Decisión nº 213-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-022739

ASUNTO : VP02-R-2014-000591

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado A.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.749, en su condición de defensor privado de los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S., portadores de las cédulas de identidad Nos. 22.025.294 y 16.327.805, contra la decisión No. 633-14, de fecha 23.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19.06.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 27.06.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en A.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.749, en su condición de defensor privado de los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…PRIMERO- Porque el Tribunal que usted dirige incurrió en FALSOS SUPUESTOS al momento de motivar y fundamentar la decisión impugnada por la defensa, ya que dio por evidenciada y demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes contra mis defendidos, en relación con los delitos de Contrabando de Extracción, tipificado en el artículo 59, en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos; y Contrabando Simple previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. En efecto, el Tribunal no señala cuáles son los elementos probatorios que sirven para atribuirte a mis defendidos la acción delictuosa tipificadora de dichos delitos, ni señala si su comportamiento individual es como instigadores, o cómplices, o cooperadores inmediatos o encubridores, y se limitó a mencionarlos, sin indicar por qué razón constituyen elementos de convicción para decretar la detención judicial de los imputados. En este sentido debo resaltar que respecto a los delitos referidos, no hay testigos presenciales que sirvan para soportar el contenido de las actas policiales elaboradas de mala fé (sic) por los funcionarios aprehensores, que los imputados viajaban en un camión que cumplía una actividad de reparto de encomiendas dentro del territorio del Estado Zulia, nunca en zona fronteriza ni en límites territoriales con la vecina República de Colombia. También es oportuno resaltar que el chofer del camión en referencia, ciudadano P.R.M.M., exhibió espontáneamente a los funcionarios actuantes un listín de reparto de encomiendas que le fue entregado por el dueño del camión, para que cumpliera su actividad laboral como fletista de los bienes que transportaba, listín consignado por la defensa técnica en el Acto de Audiencia de Presentación de Imputados, constante de seis (06) folios útiles, el cual también le fue consignado a los funcionarios aprehensores, pero éstos los ocultaron maliciosamente junto con la copia del Registro de Comercio de la empresa de encomiendas y las respectivas facturas comerciales de adquisición lícita. Asimismo les exhibió un manojo de facturas comerciales correspondientes a los productos que transportaba, que evidencian su procedencia de lícito comercio. Además dicho chofer venía desde la ciudad de Caracas y se sometió al control de vigilancia vial de todas las alcabalas y puestos de Control que existen en el trayecto Caracas-Zulia, sin que se presentara ningún conflicto con las autoridades competentes, hasta llegar al Puesto de Control móvil (sic) de la Policía del Estado (sic) Zulia, que funcionaba transitoriamente en la vía que conduce a El Moján. Por consiguiente, no existe dolo en la actividad cumplida por mis defendidos al momento de desplazarse por el territorio del Estado Zulia, porque los aprehendidos no se proponían abandonar el territorio venezolano, ni pretendían ingresar al territorio colombiano, razón por la cual es contrario al PRINCIPIO DE LEGALIDAD atribuirles el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, porque mis defendidos no fueron aprehendidos en ninguna región fronteriza, ni en línea de fronteras con Colombia, pues la población de El Moján pertenece al Municipio Mara, y después de este Municipio existe el Municipio Goajira, distante a más de una hora de viaje por tierra de la población de El Moján. En consecuencia, se violaron ios principios de legalidad y de tipicidad que orientan al Sistema Moderno Acusatorio Penal venezolano, porque se trata de un delito imposible, ya que no se puede perseguir una actividad comercial por analogía, porque en Venezuela rige el principio NULLA CRIMEN, MULLA PENA SINE LEGEM, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

SEGUNDO: El Decreto número 782, de fecha 7 de Febrero de 2014, publicado en la Gaceta Oficial número 40.351, firmado por el Presidente N.M., contiene un supuesto veto o prohibición temporal de envío y traslado de encomiendas hacia la República de Colombia, por medio de encomiendas particulares o empresariales, sin indicar la sanción penal aplicable, lo que nos indica que se trata de una N.P.E.B., sin penalidad específica, y ya sabemos que en Venezuela no se aplica la ANALOGÍA para penalizar supuestos hechos punibles, tal como lo ha establecido con carácter vinculante el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, que en Sentencia número 2338, de fecha 21 de Noviembre de 2001, sostuvo lo siguiente:

(…Omissis…)

El Código Penal, en su artículo 1, ratifica este principio así: "nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, m con penas que ella no hubiere establecido previamente".

"Bajo estos señalamientos queda claro que, en base al Principio de Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analogía, vale decir, que si el hecho no está contemplado en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar", como erradamente lo hizo la Fiscal del Ministerio Público en esta causa, sin existir ninguna situación similar ni análoga, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

TERCERO: Tampoco es aplicable a mis defendidos el delito de CONTRABANDO AGRAVADO porque los investigados fueron aprehendidos dentro de la jurisdicción del Municipio M.d.E.Z., y no en fronteras con Colombia, lo cual descarta la acción delictuosa del delito en referencia, por faltar un elemento objetivo de punibilidad, que lo es la existencia de una actividad orientada a introducir o extraer mercancías dentro o fuera del territorio nacional, burlando los controles y trámites aduaneros. Además, los investigados en ningún momento desviaron el destino de la mercancía transportada, ni usaron 'Irochas", ni "caminos verdes", para burlar a las autoridades competentes encargadas de vigilar y controlar el comercio lícito de la nación. Esto significa que mis defendidos no obraron dolosamente contra los intereses de la nación, ni tuvieron La (sic) intención ni la finalidad de perjudicar la seguridad alimentaria del país, ni de intimidar ni desestabilizar la estructura económica y social de la población ni de La República. Por lo tanto es atípica la calificación jurídica provisional aplicada por la representante del Ministerio Público y por la Juez (sic) de Control, porque los investigados no desarrollaron la acción delictuosa del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ni ejecutaron ninguno de los elementos de tipo que configuran el referido hecho punible, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

CUARTO: Por la misma razón de que los investigados transportaban mercancías nuevas y usadas, destinadas a ser entregadas a varias diferentes personas identificadas en el LISTÍN de destinatarios, que consta en actas, y fueron detenidos en jurisdicción del Municipio M.d.E.Z., donde no existe ninguna institución aduanera, es forzoso concluir que mis defendidos no ejecutaron el delito de CONTRABANDO SIMPLE, porque ellos no procuraron traspasar los límites fronterizos para extraer fuera del país mercancías ni productos de primera necesidad ni de lujo, ni de uso excepcional, ni productos regulados por el Estado, porque no estaban violando ningún control aduanero de frontera; ni tampoco estaban introduciendo en vía reversa, o sea, de Colombia hacia Venezuela, productos o mercancías que requieran licencias de importación, porque los investigados ni venían de Colombia ni iban para Colombia, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Por los fundamentos ya expuestos, la defensa técnica considera que el mero contenido de las ACTAS POLICIALES, redactadas por los funcionarios aprehensores, de fecha 23 de Mayo (sic) de 2014, no es suficiente ni puede servir de base para fundar criterio de certeza judicial en esta investigación penal, por ser imprecisa la participación criminosa de cada uno de mis defendidos, y contradictoria la versión que ofrecieron los policías aprehensores, comparada con la versión dada por mis defendidos, debiendo decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de dicho Auto Privativo de Libertad, a tenor de lo ordenado en el artículo 157 del C.O.P.P., que textualmente dispone:

(…Omissis…)

La norma procesal que antecede guarda p.a. procesal con el imperativo legal del artículo 240 ejusdem, que ordena al Juez: "La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada, que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo,

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.

3. La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238."

4. La Cita de las disposiciones legales aplicables.

Las normas procesales in comento nos enseñan que el Juez de Control, al dictar el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está obligado por los artículos 157 y 240, en concordancia con el artículo 236, del C.O.P.P., a producir una decisión fundada, motivada, razonada, para que el imputado conozca los motivos, los fundamentos, las razones por las cuales se le priva de su l.p. y pueda así impugnar la decisión que ordena su detención judicial.

Quinto: En virtud de no existir en actas ningún elemento de convicción procesalmente válido, que vincule a mis defendidos como cómplices, o cooperadores inmediatos, o instigadores, o encubridores, con el hecho objeto del proceso, pido a la Corte de Apelaciones se sirva hacer cesar la detención judicial de dichos imputados, decretando su L.P.; y en el supuesto de no acordarlo así, solicito se les conceda una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, para que mis defendidos puedan dedicarse a sus ocupaciones habituales, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

SEXTO: Por los fundamentos ya expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones se sirva decretar las siguientes providencias judiciales:

1o Se declare la nulidad absoluta de la decisión apelada, conforme a lo previsto en los artículos 157, 229, 236 y 240 del C.O.P.P., ordenando la l.p. de mis defendidos.

2o Subsidiariamente, en el supuesto, negado ya, de que la Corte de Apelaciones no declare la nulidad de la decisión impugnada, pido se declare la no punibilidad de la conducta de mis defendidos en relación con el hecho objeto del proceso, por no estar probada su participación criminosa como autores, ni cómplices, ni cooperadores inmediatos, o instigadores, o encubridores de delito.

3o En el supuesto, negado ya, de no decretarse la no punibilidad del comportamiento individual de los imputados, solicito se le conceda a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la detención judicial, con base en lo previsto en el artículo 242 del C.O.P.P.

Solicito que el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho, y pido al Tribunal de Control se sirva expedirme copia certificada de todas las actuaciones que integran dicha investigación penal, con sus anexos, desde el folio uno hasta el folio final; y una vez certificadas dichas copias pido se/ remitan junto con el presente Escrito de Apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para una mejor tramitación procesal…

.(Resaltado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada M.A.V.M., en su carácter de Fiscal Décima Octava (18°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, bajo los siguientes términos:

…Ciudadanos Magistrados, esta Representación Fiscal, considera, que en el caso de marras la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Control de Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no adolece del vicio de inmotivación como lo pretende demostrar el recurrente, por cuanto el (sic) A quo fundamentó su decisión en elementos de convicción que fueron explanados en la recurrida de la manera siguiente:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, alega esta representación fiscal, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Juez (sic) A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, resulta claro y evidente, las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la Medida Cautelar impuesta a los imputados de actas.

En consecuencia, para finalizar este punto, se hace necesario acotar que por mandato expreso de los artículos 157 y 232, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a fin de proveer seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, indicando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; sin que ello signifique que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de (sic) Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deban contener las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada en un estado procesal posterior, como seria por ejemplo una Audiencia Preliminar o las decisión dictadas en juicio, por cuanto en la Audiencia de Presentación se celebra en una fase incipiente del proceso, y los elementos con los que cuenta el juzgador no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez (sic) en las Audiencias (sic) subsiguientes del proceso.

SEGUNDO PARTICULAR

En lo que respecta a la parte in fine del primer punto, así como en el segundo, tercer y cuarto particular del recurso de apelación interpuesto por el accionante, observa esta representación fiscal que el aspecto medular de los mismos se encuentra en el cuestionamiento de la Calificación Jurídica Provisoria atribuida a los hechos por la vindicta pública y avalada por la Juez (sic) de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados.

A tal efecto, esgrime el recurrente lo siguiente:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, ante la pretensión del recurrente de hacer ver que no existe relación de adecuación típica en la calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público a la conducta desplegada por sus defendidos y acordada por la Juez (sic) de Control, asimismo tampoco se había determinado el grado de autoría y participación de los imputados; considera esta representación fiscal que tales alegatos deben ser desestimados por ese superior Juzgado, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por los imputados de autos, salvo excepcionales situaciones que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.

De tal manera que el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la Audiencia Preliminar, constituye una evaluación del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, pues en este caso estamos en presencia de un proceso que a penas (sic) se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenido los presuntos autores y/o partícipes.

Por tal motivo, el objetivo de la fase preparatoria es buscar mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Es por lo que durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal", pag 360):

(…Omissis…)

Igualmente, es menester acotar el aporte de la autora M.V. sobre este tema, en su ponencia "El Control de la Acusación" en la obra "La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Pag 221.

(…Omissis…)

No obstante la determinación de que si es correcta o no tal calificación, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

(…Omissis…)

De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto del delito precalificado, el grado de participación de los imputados, expuestas por el recurrente deben ser desestimados, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

(…Omissis…)

TERCER PARTICULAR

Finalmente, esgrime el recurrente en la parte final en el Cuarto y Quinto punto lo siguiente:

(…Omissis…)

De lo anterior, en lo que respecta a la manifestación del recurrente de la inexistencia de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados, en los hechos que se le imputan, por tanto no se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no resultando procedente el dictado de la medida privativa de libertad; estima propicio esta representación Fiscal señalar lo siguiente:

El ya citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, de (sic) estudio realizado a las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la presente causa, se encuentran acreditados los supuestos del referido artículo, por cuanto todas las pruebas existentes en la presente investigación, fueron llevadas hasta el juez de control, para el acto de presentación de Imputado un acto al cual se llevan las investigaciones preliminares del caso por cuanto es el inicio del proceso penal, es deber del Ministerio público, llevar todos los elementos de convicción necesarios para fundamentar su solicitud, pues así lo hizo en la presente causa.

Por lo que la vindicta pública, estima pertinente destacar que el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, los cuales expresó en forma detallada cada uno de los elementos de convicción lo los que contó para fundamentar la recurrida.

En virtud de los elementos que conforman las actuaciones del caso que nos ocupa, surge la convicción de esta representación fiscal, que se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, y por la magnitud del daño causado, ya que resultarían lesionados los intereses de la colectividad y el Estado Venezolano, así como peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que los imputados con su comportamiento pueden modificar el resultado de la investigación, al hacer desaparecer pruebas, es por lo que el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la Medida Privativa de Libertad, por cuanto en la recurrida se evidencian los basamentos que utilizó la Juez (sic) de Control, para estimar que se encuentran llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anterior, es menester traer a colación lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra "El P.P.V.", del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

Del mismo modo, es menester citar la sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, en la cual se dejó establecido que:

(…Omissis…)

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total sintonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcrita, que en el caso examinado, se consagró el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos P.R.M.M. y K.F.T.S., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este último punto del escrito recursivo también debe ser desestimado por el Superior Juzgado.

La gravedad del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 56 ejusdem, y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y la entidad de la pena que lo sanciona, de modo que ponerlos en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión de los delitos, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, da Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.749, con domicilio procesal en la calle 78, esquina de avenida 13, sector Belloso, Municipio Maracaibo Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor de los imputados P.R. MARTELO MEJ1AS v K.F.T.S., y solicita a esta Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR dicho Recurso interpuesto, por carecer de fundamentos serios para su interposición, ya que del contenido de la decisión recurrida se desprende la suficiente motivación que requiere en esta fase del proceso, aunado al hecho que la misma fue tomada ajustada a derecho, y al debido proceso. En consecuencia RATIFIQUE LA DECISIÓN RECURRIDA emanada del Tribunal Décimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia…

(Resaltado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 633-14, de fecha 23.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, la defensa técnica alega que la Jueza de instancia incurrió en un falso supuesto al momento de motivar la decisión recurrida, toda vez que dio por demostrada la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de sus representados en los delitos que se les imputan. Asimismo refiere, que en el caso de marras no hay testigos presenciales que sirvan para soportar el contenido de las actas policiales.

Aunado a ello, el recurrente aduce, que en el caso de autos no le es aplicable a sus representados el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que al momento de su aprehensión, los mismos se encontraban dentro de la jurisdicción del Municipio M.d.e.Z., y no en fronteras con Colombia, es por ello, que el apelante, solicita la nulidad absoluta de la decisión recurrida y se ordene la l.p. de sus defendidos.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias realizadas por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del Defensor Privado, así como la declaración de los imputados este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos P.R. MARTELO Y K.F.T., se produjo en fecha 21/05/2014, siendo las 04:20 horas de la tarde aproximadamente, subsumiéndose en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59, en concordancia con el articulo 56, de la ley orgánica de precios justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la ley sobre el delito de contrabando de la ley sobre el delito de contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en lo que respecta a la declaración realizada por los imputados de autos, originando una duda creada entre el acta policial y la declaración de los mismos, por cuanto estos manifiestan desconocer la mercancía que transportaban en el vehículo MARCA: CHEVROLET; MODELO: KODIAK; CLASE: CAMION; TIPO: CAVA; COLOR: BLANCO; AÑO: 2008; PLACAS: A87AA1B; SERIAL DE CARROCERIA: 9GDP7H1C48B008536; en tal sentido este Tribunal pudo apreciar, que ciertamente existe una versión aportada por los imputados al momento de su declaración con respecto al desconocimiento tanto de la entrega como del contenido de la mercancía, distinta a la que plasman los funcionarios policiales, no obstante ello, no puede dejar de considerar este (sic) juzgador (sic), que esta única referencia realizada por los imputados en su declaración no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino que al contrario estima quien aquí decide que existen suficientes de (sic) elementos que le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por los imputados, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión de los imputados, lo que permite junto con el Registro de Cadena de Custodia, Acta de Inspección Ocular y Acta de Registro de Evidencias, por lo que el señalamiento realizado por los imputados resulta una referencia no corroborada, que no puede verse y menos aún constituir una duda favorable a favor de los mismos, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos (sic) tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho de los imputados.

De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a los ciudadanos P.R. MARTELO Y K.F.T., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59, en concordancia con el articulo 56, de la ley orgánica de precios justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la ley (sic) sobre el delito (sic) de contrabando (sic) de (sic) la (sic) ley (sic) sobre (sic) el (sic) delito (sic) de (sic) contrabando (sic), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; así mismo (sic); surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos P.R. MARTELO Y K.F.T., se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nª 13 Guajira del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL; (…Omissis…). ACTA DE INSPECCION OCULAR; inserta al folio (05); de fecha 21/05/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nª 13 Guajira del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, la cual se deja constancia en las actas del sitio de los hechos que dieron origen a la presente investigación, la cual se da por reproducida en este acto. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta a los folios (06 y 07); de fecha 21 de Mayo de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nª 13 Guajira del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos P.R. MARTELO Y K.F.T.; contentivas de la firma y huella de los antes indicados imputados; Así como la del Funcionario actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; inserta a los folios (08 y 14); de fecha 21/05/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nª 13 Guajira del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, la cual se deja constancia en las actas los Objetos incautados y se da por reproducida en este acto. RESEÑAS FOTOGRAFICAS; inserta a los folios (23 y 24); de fecha 21/05/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nª 13 Guajira del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de las que se desprende reseñas fotográficas de los objetos incautados, la cual se da por reproducida en este acto.

Ahora bien observa esta juzgadora a solicitud de la defensa con relación al tipo penal de Asociación para Delinquir, En torno a la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal considera que de la revisión de las actuaciones, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele al procesado de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

(…Omissis…)

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En consecuencia, considera (sic), dada la imposibilidad (sic) considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada a favor de los imputados de autos.

Igualmente, por cuanto de actas se desprenden, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados P.R. MARTELO Y K.F.T., son autores o partícipes de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59, en concordancia con el articulo 56, de la ley (sic) orgánica (sic) de precios (sic) justos (sic) y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la ley (sic) sobre el delito (sic) de contrabando (sic) de (sic) la (sic) ley (sic) sobre (sic) el (sic) delito (sic) de (sic) contrabando (sic), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que las mismas es su limite (sic) máximo es mayor a 12 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los Imputados P.R. MARTELO Y K.F.T., podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción (sic) Penal (sic), esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Menos gravosas, contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Defensora Privada, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: (…Omissis…)

Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que (sic) existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de (sic) tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic) Penal (sic) es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…Omissis…) considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los Imputados (sic) P.R. MARTELO Y K.F.T., por la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59, en concordancia con el articulo (sic) 56, de la ley (sic) orgánica (sic) de precios (sic) justos (sic) y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la ley (sic) sobre el delito (sic) de contrabando (sic) de (sic) la (sic) ley (sic) sobre el delito (sic) de contrabando (sic), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “(…Omissis…) Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCION, (…Omissis…) y CONTRABANDO SIMPLE, (…Omissis…), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Y considerando que el Ministerio Público, de la misma manera atendiendo al tipo penal que si bien es cierto atentan contra el Estado Venezolano; por lo que procede para esta Juzgadora la Incautación solicitada por la Vindicta Publica (sic); por lo que DECLARA CON LUGAR LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHICULO SIGUIENTE: MARCA: CHEVROLET; MODELO: KODIAK; CLASE: CAMION; TIPO: CAVA; COLOR: BLANCO; AÑO: 2008; PLACAS: A87AA1B; SERIAL DE CARROCERIA: 9GDP7H1C48B008536; el cual será puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y articulo 26 de la Ley sobre el delito (sic) de Contrabando, y el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, Administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo, asimismo solicito que la notificación de dicha incautación se haga por conducto, por lo que se acuerda la notificación de dicha incautación se haga por conducto del Director del (ONDOF). De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Resaltado original)

De lo anterior, evidencia esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que la Jueza de instancia incurrió en falsos supuestos al momento de motivar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO SIMPLE, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En este sentido, estiman estos juzgadores que, la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido consideró la existencia de lo siguientes elementos de convicción:

1. Acta policial, de fecha 21.05.2014, emitida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

2. Acta de inspección ocular, de fecha 21.05.2014, emitida por los funcionarios actuantes.

3. Acta de notificación de derechos de los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S..

4. Registro de cadena de c.d.e.f., en la cual se establecen las evidencias físicas incautadas

5. Fijaciones fotográficas

Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de los imputados, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.

En efecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de instancia valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados de autos en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO SIMPLE, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso.

No obstante, del acta policial se evidencia que en fecha 21.03.2014, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia aprehendieron a los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S., toda vez que al momento de realizarle una inspección ocular al vehículo en el cual se desplazaban, lograron evidenciar una serie de artículos de primera necesidad, medicamentos, productos de limpieza, electrodomésticos y demás productos regulados, los cuales, según lo expuesto por los imputados de autos, eran llevados hasta la República de Colombia por una encomienda, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S. sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aún cuando el artículo 193, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que no es obligación por parte de los funcionarios aprehensores la búsqueda de dos testigos para que validen el procedimiento, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho.

En razón de lo expuesto, es menester indicar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.

Asimismo, para esta Alzada es preciso indicar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a los expuesto por la defensa, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De allí que, tal como lo refirió la Jueza a quo, la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.

En razón de ello, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas con el devenir de la investigación, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Finalmente, estos jurisdicentes consideran necesario indicar, que se está en presencia de dos delitos que merecen pena privativa de libertad, los cuales sobrepasan en su límite máximo los diez (10) años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, en virtud de la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse, el decreto de la medida de privación de libertad, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley, pues tal como se refirió ut supra, la Jueza de instancia constató que se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el artículo 236 ejusdem, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, actuación que se encuentra ajustada a derecho, y así lo consideran quienes aquí deciden.

Razón por la cual, la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; en tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por todos los fundamentos anteriormente establecidos, esta Sala de Alzada considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa técnica, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.M.P., en su condición de defensor privado de los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 633-14, de fecha 23.05.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos P.R.M.M. y KRISTHIAM F.T.S., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de julio del año 2014. 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 213-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-000591