifestó padecer de una patología en su columna, la cual nunca asoció a sus labores habituales de trabajo, por el contrario requirió de la ayuda y del apoyo material y económico de su parte, quien se lo ofreció de manera desinteresada.

Niega que el procedimiento administrativo culminara en fecha 16 de junio de 2010, mediante acta de certificación que indicara que el ciudadano P.G., padece de una hernia discal L5-S1 (intervenida), la cual fue agravada por el trabajo, (CIE-M511) lo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; en efecto aduce que es cierto que el actor presenta antecedentes patológicos anteriores a las labores desempeñadas para ella, al tiempo que el trabajo que este desempeñó para ella, no requiere de esfuerzo físico, ni tampoco de movimientos repetitivos, ni de flexo extensión, por lo cual, no puede atribuírsele responsabilidad a ella, ni en la aparición de dicha patología, ni en su supuesto agravamiento, ya que no existe la relación de causalidad entre la labor desempeñada y patología que adolece el actor.

Niega que el actor actualmente no esté laborando para la empresa a causa de su enfermedad que le imposibilita para continuar con sus labores, ya que lo cierto es que el demandante decidió por sus propios medios dar por terminada la relación de trabajo, al no presentarse nuevamente a cumplir con sus labores, a pesar de habérsele terminado los permisos o suspensiones por incapacidad médica que le fueran otorgados, con posterioridad a su intervención quirúrgica, que le fuera practicada en el mes de julio de 2009, por lo que a partir de ese momento se entiende su voluntad irrefutable, de dar por terminada la relación de trabajo, por voluntad unilateral del trabajador.

Afirma que ella en modo alguno tiene responsabilidad directa en la supuesta patología que adolece el trabajador y que el actor se comprometió en ocasión al trabajo a desempeñar al servicio de ella, a cumplir con la normativa y políticas de la empresa sobre seguridad, higiene y ambiente en el trabajo, cumplir con las medidas preventivas que debía adoptar, la obligación de reportar o notificar oportunamente de cualquier situación que afectara su salud en ocasión a las funciones desempeñadas. Que recibió oportunamente los implementos y dispositivos necesarios para ejecutar sus labores, de manera de evitar riesgos a su estado y condición física, recibió oportunamente la descripción de las actividades y las labores que debía realizar en el curso de la prestación de servicios personales que éste ejecutaba a favor de ella.

Que debe demostrarse el hecho ilícito del patrono en la ocurrencia de la patología que adolece el trabajador, circunstancia que no se podrá acreditar nunca con el material probatorio aportado al proceso por parte del actor, por el contrario del material probatorio aportado al proceso, se evidencia, según su decir, que ella cumple y siempre ha cumplido, con toda la política y gestión en materia de salud y seguridad en el trabajo

En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de bolívares 347 mil 081 con 85 céntimos, por los conceptos que se especifican en el escrito libelar.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA CERVECERIA POLAR, C.A.:

Como punto previo opone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad y de interés del actor y de la demandada, para intentar y sostener este juicio, afirmando que el actor jamás estuvo unido a la Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR, C.A. en una relación laboral, ni bajo ninguna otra modalidad de relación, jamás fueron sus trabajadores. Es por ello que niega los hechos narrados por el demandante y contradice el fundamento de su acción. Que el mismo actor reconoce en su libelo de demanda, que éste laboró para TRANSPORTE OCCICARGA. C.A., la cual fue la que celebró un contrato de transporte con ella, siendo ambas compañías totalmente autónomas e independientes en su actividad, con sus propios registros de comercio, teniendo sedes y domicilios diferentes y propios, y distintos a los de ella.

Expresa que la vinculación comercial con TRANSPORTE OCCICARGA, C.A, comenzó cuando fue contratada por ella para que conjuntamente con otras tantas compañías transportistas valga la redundancia transportaran productos que produce ella hacia otras zonas del país. Que para el objeto social de la misma, poseían personal propio, así como equipos, maquinarias y los instrumentos propios para realizar la actividad que constituye su objeto social.

Que al no existir contrato de trabajo que uniera al demandante a ella, ni por conexidad, ni por solidaridad legal, ni intermediación, ni ninguna otra figura jurídica que la obligue a ella, no tiene ésta la cualidad ni el interés requerido para ser parte en el presente juicio y no existe obligación para ella de pagar suma alguna por los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

Señala que según lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, CERVECERIA POLAR, C.A. y TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., no tienen la misma naturaleza de inherencia, dado que son empresas cuyo objeto social es diametralmente distinto y la naturaleza de la actividad es totalmente distinta, así mismo no constituye TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. una fase indispensable del proceso productivo de CERECERÍA POLAR, C.A, la cual es ampliamente conocido que se dedica a la fabricación de cerveza y malta, lo cual está muy lejos de la actividad desempeñada y efectivamente ejecutada por TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., como lo es el servicio de mantenimiento de montacargas, reparación de motores de arranque y alternadores, de modo tal que entre estas dos sociedades mercantiles no opera en forma alguna la figura de la inherencia.

Que en cuanto a la conexidad, de igual modo esta figura no aplica entre ambas sociedades mercantiles, ya que ninguno de los tres supuestos señalados en el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo son aplicables. Que TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. no se produce como consecuencia de la actividad desarrollada por CERVECERIA POLAR, C.A. y mucho menos entre estas empresas la actividad desarrollada mantiene un carácter permanente.

Que TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. no tiene ningún tipo de exclusividad con CERVECERÍA POLAR, C.A., nunca existió contrato alguno suscrito entre ambas empresas y que haga presumir una relación de trabajo y en modo alguno constituye la principal fuente de lucro de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., dado a que dicha empresa, presta sus servicios a una gran diversidad de empresas. Que actualmente TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. continúa ejerciendo su actividad habitual de igual modo y para otra variedad de empresas, lo que significa sin duda alguna que CERVECERIA POLAR, C.A. no constituye la principal fuente de ingresos de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. y en conclusión entre estas sociedades mercantiles no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley para que opere la solidaridad invocada y alegada en el escrito libelar.

Que ella contrató con TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. para transportar los productos que produce CERVECERIA POLAR, C.A., y jamás fue el patrono del actor de modo que no sabe en forma algunos detalles de la relación laboral ni mucho menos de la existencia de una supuesta enfermedad agravada con ocasión del trabajo. Que a ella no le consta ni tienen porque constarle detalles del vínculo laboral entre P.G. y su patrono y mucho menos si éste padecía algún problema de salud.

Alega que la jurisprudencia y la doctrina han sido claras al señalar que cuando se trata de accidentes o enfermedad no puede hablarse de solidaridad y que es el patrono quien responde directamente por el hecho y sus respectivas indemnizaciones en el caso que efectivamente haya algún incumplimiento de la normativa en materia de seguridad industrial y en consecuencia es personalísima la responsabilidad del patrono y por ello según su decir, no puede pretenderse que en el supuesto y negado caso el Tribunal decidiera si existe alguna dolencia deba ella pagar cantidad de dinero alguna por dicho concepto y así solicita sea declarado.

En consecuencia, niega todos y cada uno de los hechos narrados, así como todos los conceptos y cantidades reclamados por el actor en su escrito libelar.

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de junio de 2015, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció en primera instancia, en fase de juicio, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda; declaró prescrita la acción en relación al cobro de conceptos laborales de prestación de antigüedad y utilidades, condenando a las accionadas a cancelar al demandante, en forma solidaria, la cantidad de bolívares 70 mil por concepto de daño moral, declarando la improcedencia de las cantidades reclamadas por responsabilidad subjetiva y lucro cesante.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso ordinario de apelación, señalando que el ciudadano P.G. desempeñaba funciones como chofer de gandola, para la sociedad mercantil TRANSPORTE OCCICARGA C.A., realizando la ruta Barquisimeto-Maracaibo, transportando cargas pertenecientes a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A. Que le surgieron una serie de dolores al trabajador, pero que por no existir exámenes médicos dentro de la empresa, empeoró el dolor hasta el punto de ser intervenido por motivo de una Hernia Discal (L5-S1), seguidamente, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, se le diagnosticó una “Discapacidad Parcial Permanente”. Que hubo incumplimientos en las condiciones y normas de seguridad e higiene, ello se desprende de la investigación realizada por INPSASEL. Que expresa haber dos puntos de los cuales manifiesta inconformidad con la recurrida, que viene a ser primeramente, la Responsabilidad Subjetiva, y que en relación a ello, el a-quo estableció en la recurrida el nexo causal entre la enfermedad y el trabajo desempeñado por el actor. Que la entidad de trabajo demandada TRANSPORTE OCCICARGA C.A., no cuenta con un Servicio de Higiene y Seguridad en el Trabajo, tampoco se realizan exámenes periódicos, no posee Programa de Seguridad y Salud, Programa de Formación e Información en el Trabajo, que ni siquiera cuenta con un asesor en Seguridad Industrial. Que no concibe como el a-quo habiendo declarado la relación causal procedente, simultáneamente haya declarado improcedente la “Responsabilidad Subjetiva”. Que si el patrono hubiese cumplido con las condiciones de higiene, seguridad y salud en el trabajo, probablemente hubiese evitado aunque sea en parte el daño originado, por lo cual se desprende de ello el aludido hecho ilícito. Que el segundo punto es lo relativo al Daño Moral, para ello hay que tener en cuenta la reconocida solvencia de ambas empresas codemandadas, la gravedad de la enfermedad y del daño, en consecuencia, se solicita como mínimo la cantidad de bolívares 100 mil.

Igualmente, contra el fallo que antecede, la representación judicial de la parte codemandada TRANSPORTE OCCICARGA C.A., ejerció recurso ordinario de apelación, señalando que la empresa TRANSPORTE OCCICARGA C.A., trató en lo posible de evitar la lesión del ciudadano actor, es evidente, que se le notificaron de los riegos y se le entregaron los implementos de trabajo. Que es falso que no posea un Programa de Seguridad y Salud. Que el 70% de los adultos venezolanos adolece de esta patología. Que es una enfermedad propia de la persona y que mal podría imputársele a la empresa por los años laborados. Que con relación al Daño Moral, esta estimado en un 70% de lo reclamado lo cual resulta suficiente. Que hay que tener en cuenta que la demandada sufragó todo los gastos de la intervención y del respectivo implante óseo. Que también hay que tener en cuenta la suspensión de “52 semanas” del actor, en las cuales le fueron cancelados íntegramente, tanto sus cesta-tickets como el correspondiente salario, siendo esta obligación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en vista de que el mismo esta debidamente inscrito. Que la recurrida sobrestimó el Daño moral y subestimo la conducta positiva de la codemandada TRANSPORTE OCCICARGA C.A.

En la oportunidad de la exposición de los fundamentos de apelación en la audiencia de segunda instancia, la representación judicial de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., expresó que la recurrida incurrió en error de interpretación y falsa aplicación de lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que incurre en Falsa Suposición al suponer que la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., es solidariamente responsable con la empresa TRANSPORTE OCCICARGA C.A., del pago del Daño Moral y la responsabilidad objetiva condenada a favor del ciudadano actor, ello causa un gran perjuicio, debido a que si TRANSPORTE OCCICARGA C.A., no responde patrimonialmente, tendría que cancelar CERVECERÍA POLAR C.A., en realidad sin haber tal responsabilidad, lo cual resulta injusto. Que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, que el incumplimiento debe guardar relación directa con el accidente o enfermedad acaecida, y evidentemente de las actas no se desprende nada parecido. Que no trabajaba en CERVECERÍA POLAR C.A., ni en sus instalaciones. Que CERVECERÍA POLAR C.A., y TRANSPORTE OCCICARGA C.A., son empresas distintas con actividades distintas.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, vistos el escrito de demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y las alegaciones de las partes en la audiencia pública ante el Tribunal Superior, observa el Tribunal que han quedado fuera de controversia, la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la demandada Transporte Occicarga C.A. así como la prescripción de la acción en relación a la reclamación de los conceptos relativos a prestación de antigüedad y utilidades; igualmente están fuera de la controversia el hecho del padecimiento por parte del demandante de una enfermedad de origen ocupacional agravada por el trabajo y que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, y la condenatoria por concepto de daño moral; por lo cual, la controversia sometida al conocimiento de la alzada, se encuentra limitada a determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva reclamada por el actor, así como evaluar, para posteriormente precisar, la reclamación relativa al incremento sustancial del monto condenado por daño moral, conjuntamente con la solicitud de la codemandada TRANSPORTE OCCICARGA C.A., de disminuir el monto condenado.

Corresponde de otra parte, verificar la procedencia del alegato relacionado con la responsabilidad solidaria invocada por el demandante en relación a la codemandada CERVECERÍA POLAR C.A., y que es objeto de apelación por la nombrada codemandada.

Así las cosas, no siendo un hecho controvertido la existencia de una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, corresponde al demandante, la carga de la prueba en cuanto a demostrar que dicho agravamiento tiene su origen en el incumplimiento por parte del patrono de sus responsabilidades en cuanto a la salud y seguridad en el trabajo, previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá demostrar que la sociedad mercantil demandada actuó con negligencia, imprudencia o impericia, al no cumplir con la normativa legal en materia de higiene y seguridad laborales.

Corresponde a la entidad de trabajo demandada, demostrar el cumplimiento de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo, asimismo, tiene la parte actora la carga prueba en lo relativo al argumento de la responsabilidad solidaria que invoca en relación a CERVECERÍA POLAR C.A.

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Documentales

   En relación a las pruebas documentales, constantes en el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Lara, Trujillo y Yaracuy del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); que rielan del folio 30 hasta el folio 92 de la pieza principal I, debe observar el Tribunal que el expediente administrativo donde se recoge la actividad administrativa, no es en sí mismo un documento administrativo, sino la conjunción de varias especies de ellos, el cual puede contener verdaderas decisiones o actos preparatorios, inspecciones, informaciones, dictámenes, certificaciones o declaraciones de particulares.

   En cuanto a los documentos emanados de los particulares incorporados por ellos al expediente administrativo, como escritos, solicitudes o peticiones, adquieren autenticidad, por no existir duda sobre su autor, pero su certificación no los convierte en documentos administrativos porque su autor no es un funcionario, siguen siendo instrumentos privados pero auténticos respecto a su autoría, firma y fecha.

   Así se observa, del expediente administrativo, ACTA DE INSPECCIÓN donde se detectan una serie de incumplimientos por parte de la patronal sociedad mercantil TRANSPORTE OCCICARGA C.A., en materia de seguridad y s.o.; en este sentido, se observa la importancia del contenido o información que se desprende del mismo y visto que es un documento público administrativo, en consecuencia, esta Superioridad le concede pleno valor probatorio, evidenciando que para el momento de la investigación, la empresa no constaba con la descripción de cargo del trabajador, no constaba con Programa de Información y Formación Periódica en materia de Seguridad y salud;. Se dejó constancia que para el momento en que el trabajador se encontraba activo, no se constaba en la empresa con un Servicio de Seguridad y salud, es decir, no se le realizaban exámenes médicos a los trabajadores, los cuales se comenzaron a realizar a partir del año 2010. Igualmente la empresa no dispone de evaluaciones de puesto de trabajo.

   Se observa igualmente agregada a las actas del expediente administrativo, certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 16 de junio de 2010, que constituye documento público, del cual se evidencia que el trabajador padece de una patología o enfermedad ocupacional con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar e imputable básicamente a condiciones disergonómicas, certificando que se trata de una hernia discal L5-S1 intervenida, la enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente.

   En cuanto a las pruebas documentales, constantes de NÓMINA DE EMPLEADO de la empresa TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. entre otros; INFORME MÉDICO del Servicio de Neurocirugía Dr. G.C. de fecha 05-06-2009; CONSTANCIAS DE TRABAJO emanada de la empresa TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. de fechas 02 de febrero de 2010 y 06 de septiembre de 2011, a nombre del actor; RECIBO DE PAGO DE VIAJE; C.D.R.D.T. emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente al actor; INFORME MÉDICO emanado del Instituto Diagnostico Barquisimeto (IDB); C.D.I.R. del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y C.D.E.D.I.R. del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios del 30 al 92, ambos inclusive, pieza No. I y folios del 08 al 10, del 12 al 16, ambos inclusive, contenidos en la pieza de recaudos I; dado que en la oportunidad legal correspondiente fueron reconocidas por la parte contraria, observa el Tribunal en cuanto a los pagos de cesta ticket, que en los mismos se hace referencia al trayecto cumplido por el actor Maracaibo – Barqusimeto, San Joaquín – Barquisimeto, Maracaibo Polar II y en todos aparecen como observaciones generales: “POLAR”; se evidencia igualmente inscripción de la empresa y del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; registro de Delegados y Delegadas de Prevención, notificación de riesgos al trabajador así como identificación de riesgos por puesto de trabajo; entrega de equipo de protección personal, así como certificados de incapacidad del trabajador expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se puede observar padecimiento de lumbalgia, post operatorio; suministro articular de titaneo para artrodesis de columna lumbar para el trabajador, En cuanto al Informe Médico de fecha 5 de junio de 2009 y constancias de trabajo, nada aportan a la solución de la controversia.

   En relación a la c.d.r.d.t. en el Instituto previsional, del mismo se evidencia la inscripción del demandante en el referido Instituto, y de la C.d.E.d.I.R. se evidencia que se le diagnosticó una incapacidad para el trabajo del 67%.

   Respecto a las documentales contentivas de RECIBOS DE PAGO DE SALARIO, RECIBOS CESTA TICKET y RECIBOS DE VIAJES emitidos por la demandada, en la oportunidad legal correspondiente las mismas fueron reconocidas y se tiene que de los mismos se evidencian los trayectos cumplidos por el trabajador Maracaibo – Antímano, Maracaibo – Barquisimeto, siempre con al observación general: “POLAR”, de lo cual infiere este Tribunal que la labor del actor estuvo siempre referida a transportar carga relacionada con la Cervecería Polar, en los trayectos antes señalados.

2. Testimoniales

   Se promovieron las pruebas testimoniales de los ciudadanos R.A.S.R. y Yhitzander Segundo Sequera Yánez:

   En relación al ciudadano R.S., manifestó conocer al actor y a la demandada TRANSPORTE OCCICARGA; que lo conoció de la vía Barquisimeto-Maracaibo; que le hace transporte a CERVECERIA POLAR; que trabajaba para la COOPERATIVA EL TRIUNFO como Chofer transportando granos en la ruta Barquisimeto-Maracaibo; que lo conoció en el 2005 y en el 2009 luego perdió el contacto.

   Yhitza.S. dicho ciudadano manifestó conocer al actor y a la demandada; que conoce al actor de las vías, que el actor transporta cerveza de la marca POLAR; que trabaja en la calle manejando gandolas; ruta Barquisimeto, toda la Lara- Zulia; del 2004 hasta la actualidad.

   En cuanto a las testimoniales rendidas, se tiene que de las mismas se desprende que en su labor para Transporte Occicarga el trabajador transportaba carga de Cervecería Polar C.A.

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA TRANSPORTE OCCICARGA, C.A.:

1. Documentales

   Respecto a las pruebas documentales, que rielan a los folios del 169 al 177 y 183 al 222, ambos inclusive (charlas de seguridad, pieza de recaudos I); la representación judicial de la parte actora las impugnó por ser copias simples y no estar suscritas por su representado, en este sentido, al no demostrase su autenticidad, son desechadas del acervo probatorio.

   En relación a la documental que riela a los folios del 178 al 182 (de las obligaciones del conductor, pieza de recaudos I), el apoderado judicial de la parte actora la impugnó por no estar suscrita por su representado, por lo cual no se les otorga valor probatorio.

   En lo referente a las documentales que rielan a los folios del 223 al 229, ambos inclusive (constancias de registro delegado de prevención con sus respectivas planillas para el registro de delegados de prevención; carta de aprobación sobre delegados de prevención y manual de seguridad, higiene y ambiente, pieza de recaudos I; se observa que el apoderado judicial de la parte actora impugnó las mismas, por no estar vinculados a los hechos que se ventilan en la presente causa, seguidamente, la parte promovente insiste en su valor probatorio por ser el mismo un documento público administrativo que puede ser adminiculado a la prueba de informes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); al respecto, considera esta Superioridad que los mismos se evidencia que la empresa registró a los Delegados de Prevención en el INPSASEL y en cuanto al Manual, se observa que emana de la empresa accionada por lo que no puede ser opuesta al trabajador.

   En cuanto a las pruebas documentales que rielan a los folios 230 y 231 (Comunicación de fecha 22 de febrero de 2011 emitida por EQOS, C.A. dirigida a TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. con motivo de la factura emitida a ésta, acompañada con la referida factura, pieza de recaudos I); las mismas fueron reconocidas por la parte actora, demostrando que la empresa accionada adquirió prótesis articular de titanio para artrodesis de columna lumbar para el trabajador.

   En relación a las pruebas documentales que corren insertas a los folios del 141 al 168, ambos inclusive (Constancia de Registro de Trabajador, Registro de Asegurado, Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente al actor; impresión de cuenta individual a través de la página web del referido instituto correspondiente al actor; Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pieza I); al respecto, se tiene que en la oportunidad legal correspondiente la contraparte no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas, demostrando la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y los reposos médicos que le fueron prescritos al trabajador.

   Respecto a las pruebas documentales que se encuentran contenidas, en la pieza de recaudos I (Solicitud de prestamos) y en la pieza de recaudos II (folios del 02 al 265, ambos inclusive), las cuales contienen recibos de pago de salario, cesta ticket, pago de viajes, utilidades y otros conceptos laborales; al respecto, en la oportunidad legal correspondiente la contraparte no ejerció ataque alguno, a pesar de ello, es necesario tener en cuenta que en la presente causa prosperó la defensa de fondo de prescripción de la acción en relación a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales del ciudadano P.G., más sin embargo, se observa que en los referidos comprobantes se hace referencia las diferentes rutas cubiertas por el demandante y con la observación “POLAR”, por lo cual infiere el tribunal que la carga transportada estaba relacionada con la demandada Cervecería Polar C.A.

   En lo concerniente a las documentales que corren insertas en los folios del 06 al 08, del 49 al 51, 114 al 115, ambos inclusive, pieza de recaudos No. III (calculo de salario promedio a destajo e histórico de nómina), se tiene que la representación judicial de la parte actora las impugnó por no estar firmadas por su representado; al respecto, se evidencia que indudablemente las mismas no se encuentran suscritas por el actor, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio.

   En cuanto a las documentales que rielan a los folios del 03 al 05, del 09 al 48, del 52 al 113 y del 116 al 249, ambos inclusive (recibos de pago, de viajes, de vacaciones, cesta ticket y otros conceptos, contenidos en la pieza de recaudos III, al respecto, en la oportunidad legal correspondiente la contraparte a quien se opusieron no ejercieron ningún medio de ataque, y al respecto se observa de los documentos de Transporte Occicarga C.A., que están referidos a “NÓMINA SEMANAL POLAR”, y aparece reflejado el nombre del trabajador P.G., así como comprobantes de pago de beneficio de alimentación, con la observación general “POLAR”, de lo cual infiere este Juzgado Superior que la labor desempeñada por el demandante estuvo relacionada con el transporte de productos relacionados con la Cervecería Polar C.A.

2. Testimoniales

   Se promovieron las testimoniales juradas de los ciudadanos N.J.L., M.G. y A.P.. Al respecto, se tiene que los mismos no comparecieron a rendir su declaración, por lo tanto, este Tribunal no tiene nada que valorar.

3. Informativas

   De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes dirigidas a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a la sociedad mercantil EQOS, C.A y a la Dirección Regional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Sub-Delegación del Estado Zulia; en el sentido que remitieran informe sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas.

   En relación a la prueba de informes dirigida a la Dirección Regional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Sub-delegación del Estado Zulia, la misma fue consignada, señalándose que existen en sus archivos documentos correspondientes a la empresa TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., los siguientes certificados de registro de delegados de prevención: ZUL 17-3-04-I-6024-012857, de fecha 14 de mayo de 2013 y ZUL-17-3-04-I-6024-012859, de fecha 14 de mayo de 2013, en relación a los mismos, esta Superioridad considera que dichos documentos evidencian la inscripción de los delegados de prevención de la empresa Transporte Occicarga C.A., en el nombrado Instituto.

   Ahora bien, en relación a las dos pruebas informativas restantes, se observa que las resultas de las mismas no constan en actas, así mismo, en la oportunidad legal correspondiente de la audiencia pública de juicio, se le concedió el derecho de palabra a la parte promovente para que indicara si insistía o no en la evacuación de dicho elemento probatorio; al respecto, la parte demandada promovente desistió de su evacuación, la parte actora se mostró conforme al respecto, en consecuencia, no hay material sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración.

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA CERVECERIA POLAR, C.A.:

1. Documentales

   En relación a las pruebas documentales, que corren insertas a los folios del 107 al 111, de la pieza de recaudos I (FACTURAS emitidas por TRANSPORTE OCCICARGA, C.A. a CERVECERIA POLAR, C.A. por servicio de fletes); el representante judicial de la parte actora las impugnó, por no estar suscritas por el trabajador. Al respecto, esta Superioridad considera que a pesar de ser documentos originales al no estar suscritos por el demandante no le pueden ser opuestos, por lo cual no se les otorga mérito probatorio.

   Respecto a las pruebas documentales, constantes de copia simple de Registro de Información Fiscal (RIF) y Número de Identificación Laboral (NIL) de CERVECERIA POLAR, C.A.; así como copia simple del Registro de Información Fiscal (RIF) y Número de Identificación Laboral (NIL) de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A.; copia simple de la Forma 14-02 donde se evidencia la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano P.G. por parte de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A.; C.d.R.d.t. de fecha 21 de junio de 2010 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de TRANSPORTE OCCICARGA, C.A.; C.d.D., política de seguridad higiene y ambiente; Notificación de Riesgos; Carta Compromiso e Identificación de Riesgos por Puestos de Trabajos (folios del 64 al 85, del 126 al 130, ambos inclusive); Certificado de Registro del Vehículo, que riela al folio 86, se tiene que la contraparte no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas.

   Al respecto, este Juzgado Superior considera que en relación al Registro de Información Fiscal y Número de Identificación Laboral de las codemandadas, nada aportan a la solución de la controversia. En cuanto a la C.d.R.d.T. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del mismo se evidencia que el trabajador está inscrito en el Instituto previsional.

   En relación a la C.d.D., Política de Seguridad, Higiene y Ambiente, Notificación de Riesgos, Carta Compromiso e Identificación de Riesgos por Puestos de Trabajo, de los mismos se evidencia que al trabajador le fueron informados los riesgos a que estaba expuesto en su labor.

   En cuanto al Registro de Vehículo, se observa que no ayuda a dirimir la controversia.

   En lo referente a las pruebas documentales, constantes de Recibos de Sueldos y Salarios, Anticipo de Prestaciones Sociales, Recibo de Pago de Vacaciones y Utilidades, que rielan a los folios del 87 al 106 y del 112 al 125, ambos inclusive, los mismos carecen de valor probatorio por cuanto nada aportan a la solución de la controversia.

2. Testimoniales

   Se promovieron las testimoniales juradas de los ciudadanos J.M., A.F., A.G., H.C. y E.C., se observa que los mismos no comparecieron a rendir su declaración, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento de valoración.

3. Exhibición de Documentos

   En lo relativo a la prueba de exhibición sobre Certificado de Registro de Vehículo; dado que fue reconocida la copia consignada, se considera inoficiosa dicha exhibición.

   En cuanto a la prueba de exhibición sobre Recibos de Sueldos y Salarios; Anticipo de Prestaciones Sociales; Recibos y Soportes de Pago de Vacaciones y Utilidades; se observa que resultó inoficiosa su exhibición en vista de que las mismas constan en actas y fueron reconocidas; a pesar de ello, es necesario tener en cuenta que en la presente causa prosperó la defensa de fondo de prescripción de la acción en relación a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales del ciudadano P.G., en consecuencia, esta Superioridad desecha los mismos debido a que no guardan relación con los hechos controvertidos que se ventilan ante esta Alzada.

   En relación a la prueba de exhibición sobre, c.d.d., política de seguridad higiene y ambiente; notificación de riesgos; carta compromiso e identificación de riesgos por puestos de trabajos; debido a que las mismas constan en actas y fueron debidamente reconocidas, resulta inoficiosa su exhibición, y en este sentido se ratifica lo expuesto anteriormente supra.

4. Informativas

   De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes dirigida a la RED DE ABASTOS BICENTENARIO, C.A; a la sociedad mercantil VENEZOLANA DE INVERSIONES, C.A y a la sociedad mercantil INVERSIONES EL LIBERTADOR, C.A.; en el sentido que remitieran resultas sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas, cuyas resultas no constan en actas, y en la audiencia de juicio la parte promovente manifestó que desiste de las mismas, y al no oponerse la parte actora, es por lo que esta Alzada no tiene material sobre la cual emitir un pronunciamiento de valoración.

   ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL

   DEL TRABAJO:

   El a-quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la comparecencia en la Audiencia Pública del demandante, ciudadano P.G.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó en septiembre de 2004; que el vehículo era un MACK 400; que avanzó el tiempo y cambiaron de camión a uno más nuevo del año 2005 a 2007 otro vehículo nuevo y del 2007 a 2009 otro vehículo nuevo; que en diciembre 2009, le comenzó a doler la espalda, creyó que era estrés; que de diciembre a marzo estuvo con los dolores y en marzo no aguantó llegó a Barquisimeto, lo refirieron a Neurocirugía y le dicen que era muy avanzado; Chofer de Gandola; que tarda 7 horas para ir a Barquisimeto que salía a las 04:00 a.m. y llegaba a las 09:00 a.m., que duraba hasta que cargaba; que laboraba de lunes a sábado y descansaba los domingos; que él vive en Barquisimeto; que las horas de viaje eran como 6 horas y media; que transportaba mercancía, sólo de CERVECERIA POLAR; que si se le hace transporte a otras empresas de pasta, tanques, de granos, pero lo que concierne a él sólo cerveza; que le pagaban semanal Bs. 230 por viaje; que su operación duró 7 horas; que quería seguir laborando y el Doctor le dijo que no podía laborar más; que le quedó una molestia, a nivel de columna; que el Doctor lo incapacitó, le dio la orden de incapacitación, porque el doctor le dijo que no regresara; que no llegaron a un arreglo; que las charlas fueron en lo último, 2008 a finales de año, al principio no daban charlas de seguridad; que cree que el INPSASEL los multó; que los implementos eran casco, lentes, botas de seguridad y suéter; que si le cancelaron prestaciones sociales en el 2010.

   Al respecto, se observa que de las declaraciones del ciudadano P.G. no se evidencia hecho alguno que obre en su contra, en consecuencia, este Juzgado Superior no le otorga valor probatorio a la declaración.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, está previsto básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy derogada pero vigente para el momento en que ocurrieron los hechos controvertidos; la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005 y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de la norma, por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ibidem, -casos de no responsabilidad patronal-.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador, si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de discapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. En el caso concreto, ha quedado establecido que el trabajador está aquejado de una discapacidad parcial y permanente, agravada con motivo del trabajo.

   El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   En el caso de marras, el demandante no formula reclamación con fundamento en las indemnizaciones tarifadas de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para aquel momento, más formula reclamación en relación a daño moral, por la responsabilidad objetiva del empleador en caso de accidente o enfermedad profesional, y para cuya procedencia basta la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Sobre lo anterior, se observa que es un hecho no controvertido el padecimiento que sufre el actor que le originó una discapacidad parcial permanente y además de la certificación emitida por el INPSASEL se evidencia que se originó por las condiciones en las que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, señalando que el trabajador debía permanecer en sedestación, con exposición a vibraciones trasmitida a cuerpo entero producto de las irregularidades de la carretera, debiendo el trabajador conducir un vehículo tipo gandola durante nueve a diez horas, de lunes a sábado.

   De otra parte, la codemandada TRANSPORTE OCCICARGA C.A., afirma en su contestación que veló de manera eficiente y en la medida de sus posibilidades materiales y legales, en el cumplimiento de todos los extremos de seguridad y salud en el trabajo de manera de evitar la ocurrencia de situaciones inseguras que pusieran en peligro la salud y condición física de los trabajadores, dentro de los cuales se encontraba el actor.

   Ahora bien, ante tal situación resulta necesario determinar si el infortunio o enfermedad ocupacional presuntamente agravada con motivo del trabajo, tiene una relación directa con el trabajo desempeñado, según las actividades propias del Chofer de Gandola.

   En este sentido, analizado el material probatorio, encuentra este Juzgado de Alzada que de la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y del acta de investigación de la enfermedad, se evidencia no sólo la relación de causalidad existente entre la labora desempeñada por el trabajador y el agravamiento de la enfermedad padecida sino que las actividades desempeñadas por el actor lo eran bajo condiciones inseguras y riesgosas como lo afirma en su escrito libelar, donde asegura que la patronal no cumplían con la normativa que rige la materia, en consecuencia, se produce la patología aludida, como lo constituye el hecho de que la patronal no poseyera Programa de Formación Periódica, no se realizaban exámenes periódicos, ni pre-vacacional, tampoco post-vacacional ni mucho menos pre-empleo, así como tampoco se contaba con evaluación del puesto de trabajo, tampoco declaró la enfermedad ocupacional acaecida y tampoco contaba con un informe de morbilidad al momento de realizarse la inspección; todo ello se desprende del acta de investigación de la enfermedad levantada en fecha 10 de febrero de 2010, la misma consta y riela en el expediente administrativo el cual no fue tachado de falso ni recurrido por la demandada.

   Con relación a la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual resultó una enfermedad ocupacional agravada por la labor desempeñada por el actor imputable básicamente a las condiciones disergonómicas en que se vio obligado a laborar, produciéndole una discapacidad parcial permanente, por lo cual, en vista de los incumplimientos en materia de Seguridad y S.L., mal puede decirse que se haya tratado del infortunio por origen degenerativo o congénito, como afirma la accionada.

   En vista de que en el contenido de la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se hizo mención y así mismo se describe que el ciudadano actor fue evaluado por un médico Neurocirujano y Fisiatra, que le indicó resonancia magnética de columna lumbar la cual arrojó una discopatía (L4-L5) y Hernia Discal (L5-S1), sin embargo, al finalizar el citado texto se certifica únicamente Hernia Discal (L5-S1), resultando ello suficiente para el diagnostico de Discapacidad Parcial Permanente agravada con ocasión al trabajo.

   En vista de lo anterior y para mayor abundamiento, cabe destacar que la doctrina médica establece que discopatía degenerativa no es igual a hernia discal. La discopatía degenerativa es una enfermedad del disco que conlleva o puede llevar a una ruptura del anillo, que si se compara con la antigua nomenclatura de hernia, eso sería equivalente a una hernia discal, cuando el anillo se rompe y el disco se sale, eso se llama ahora Discopatía Degenerativa excluida o protruida y cuando da síntomas con déficit neurológico; ahora, cuando no hay eso y el disco esta deshidratado y dañado es lo que se llama Discopatía Degenerativa y por eso es considerado como una enfermedad. La discopatía degenerativa es un diagnóstico que viene dado por el advenimiento de la resonancia magnética, que es con la cual se observa el disco en su magnitud o casi en toda su magnitud: el está formado por un anillo y su centro está formado por una micro proteína que se puede comparar con el almidón y está atrapado entre 2 vértebras y ese disco va a trasmitir la carga a través de la columna y sirve de amortiguador. Cuando se produce la inestabilidad, el organismo tiene que actuar contra eso, de primera intención lo hace como contractura de dos paravertebrales y es lo que se conoce como lumbago y en este sentido si no se toman acciones, continua la inestabilidad y el organismo toma otras acciones, no solamente hace contractura de la musculatura, sino que tiene que darle estabilidad al sistema, y lo hace deshidratando el núcleo pulposo, es decir, ese centro pulposo que estaba atrapado en el anillo él lo deshidrata, le saca el agua y al sacarle el agua lo pone rígido y al ponerlo rígido lo hace más estable, por supuesto al ser el núcleo pulposo más rígido golpea el anillo adelante y hacia atrás, pues el anillo no es una cosa sólida, sino es un anillo formado por 32 capas de fibras de colágenos y se van rompiendo las capas; como es más grueso adelante que atrás, termina por romperse primero atrás y es cuando hace la extrusión, desde que empieza, empieza por la inestabilidad y, la degeneración, es un mecanismo de defensa porque está tratando de estabilizar algo que está inestable.

   La tendencia actual es hacer una serie de tratamientos para rehidratar los discos; de allí que la palabra degenerativa va implícita, es decir, ponerla o no da lo mismo, ya que toda discopatía es degenerativa excepto la discopatía traumática, antiguamente llamadas hernias discales traumáticas.

   En consecuencia, existe diferencia entre Discopatía y Hernia. En el primer caso, el disco aun no se ha salido y en el caso de la hernia el disco se rompió y salio. La Discopatía Degenerativa produce dolor básicamente y los síntomas que van hacia las piernas, es decir, el dolor referido hacia las piernas o el dolor radicular como se llama, es por irritación de la r.d.a.q. si se ve la columna en una resonancia o en un modelo anatómico se observa que en el centro hay algo que se llama canal y por ahí va la médula y va saliendo las dos raíces a los lados por dos agujeros, pero estos no son fijos, sino que están formados por la mitad de la vértebra de arriba y la mitad de abajo, si se hace contractura muscular, el músculo actúa atrás como un resorte y se aprieta la salida de la raíz puede atrapar temporalmente al nervio y producir dolor radicular, ese dolor va a tener su origen en el trauma que recibió el nervio y se van a producir una serie de efectos vasculares y químicos, vasculares porque la raíz tiene un vaso que es el que lo nutre, que le produce isquemia y por ello tiene dolor y se produce un proceso inflamatorio que va a producir una serie de sustancias o intermediadores químicos que son irritantes para el nervio y para el sistema nervioso, entonces se tiene dolor por el mismo disco que está degenerado, que es dolor lumbar, y dolor radicular por efecto vascular o químico.

   La discopatía degenerativa puede darse por trauma, microtraumas, vibración, alcohol, cigarrillo, genética, hay posiciónales por ejemplo una persona que permanezca en sedestación prolongada, se le puede producir una Discopatía Degenerativa, también se producen por enfermedades, por ejemplo por enfermedades del colágeno se pueden producir Discopatía Degenerativa.

   En el caso del actor, si bien no está determinado el origen del padecimiento, lo cierto es que dicha afección resultó agravada por el trabajo, como lo certifica el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pudiendo la patronal haber atenuado los efectos, dando cumplimiento a la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, realizado un Programa de Formación Periódica, exámenes periódicos pre-vacacional, post-vacacional y pre-empleo, así como una evaluación del puesto de trabajo, la declaración oportuna de la enfermedad ocupacional acaecida, en consecuencia, y visto que nada de esto fue realizado por el patrono es por lo que se desprende una conducta negligente de su parte la cual produjo el agravamiento de la patología sufrida por el trabajador.

   En consecuencia, concluye este Juzgador que el agravamiento de la enfermedad padecida por el demandante, tiene una relación directa con el trabajo desempeñado por el actor para la demandada TRANSPORTE OCCICARGA C.A., lo que hace que exista el vínculo de causalidad que fue ocasionado por el trabajo mismo de una manera directa, dado los incumplimientos en que incurrió la patronal, por lo que resulta necesario declarar que el agravamiento de la enfermedad es de naturaleza ocupacional y quedando así plenamente demostrado la relación causal, quede así entendido que resulta procedente la responsabilidad objetiva reclamada por el ciudadano P.G., del mismo modo, de los previamente mencionados incumplimientos en materia de Seguridad y S.O. de parte de la patronal, se desprende el hecho ilícito denunciado por la parte actora, siendo procedente la responsabilidad subjetiva. Así se establece.

   Ahora bien, cabe señalar que el concepto de daños morales ha sido interpretado de diferente forma y no es un concepto claro y preciso, pues para unos el daño moral es aquel que afecta aspectos no económicos de la persona, en síntesis, los extramatrimoniales y, por tanto, quedarían incluidos en tal concepto todos aquellos que no son materiales.

   Existe una clasificación (Vide M.R., Gilberto y M.T., Catalina. “Responsabilidad Civil Extracontractual” Editorial Temos, Bogotá, 2003.) de los perjuicios morales en daños morales objetivados y daños morales subjetivos: Los primeros, se entienden aquellos daños que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, siendo el ejemplo típico el del vendedor que sufre una herida en al cara y como consecuencia de ese daño (cicatriz), pierde agresividad en las ventas, porque su complejo le impide desplegar sus facultades, circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas, lo que refleja como un factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad.

   El origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante.

   De otra parte, se habla de daños morales subjetivos o pretium doloris, y se entienden por estos, los que lesionan aspectos sentimentales, afectivos o emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y mucho menos de evaluar, pues no hay criterios claros para tasar, medir o cuantificar el dolor, el impacto emocional, la afección interna o sentimental, por tanto son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   En este sentido, acogiendo el criterio establecido por Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, caso J.T. Vs. SOCIEDAD MERCANTIL HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en consecuencia, para determinar el monto indemnizatorio que resultara justo por el daño moral ocasionado a la victima, es menester tomar en cuenta los siguientes aspectos:

   La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales).

1. La conducta de la víctima.

2. Grado de educación y cultura del reclamante.

3. Posición social y económica del reclamante.

4. Capacidad económica de la parte accionada.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Al efecto, en el caso de marras se observa que, el ciudadano P.G. tiene una discapacidad parcial y permanente producto de una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, tal y como fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como consecuencia de las labores que desempeñó como Chofer para la empresa TRANSPORTE OCCICARGA C.A, durante 5 años, circunstancia que es susceptible de generar una aflicción moral, y ahora sufre de HERNIA DISCAL L5-S1 intervenida, enfermedad agravada por el trabajo, (CIE-M511), por lo que se considera como ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN AL TRABAJO, la cual le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

   En cuanto a la conducta de la víctima, se tiene que las funciones desempeñadas en el cargo de Chofer de Gandola consistían en una labor predominantemente manual, se hallaba constreñido a prestar servicio en condiciones riesgosas, consecuencia de la sedestación prolongada juntos con las vibraciones provenientes de las irregulares de la vía

   En lo relativo al grado de educación y cultura del trabajador, no consta en actas prueba alguna, a pesar de ello y sin embargo, se observa que el mismo desempeñaba la ocupación de Chofer de gandola.

   Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los servicios desempeñados, se evidencia una condición económica social que puede calificarse como de escasos recursos.

   En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, se evidencia del Registro de Comercio y acta de asamblea de fecha 19 de octubre de 2009, de un capital social de bolívares 300 millones, conforme al cono monetario vigente antes de la reconversión monetaria, y además se observa que se trata de una empresa que presta servicios de transporte para la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A. y posee vehículos de transporte pesados (gandolas) de un elevado costo, de allí que por máximas de experiencia, esas circunstancias llevan a considerar para esta Alzada que la sociedad mercantil TRANSPORTE OCCICARGA C.A., se trata de una empresa solvente y con capacidad económica suficiente para responder por la condena contenida en la presente sentencia.

   Por último, como atenuante en beneficio de la demandada, se tiene que la empresa tenía inscrito en el Seguro Social al actor, entregaba los implementos de seguridad, así como le suministraba camiones nuevos y que cubrió el suministro articular de titanio para artrodesis de columna lumbar, así como la intervención quirúrgica a que debió ser sometido el actor.

   Como consecuencia de los elementos antes evaluados esta Superioridad considera que el monto condenado en primera instancia de bolívares 70 mil por concepto de daño moral, está ajustado a derecho, siendo el mismo suficiente y actualizado, para resarcir el daño moral sufrido por el actor. En consecuencia, se declaran improcedentes las peticiones tanto de la parte actora en función de un incremento del mismo, así como improcedente la petición de la codemandada TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., que solicitó su disminución, por lo cual se establece como condenatoria por concepto de daño moral, la cantidad de bolívares 70 mil. Así se declara.

   Resuelto lo anterior, observa el Tribunal que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, así como establece sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional surja como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. Es así como el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Con respecto a la indemnización reclamadas por el demandante conforme a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), debe observarse que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo, se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales. En el caso de marras, tal como se pudo observar y se mencionó previamente, del informe de inspección levantado por el funcionario competente del Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual tiene ex lege el carácter de documento público y que no fue tachado de falso por la demandada, por lo que constituye plena prueba de los allí constatado por el funcionario, se logró demostrar que el agravamiento de la enfermedad que padece el actor fue originado por el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando el actor se encontraba realizando sus laborales habituales, incumpliendo la demandada con las obligaciones relacionadas con la salud y seguridad en el trabajo, en especial la empresa no realizó un Programa de Formación Periódica, ni exámenes periódicos pre-vacacional, ni post-vacacional y tampoco pre-empleo, así como no hubo una evaluación del puesto de trabajo, tampoco la declaración oportuna de la enfermedad ocupacional acaecida, debiendo tenerse muy en consideración que de haber realizado el examen pre empleo, o los exámenes periódicos, se hubieran podido tomar las medidas pertinentes para evitar el agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador. Así se establece.

   En consecuencia, conforme a lo solicitado en el libelo de demanda, se observa que el actor reclama la cantidad de bolívares 120 mil, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), en razón de un periodo de 5 años, que corresponden a 1825 días, que solicita sean multiplicados por el salario devengado y establecido en el libelo de bolívares 2 mil500, en razón de una disminución de la capacidad física en más del 25%.

   Al respecto, habiéndose determinado la responsabilidad subjetiva del patrono en el agravamiento de la enfermedad padecida por el accionante, resulta procedente la pretensión del demandante, más observa esta Superioridad que la referida norma contenida en el artículo 130, establece en el numeral 4, una indemnización por discapacidad parcial permanente mayor del 25% para el trabajo habitual.

   Así pues, encuentra este Juzgado Superior que resulta procedente la referida indemnización a favor del actor, sin embargo, deben comprobarse los extremos concurrentes señalados en la norma, a saber: 1) Que se trate de una discapacidad parcial permanente; y, 2) Que afecte en una proporción mayor al 25% la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, verificándose en la presente causa, que únicamente el demandante cumple con uno de los requisitos, es decir, la existencia de una declaratoria de una “Discapacidad Parcial Permanente, certificada por el INSPSASEL (folios 103 y 104), no obstante se evidencia del informe de incapacidad residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se arroja el porcentaje de discapacidad mayor a 25%, con lo cual se toma en consideración a los fines de determinar el monto de la indemnización, por lo que resulta necesario para este sentenciador condenar a la demandada a resarcir al demandante con la indemnización que consagra el numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

   En este sentido, esta Alzada considera aplicable el particular correspondiente al numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que supone igualmente una discapacidad parcial permanente con un porcentaje mayor al 25% para el trabajo habitual, el cual además corresponde al salario devengado por el trabajador, de no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos calendarios, observando esta Alzada que la media entre 2 años y 5 años es de 3,5 años, esto corresponde a una fracción de 1.277,50 días, en virtud de lo anterior, le corresponde al trabajador una indemnización de 1.277,50 días a razón de bolívares 83 con 33 / 100 céntimos, resultando un total de bolívares 106 mil 454 con 07 céntimos. Así se decide.-

   Reclama el demandante el pago de la cantidad de bolívares 70 mil por concepto de lucro cesante por haber dejado de percibir a causa de su enfermedad, durante el reposo médico, su salario y cesta ticket desde marzo de 2009 hasta noviembre de 2010.

   Respecto a dicha reclamación, observa el Tribunal que fue negada por el a-quo en virtud de haber declarado la improcedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, siendo que este Juzgado Superior declaró la existencia de dicha responsabilidad por las razones anteriormente expuestas. Sin embargo, al analizar los pedimentos contenidos en el concepto de lucro cesante, observa el Tribunal que están referidos expresamente al salario y al beneficio de alimentación dejados de percibir durante el tiempo en que la relación de trabajo estuvo suspendida por reposo médico.

   En este sentido, observa el Tribunal que conforme lo establece el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable al caso de autos ratione temporis, durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, de allí que resulta improcedente la reclamación con respecto al salario. Así se declara.

   En lo que se refiere al beneficio de alimentación, la parte demandada no alegó en forma expresa su prescripción y alegó que La Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, vigente en dicho período no contemplaba el otorgamiento de este beneficio en caso de suspensión médica, por cuanto sólo aplicaba el beneficio por jornada efectiva laborada. Ahora bien, observa el Tribunal que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del 28 de abril de 2006, en su artículo 19, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, y si se analiza la intención del legislador y el trasfondo del mencionado artículo, el mismo está dirigido a las faltas del trabajador que no dependen directamente de su responsabilidad, siendo la enfermedad o reposo parte de las situaciones que se escapan del trabajador, razón por la cual, le corresponde al demandante el pago de dicho beneficio pero limitado a doce meses. Así se declara.

   Con relación a la unidad tributaria aplicable para el cálculo del beneficio de alimentación, el artículo 36 (hoy Artículo 34) del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores debe aplicarse a partir de la entrada en vigencia, el 28 de abril del año 2006 en adelante, para el pago del beneficio reclamado en el periodo condenado por este Juzgado Superior, calculado a razón del 0.50% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento, que en la actualidad es de bolívares 150, ello en aplicación de la Disposición Transitoria Única del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras.

   Para la determinación del cálculo del beneficio de alimentación adeudado, se ordenará una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Juzgado de Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días hábiles de trabajo comprendidos entre el 31 de marzo de 2009 hasta el 31de marzo de 2010, teniendo en consideración que el demandante laboraba de lunes a sábado, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 reformada en 2011, y días de fiesta regional.

   Una vez computados los días hábiles de trabajo, deducirá el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será del 0,50% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la realización de la experticia.

   La sumatoria de los conceptos y montos declarados procedentes por este Juzgado Superior, arroja a favor del ciudadano P.D.G.J., la cantidad total de bolívares 176 mil 454 con 07 céntimos con cargo de la demandada TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo del beneficio de alimentación.

   Resuelto lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar el punto apelado y esgrimido por la codemandada CERVECERÍA POLAR C.A., acerca de su responsabilidad solidaria en el pago de los conceptos condenados a favor del accionante por el Tribunal a-quo.

   En esta materia, ha sido establecida la responsabilidad de la accionada TRANSPORTE OCCICARGA C.A., por su incumplimiento con las normas de seguridad y s.l., que ocasionaron el agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador, y al respecto se observa que el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y s.l., de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal.

   En el caso concreto, se ha evidenciado para este Juzgado Superior que el alegó en su libelo de demanda que fue contratado para que condujera un vehículo de carga desde Maracaibo, o desde Maracaibo hasta Barquisimeto, transportando mercancía de Cervecería Polar. En la contestación de la demanda la empresa accionada reconoce el cargo de chofer de gandola y que el trabajador en el marco de sus actividades habituales de trabajo en una gandola durante de lunes a sábado, desde la ciudad de Barquisimeto hasta la sede de la empresa y se regresa diariamente, y no negó en forma determinada que se transportara mercancía de Cervecería Polar.

   De otra parte, se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, que en los recibos de pago de beneficio de alimentación, se hizo la observación de que se trataba de “POLAR”, existiendo inclusive una nómina semanal de Transporte Occicarga C.A., relativa a Cervecería Polar C.A., todo lo cual hace evidenciar para este Juzgador que la labor del actor para la demandada estaba relacionada exclusivamente con el transporte de mercancía de la Cervecería Polar C.A., desde Barquisimeto hasta Maracaibo y viceversa, en virtud de la contratación existente entre ambas empresas, razón por la cual, la Cervecería Polar C.A., estaba en la obligación de velar porque el transporte de su mercancía se realizara cumpliendo con la normativa de seguridad y s.l..

   En virtud de lo anterior, resulta irrevocable a dudas que conforme al artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la codemandada deberá responder solidariamente con la demandada por las indemnizaciones derivadas del incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo. Así se declara.

   Con respecto al daño moral derivado de la responsabilidad objetiva, la Sala de Casación Social dejó sentado, en sentencia N° 1349 de fecha 23 de noviembre de 2010, lo siguiente:

   En este sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en el año 2005, contiene una disposición que regula, a partir de su vigencia, la responsabilidad solidaria que surge entre contratistas y beneficiarios como consecuencia de infortunios en el trabajo, cual es el artículo 127.

   De la lectura del artículo antes transcrito (127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), se constata que éste consagra la responsabilidad solidaria de los contratistas y beneficiarios por infortunios acaecidos o sufridos con ocasión del trabajo, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l. establecida en el citado cuerpo legal. Asimismo, se observa que no exige, dicho precepto legal, la inherencia o conexidad de las actividades desarrolladas por la contratista y la beneficiaria, como requisito de procedencia de tal solidaridad. Es decir, que esta solidaridad nace por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista, cumplan con sus obligaciones laborales en las instalaciones de la beneficiaria, para considerar que ésta tiene responsabilidad respecto de los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista.

   Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que, al haber considerado el juez de alzada que no procedía la responsabilidad solidaria entre contratista y beneficiaria, por no haberse cumplido con el requisito para ello de que las actividades comerciales de ambas fueran inherentes o conexas, incurrió en la infracción de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, por aplicación de norma no vigente para la resolución de casos relativos a infortunios laborales y por otro lado, incurrió en la violación por falta de aplicación de norma vigente, como lo es el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   De manera que, en materia infortunios del trabajo, -ex artículo 127 de la Ley especial- el patrono contratante o principal es solidariamente responsable con el contratista, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l., de las obligaciones impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la sola circunstancia de que los trabajadores del contratista laboren en los centros de trabajo del contratante, siendo irrelevante si las actividades realizadas por uno y otro son inherentes o conexas.

   Esta solidaridad presupone para su procedencia que los trabajadores del contratista o subcontratista, según el caso, laboren en las instalaciones o centros de trabajo del contratante; y dispone la norma que la responsabilidad es por el incumplimiento de la normativa de seguridad y s.l., vale decir, responsabilidad subjetiva. Ahora, en criterio de esta Sala, si la solidaridad opera frente a la responsabilidad subjetiva, que supone una conducta antijurídica del contratista, con mayor razón debe operar frente a la responsabilidad objetiva, siempre y cuando las labores de los trabajadores se cumplan en los centros de trabajo del contratante.

   Planteadas así las cosas, la responsabilidad del contratante frente a los trabajadores del contratista que no laboren en los centros de trabajo de aquel, al no poder regirse por la normativa especial, se regirá por la general establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la solidaridad aquí queda sujeta a los criterios de inherencia y conexidad entre las actividades realizadas por el contratante y el contratista, en los términos dispuestos en los artículos 55, 56 y 57.

   En el caso concreto se observa que el accidente ocurrió mientras se realizaba el transporte de las herramientas en el trayecto de la vía que conduce desde las instalaciones de Inversiones y Transporte de Fluidos C.A. hasta el sitio donde se encuentra ubicado el taladro Bitor 3, en el campo petrolero Morichal, en el estado Monagas; de modo que la solidaridad queda sujeta a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo sobre el particular.

   Antes de proceder a determinar si existe o no responsabilidad solidaria, es menester aclarar que esta solo puede abarcar al contratante o beneficiario principal y directo de las obras o servicios en cuya ejecución ocurrió el infortunio del trabajo y a los contratistas y subcontratistas que intervienen en la ejecución, quedando excluidos los beneficiarios indirectos, si los hubiere, que no intervienen en la contratación de dichas obras o servicios.

   En ese sentido, se observa que quien contrata con Inversiones y Transporte de Fluidos C.A. el suministro de las herramientas es Construcciones y Mantenimiento Pagnucco C.A. (COMANPA), y aquella, a su vez, es quien contrata con Servicios y Transporte JM C.A., patrono directo del trabajador fallecido, el transporte de las mencionadas herramientas. Es por ello que, de existir responsabilidad solidaria, sería solamente entre estas tres codemandadas, por lo que, obviamente, queda excluida PDVSA Petróleo S.A. Así se decide.

   En tal sentido, esta Superioridad considera que del criterio antes invocado se desprende que no es necesario que exista inherencia o conexidad de las actividades desarrolladas por la contratista y la beneficiaria, sino que basta con el simple hecho de que los trabajadores de la contratista, cumplan con sus obligaciones laborales en el centro de trabajo de la beneficiaria, para considerar que ésta tiene responsabilidad respecto de los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista, en consecuencia, en el caso de marras se evidencia indiscutiblemente que el trabajador, y es un hecho reconocido, que el demandante como chofer de gandola viajaba durante los días de lunes a sábado, desde Barquisimeto hasta Maracaibo, y viceversa, y no fue negado que recogía y descargaba la mercancía en la CERVECERÍA POLAR C.A., en Maracaibo o San Joaquín, todo de acuerdo a un contrato de transporte, que Cervecería Polar C.A. reconoce su existencia en la contestación de la demanda, para que trasladara productos de Cervecería Polar C.A., de lo cual también se desprende un aspecto sumamente resaltante, lo relativo a la exclusividad de la labor del actor con la misma contratante CERVECERÍA POLAR C.A., durante todo el periodo en que se extendió la relación de trabajo, hecho que esta manifiestamente reconocido.

   En este sentido, y para mayor abundamiento el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece el siguiente tenor:

   Artículo 57.- “Los trabajadores y trabajadoras contratados temporalmente, por tiempo determinado o para una obra determinada, así como los contratos por empresas de trabajo temporal o mediante intermediarios, o los trabajadores o trabajadoras de las contratistas cuya actividad sea inherente o conexa a la que se dedica el o la contratante deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, y del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que los representantes trabajadores y trabajadoras del empleador o de la empleadora al que prestan sus servicios.

   En el caso de las empresas de trabajo temporal, la beneficiaria tiene la obligación de observar y cumplir con toda la normativa relativa a la seguridad, salud e higiene en el trabajo. La beneficiaria tiene la obligación de notificar por escrito a la empresa de trabajo temporal y al trabajador temporal los riesgos del trabajo que desempeñará y las medidas de prevención necesarias. La beneficiaria será responsable por los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que su culpa o su inobservancia de la normativa que regula la materia de medio ambiente de trabajo y salud de los trabajadores, pueda ocasionar al trabajador temporal.”…

   …Tanto el empleador o empleadora como el o la contratante serán solidariamente responsables de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras y demás normas laborales y de seguridad social…

   .. (Destacado de esta Alzada).

   Por otra parte, el artículo 49 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 49.- “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

   Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.”

   De las disposiciones normativas invocadas previamente, se desprende que para que la responsabilidad solidaria proceda, basta el simple hecho de ser beneficiario de una labor desempeñada por un trabajador independientemente que pertenezca a otra entidad de trabajo, lo cual se evidencia en el caso en cuestión, de manera que, la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., como contratante, es conjuntamente responsable con la sociedad mercantil TRANSPORTE OCCICARGA C.A., en lo relativo a la salud del ciudadano P.G. el cual se encontraba sometido a condiciones riesgosas, por lo que la codemandada CERVECERÍA POLAR C.A., era responsable de velar por que la empresa con la cual contrató cumpliera con la normativa de seguridad y salud en el trabajo con respecto a sus trabajadores, de lo cual resulta evidente su negligencia en evitar el agravamiento del daño sufrido por el trabajador; razón por la cual, resulta forzoso para este Operador de Justicia declarar la improcedencia de la alegato esgrimido por la codemandada CERVECERÍA POLAR C.A., y necesariamente ratificar el fallo emanado del Tribunal de Primera Instancia en lo relativo a la responsabilidad solidaria de ambas accionadas. Así se decide

   En consecuencia, queda obligada CERVECERÍA POLAR C. A., a pagar al actor, en forma solidaria, los conceptos condenados en la presente sentencia. Así se decide.

   INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA

   Se ordena el pago de los intereses de mora correspondientes a la cantidad condenada por concepto de indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 15 de noviembre de 2010 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para el período comprendido entre el 15 de noviembre de 2010 y el 6 de mayo de 2012 y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales bancos del país, conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme.

   En caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, se calcularán los intereses de mora desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de indemnización derivada del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la última notificación de las demandadas, el 26 de abril de 2012, hasta que quede definitivamente firme la presente sentencia. Todo lo cual lo hará el Tribunal de ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación del conceptos condenado desde la fecha del decreto de ejecución inclusive.

   Respecto al daño moral, en caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y argumentos vertidos en la parte motiva de la presente decisión y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 15 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte codemandada sociedad mercantil TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., contra la decisión de fecha 15 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte codemandada sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la decisión de fecha 15 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.D.G.J. en contra de las sociedades mercantiles TRANSPORTE OCCICARGA, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., en consecuencia, se condena a las demandadas a pagar al actor la cantidad de bolívares 176 mil 454 con 07 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, beneficio de alimentación, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo. QUINTO: SE MODIFICA el fallo apelado. SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a las partes codemandadas respecto del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinticinco de septiembre de dos mil quince. Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   El Juez Superior,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   L.P.O.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 08:54 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152015000121.

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   L.P.O.

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   ASUNTO: VP01-R-2015-000235

   ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2011-000171

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   L.P.O.

   SECRETARIA