Decisión nº PJ0152011000010 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Enero de 2011

En fecha 16 de septiembre de 2002, comenzó a prestar servicios laborales para la empresa SANKYO PHARMA VENEZUELA, S.A., la cual posteriormente, cambió su nombre a DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A.

Desde el inicio de la relación se desempeñó como Visitador Médico, cuyas funciones consistieron en ofertar, en forma personalizada y a los distintos profesionales de la medicina que laboran en distintas clínicas y hospitales localizados en distintas zonas de la ciudad de Maracaibo, y una vez por semana, la zona de la ciudad de Coro, Estado Falcón, los productos médicos farmacéuticos, cuya marca y distribución son propiedad de la patronal. Que las labores las realizaba en un horario aproximado y comprendido de lunes a viernes de cada semana, entre 08:00 am y 12:00 m, y de 02:00 pm a 6:00 pm.

En fecha 16 de octubre de 2008, la patronal a través de la Gerente de Recursos Humanos, la ciudadana E.C., le manifestó al hoy demandante que la empresa había decidido rescindir el contrato de trabajo suscrito, entregando la correspondiente carta de despido, así como el monto de las cantidades que según ella correspondían por sus prestaciones sociales.

Que recibió los montos ofrecidos por la parte demandada, por la cancelación de las supuestas prestaciones sociales que le eran acreditadas por el tiempo de servicios prestados a su favor, sin embargo, que esos pagos no estuvieron calculados conforme a las estipulaciones que contractualmente le correspondían en virtud de los beneficios establecidos a su favor por el Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), en lo sucesivo CCT, vigente para el momento de la finalización de la relación laboral, y siendo que ha procurado sin éxito, de la hoy demandada, el pago de diferencias en los pagos, con el verdadero salario devengado y tomando en cuenta los beneficios contractuales, es por lo que demanda para que le sean canceladas las diferencias de prestaciones sociales, generadas por todo el tiempo de servicio que duró la relación laboral, y -agrega- de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y el Contrato Colectivo de Trabajo (CCT).

Respecto a las prestaciones laborales reclamadas, señala como primer punto la conformación del salario, el cual afirma, estaba conformado por salario básico, comisiones, comisiones por ventas en sábados y domingos, lo cual conforme a los artículos 133 y 147 de la Ley Orgánica del Trabajo, revisten carácter salarial. En tal sentido a través de unos cuadros indica las fechas, el salario básico, las comisiones, las comisiones de sábados y de domingos, y el total devengado mes a mes desde septiembre de 2002 a octubre de 2008.

De la conformación del salario integral, que de una parte se sumó la incidencia mensual de las utilidades, en base al salario normal, conformado por salario básico, comisiones, comisiones por venta en sábados y domingos, por la cantidad de 120 días que es el número de días cancelado por la empresa demandada, conforme a la cláusula 34, numeral 5° de la CCT. Además se ha de adicionar la incidencia del bono vacacional, que se calcula en base al salario normal promedio, y en la cantidad de días conforme a la CCT, es decir, la cantidad de 60 días, como se establece en la cláusula 25 del CCT. Al respecto indica un cuadro con la sumatoria de las respectivas incidencias.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes montos y conceptos:

1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a 5 días por mes y la sumatoria de los días adicionales, todo lo cual arroja una cantidad de Bs.F 74.835,44.

2. - Intereses sobre la prestación de antigüedad: Señala que en aplicación de las tasas de interés establecidas por el Banco Central de Venezuela, la empresa le debía cancelar la cantidad de Bs.F 24.145,38.

3. - Utilidades Fraccionadas del año 2008: Conforme a la cláusula 34° de la CCT, la empresa ha de cancelar 120 de utilidades por año, y en base a ello indica que se le adeuda la cantidad de correspondiente a la fracción de año laborada en el 2008, lo que asciende a la cantidad 100 días a razón de Bs.F 199,14 para un total de Bs.F 19.914,35.

4. - Vacaciones fraccionadas 2007-2008: Según la cláusula 25 de la CCT., correspondían 26 días de descanso vacacional por año, que el período 2007-2008 corresponde el pago fraccionado de ello de 22 días, lo que da la cantidad de Bs.F 4.314,78, que abarca desde diciembre de 2007 (fecha en la cual se otorgó el disfrute de vacaciones colectivas) hasta octubre de 2008, multiplicados por el salario efectivamente percibido de Bs.F 199,14.

5. - Bono vacacional fraccionado 2007-2008: Según la cláusula 25 de la CCT., correspondían 60 días de bono vacacional por año, que el período 2007-2008 corresponde el pago fraccionado de ello de 50 días, lo que da la cantidad de Bs.F 9.957,17, que abarca desde diciembre de 2007 (fecha en la cual se otorgó el disfrute de vacaciones colectivas) hasta octubre de 2008, con base a Bs.F 199,14.

6. - Indemnizaciones Legales: Siendo que la relación laboral culminó por despido injustificado, y tomando en cuenta el tiempo de servicio, conforme a las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden la cantidad de Bs.F 17.519,28 (60 días x Bs.F 291,99) por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, y el monto de Bs.F 43.798,21 (150 días x Bs.F 291,99) por indemnización por despido injustificado. Lo que hace un monto global de Bs.F 61.317,50.

7. - Beneficio de Guardería Infantil dejado de percibir: Conforme a las previsiones de la cláusula 49 de la CCT, la demandada otorga a los trabajadores que tengan hijos menores a 6 años, una cantidad dineraria destinada a garantizar el servicio de guardería infantil, cantidad que conforme a la CCT 2005-2007, era la suma de Bs.F 80,00, y a partir del 2008, se estimó en la suma de Bs.F 200,00. Que en tal sentido, siendo que el demandante tiene una hija nacida en fecha 23 de mayo de 2006, y al no haber sido favorecido con la respectiva cláusula, se reclaman las cantidades dejadas de percibir por el concepto en referencia desde el nacimiento de la niña, hasta la fecha de finalización de la relación laboral. En tal sentido, reclama la cantidad de Bs.F 1.600,00 (20 meses a Bs.F 80,00), y el monto de Bs.F 2.000,00 (10 meses a Bs.F 200,00), para un total de Bs.F 3.600,00.

Que de acuerdo a la sumatoria de las cantidades antes señaladas, se obtiene la cantidad de Bs.F 194.484,62 por la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, a lo que se debe deducir la cantidad de Bs.F 114.056,23, canceladas por la patronal, tenido como adelanto de prestaciones laborales, por lo que se genera una diferencia de Bs.F 80.428,39, que se reclaman, más las costas y costos procesales.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Como primer punto opone al actor, documento de finiquito de prestaciones sociales sucrito entre el ciudadano O.E. y la empresa hoy demandada, que demuestra que para el momento de la terminación de la relación de trabajo de ambas partes de mutuo acuerdo y libre de apremio, suscribieron un documento mediante la cual el actor declaraba estar conforme con cada uno de los conceptos cancelados por el patrono y que a través del pago quedaban satisfechos todos los derechos que pudieran nacer de conformidad con la terminación de la relación de trabajo. Que de igual modo el demandante declaró que nada más le quedaba adeudado por parte de la empresa por los conceptos que abarcan dicho finiquito de prestaciones sociales y demás conceptos laborales desistiendo de ese modo de cualquier acción contra la empresa así como cualquier otra que pretenda la nulidad del finiquito firmado. En virtud de ello, solicita que con vista al finiquito firmado, sea declarada sin lugar la presente demanda.

Admitió la existencia de la relación laboral entre el demandante y su representada, y que la misma iniciara el 30 de septiembre de 2002, desempeñándose como visitador médico, en un horario comprendido de lunes a viernes entre las 08:00 am a las 12:00 m y de 02:00 pm a 06:00 pm. Admitió que en fecha 16 de octubre de 2008, su representada procediera a despedirlo sin justa causa, entregándole en ese mismo acto la carta de despido y el respectivo pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales incluyendo las indemnizaciones que por despido injustificado le correspondían.

Negó que su representada para el momento del pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales no lo hiciera conforme a las estipulaciones que contractualmente se encuentran vigentes en virtud de los beneficios del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Químico-Farmacéutica.

Negó los salarios y comisiones alegados como percibidos por el trabajador en su escrito de demanda, los cuales no se corresponden con la realidad de lo percibido tal y como se demostró con los recibos de pago debidamente consignados, siendo éstos debidamente suscritos por el actor en señal de su aceptación y conformidad.

Negó lo afirmado por el actor en cuanto al bono vacacional cancelado por la empresa sea el equivalente a 60 días, cuando lo correcto es que la industria y de conformidad con lo señalado en la mal interpretada cláusula 25 del contrato colectivo, lo cancelado por la empresa es de 32 días de salario hasta el 2004, y la cantidad de 24 días de salario hasta la fecha de finalización de la relación laboral, es por ello, que evidentemente, la base para el cálculo del salario se encuentra errada, haciendo de este modo que la reclamación ejercida carezca de sentido alguno, aunado a que los salarios tomados por el actor se encuentran desprendidos de la realidad.

Negó lo pretendido por antigüedad ya que los cálculos realizados por el actor en cuanto a lo que se refiere a este concepto no son los correctos de conformidad con los recibos de pago consignados y por la diferencia en el cálculo de la incidencia del bono vacacional, lo que a todas luces genera una diferencia que en modo alguno se corresponde a la realidad de lo devengado por el actor mientras duró la relación de trabajo. Aunado a que, el actor cobró la totalidad de lo que le correspondía por prestación de antigüedad siendo esto evidenciado no sólo de los documentos probatorios, sino también que es reconocido por el actor en su libelo de demanda.

Negó lo afirmado por el actor en lo que se refiere a lo devengado como salario, comisiones, sábados y domingos, toda vez que el mismo señala cantidades que no se corresponde con los recibos de pago consignados, y que por demás se encuentran debidamente suscritos por éste en señal de su aceptación, todo lo cual implica la existencia de elementos que perturban el cálculo de las prestaciones sociales y no permitan que se elabore de forma correcta.

Negó lo afirmado por el actor en su libelo de demanda en lo que se refiere a la incidencia de las utilidades y bono vacacional toda vez que se tomó como base un salario y comisiones no devengadas.

Negó que su representada le adeude cantidad alguna al actor por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, en primer lugar por el tergiversado salario y comisiones señalado, y en segundo lugar por cuanto el demandante era beneficiario de una cuenta de fideicomiso establecida en el Banco Venezolano de Crédito, por lo que era la entidad bancaria quien debía acreditar el monto que por intereses generaban las sumas acreditadas.

Negó la procedencia de las utilidades fraccionadas, afirmando un anticipo en el mes de febrero de 2008, y el resto a la fecha de la liquidación. Lo referente a las vacaciones fraccionadas 2008, señala su improcedencia por haber sido, pagadas al salario correcto. Lo mismo de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y del beneficio de guardería indicó que el mismo no procede por el hecho de que la empresa no estuvo en conocimiento de que el hoy demandante tuviese un hijo, y a parte de ello, no se le indicó a la demandada los gastos de escuela o guardería. En suma niega la procedencia del total reclamado de Bs.F 194.484,62.

Reconoció que la empresa para el momento de finalización de la relación laboral cancelara al demandante la cantidad de Bs.F 114.056,23 por concepto de pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Negó que su representada le adeude la cantidad de Bs.F 80.428,39 por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales toda vez que para el momento de la finalización de la relación laboral, se le pagaron todos y cada uno de los conceptos que reclama adecuándose a la legislación vigente y a la contratación colectiva que ampara a la industria farmacéutica.

En cuanto a los elementos probatorios, señala que la empresa pagó bien como se desprende de los recibos. Que es la parte actora la que tiene la carga de demostrar la existencia de un mayor salario, y las diferencias alegadas, y al respecto cita sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17/11/2005, caso Á.J.P.G.V.. Laboratorios Leti.

En cuanto al Derecho, señaló que el actor pretende una diferencia por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, realizando cálculos con base a salarios que se encuentran alejados de la realidad, tomando en consideración que se evidencia de los recibos de pago tanto del salario como de las comisiones devengadas por el trabajador por lo que se puede concluir cuáles el verdadero salario devengado y que el mismo se encuentra muy alejado de lo que pretende alegar el actor, siendo el caso de los mismos, se encuentran debidamente suscritos por el actor, lo que evidencia la veracidad de éstos. Así el caso de autos, siendo que el trabajador pretende alegar nuevos salarios y comisiones devengadas, será él quien deba demostrar dónde surgen dichas diferencias.

Que una vez demostrado el salario y las comisiones devengadas, de conformidad con los recibos de pago consignados, es evidente que la suma que la empresa para el momento del pago de la prestación de antigüedad, realizó un cálculo correcto que por demás, así pues, para el término de la relación, la empresa procedió al pago de la cantidad de las siguientes cantidades: 1. La suma de Bs.F 19.271,38 cantidad ésta que se encontraba depositada en un fideicomiso en el Banco Venezolano de Crédito a favor del trabajador. La prestación de antigüedad arroja dicha suma a pesar de haber acumulada la suma de Bs.F 42.415,38, el trabajador reclamante durante la vigencia de la relación y tal y como se demostró en la etapa probatoria solicitó diversos anticipos de adelantos de prestaciones sociales por un monto equivalente a la suma de Bs.F 23.144,00. 2. La empresa canceló de igual manera la cantidad de Bs.F 976,92 por concepto de diferencia de prestación por antigüedad del trabajador. 3. Por otro lado le fue cancelado la cantidad de Bs.F 1.070,30 por concepto de retroactivo de antigüedad desde enero de 2008 hasta septiembre de 2008, con motivo de la entrada en vigencia a la nueva contratación colectiva y su retroactivo con el aumento salarial desde el mes de enero de ese año.

De la diferencia del pago del bono vacacional, señala que el actor de forma errada calcula una diferencia en la cantidad de Bs.F 9.957,17, para el período 2007-2008, pero que lo fundamenta en que devengaba la cantidad de 60 días por año, hecho que por demás es errado, por cuanto tenía derecho a un bono vacacional de 34 días fraccionado por el período 2007-2008 y no como alega de 60 días. Asimismo, que el actor al interpretar erróneamente el factor de cálculo para el bono vacacional, consecuentemente ha incurrido en un error en lo que se refiere a la determinación del salario integral por lo que las diferencias alegadas en cuanto a los conceptos demandados son evidentemente inexistentes y carentes de sustento o base legal alguna.

De las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, señala que una vez determinado el verdadero salario, era indiscutible que la empresa canceló de forma correcta este concepto, por ello, en la planilla de liquidación le fue cancelado la cantidad de Bs.F 11.205,64, adicionalmente esa cantidad se le canceló en el mes de febrero de 2008, la suma de Bs.F 1.698,26 por lo que la empresa precedió a cancelar la suma de Bs.F 12.903,90.

Finalmente, señaló que la parte demandante para el momento en que estima el salario para el cálculo de la prestación de antigüedad tomó como ciertos una serie de comisiones y de salarios que no se corresponden con la realidad, aunado a que incluye para el salario promedio de lo devengado la alícuota del bono vacacional con base a un número de días que no se corresponden con la realidad, por lo que evidentemente se le presenta diferencias inexistentes por el concepto de utilidades devengadas, es por ello que, solicita sea declarada sin lugar la presente reclamación.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 22 de noviembre de 2010, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por el ciudadano O.A.E.M. por cobro diferencias de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., bajo la siguiente fundamentación:

…Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

Como se indicó ut supra, en la presente causa, está fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo, el horario, la fecha de inicio y de terminación, y que fueron realizados pago a título de finiquito. Lo que está en ‘tela de juicio’ es lo referente a las alegadas diferencias en base a salarios distintos de los reflejados en los recibos de pago, y la cantidad de días correspondientes por bono vacacional.

Corresponde a la parte demandante la demostración de las afirmadas sumas salariales superiores a las indicadas en los recibos de pago. Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho.

El centro de la controversia está en el hecho de que los la parte actora señala haber recibido un ingreso mayor al que se refleja en los recibos de pago, y que el bono vacacional es mayor, vale decir, 60 días y no 34.

De las probanzas aportadas en especial de los recibos de pago y la informativa recibida del Banco Provincial se evidencia una diferencia a favor de la parte actora, la cual en la Audiencia de Juicio fue explicada por la parte demandada como un error que reconocían al haberlos depositado, pero que se trataba de gastos de viáticos. Antes esa afirmación sin elementos de prueba, es impretermitible en virtud del principio in dubio pro operario, establecido entre otras normas en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe tener presente que esas diferencias se consideran salario, salvo prueba en contrario, como se analizará ut infra en el caso de los pago de vacaciones y de las utilidades, y de estas últimas, las reflejadas en los folios 539, 551, 552 y 555. En concreto, se ha de restar las cantidades que emanan de las documentales con valor probatorio, que para el caso de las vacaciones, se aprecia en el cuadro siguiente. Así se decide.

Año Recibo Folio 1ra Pieza Folio Informe Bs. Bs.F

2004 A22 F71 163 2652823 2652,823

2006 A86 F135 289 5789605 5789,605

2007 A111 F160 327 7765705 7765,71

Ahora si, precisado lo anterior, corresponde DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS, como sigue:

En lo que respecta al concepto de VACACIONES, incluido en tal concepto tanto el disfrute de vacaciones o descanso vacacional, así como el bono vacacional, la parte actora reclama diferencia en las vacaciones fraccionadas del periodo 2007-2008, señalando que existe una diferencia por error tanto en el salario como en los días de bono vacacional.

En la Cláusula 25 de la Contratación Colectiva 2005-2007, se establecían 26 días de descanso vacacional con pago de 60 días, esto cuando la relación laboral fuese menor a 10 años, pues en esos casos (de más de 10 años) se pagan 64 días de salario. Además se establece que el trabajador tendrá derecho a un día de salario adicional por cada día feriado o de asueto contractual que aparezca en el periodo de disfrute de vacaciones.

Respecto al año 2007 y 2008, se ha de precisar que la contratación colectiva vigente era la 2008-2010, que en su cláusula 25 establece un bono vacacional de 34 días, en efecto la cláusula establece:

CLÁUSULA 25: VACACIONES

1. La empresa, de conformidad con los artículos 219 al 223 de la LOT., concederá a sus trabajadores que tengan desde un (1) año y hasta cinco (5) años de antigüedad a su servicio, veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tengan seis (6) o más años de antigüedad a su servicio, la empresa concederá, además, un (1) día hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de diez (10) días hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorgará una bonificación especial para el disfrute de vacaciones a todos aquellos trabajadores que tengan hasta nueve (9) años de antigüedad cumplidos, equivalente a treinta y cuatro (34) días de salario; y la referida bonificación será equivalente a treinta y ocho (38) días de salario, para todos aquellos trabajadores que tengan diez (10) años o más de antigüedad.

2. El trabajador tendrá derecho a un (1) día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual (previsto en la cláusula No. 14) incluidos dentro del período de disfrute de vacaciones.

3. A los efectos de la duración del período de vacaciones, se tomarán en cuenta las disposiciones del artículo 231 de la LOT.

4. Cuando el Trabajador deje de prestar servicios a la Empresa, antes de cumplir el año que da derecho a vacaciones, recibirá de la Empresa el pago establecido en el numeral 1, de esta cláusula, a razón de un doceavo (1/12) por cada mes completo de servicios en este período anual.

La norma aplicable entonces es la antes transcrita, que aun cuando posee otra redacción, mantiene para los trabajadores con hasta nueve (9) años de antigüedad, establece 34 días de bono vacacional, cuando antes la redacción era “26 días continuos de disfrute de vacaciones anuales con pago de sesenta (60) días de salario”, y al restarle a los 60 días los 26 de disfrute quedan 34 días de bono, como lo pronuncia la nueva redacción.

Así a diferencia de lo que señala la parte actora, el bono vacacional a aplicar es de 34 días dado que la relación laboral no superó los nueve (9) años. Así se establece.-

Así establecido lo anterior, siendo que la relación inició en fecha 16/09/2002, al 16/09/2008, se cumplían 6 años de prestación de servicio, y así para el periodo 2007-2008, correspondían 26 días de descanso remunerado (20+6) y 34 días de bono vacacional, los cuales se ha de pagar por el último salario promedio anual a la fecha en que se causaron. Empero, siendo que para el 16/10/2010, fecha de culminación de la relación laboral, no se había pagado y disfrutado las vacaciones del periodo 2007-2008, es al último salario anual a la fecha del despido, que deben pagarse el concepto en referencia.

Así las cosas, al ser el salario variable se toma el salario devengado entre el 16/10/2007 y el 16/10/2008, y esa suma anual se divide entre doce (12) meses, y el resultado entre 30 días para obtener el salario promedio diario.

Conforme al informe (F.350 al 354 de la 2da Pieza), el demandante devengó en el mes de octubre de 2008 (del cual laboró hasta el 16), la cantidad de Bs.F.3.523,94. Y del mismo informe se desprende que en del 16/10/2007 al 30/10/2007, vale decir, la segunda mitad del mes de octubre de 2007 recibió Bs.F.1.499,18. Resta indicar el ingreso de los meses noviembre y diciembre de 2007, y de enero a septiembre de 2008, ambos inclusive, los cuales se reflejan en el cuadro siguiente:

Fecha Monto

Oct-07 1499,18

Nov-07 12489,47

Dic-07 10502,61

Ene-08 1599,51

Feb-08 6813,92

Mar-08 3723,86

Abr-08 5021,53

May-08 3505,31

Jun-08 9701,5

Jul-08 6857,62

Ago-08 4002,63

Sep-08 4462,72

Oct-08 3523,94

Total 73703,80

Promedio 6141,98

De esa cantidad que refleja un salario promedio del último año de Bs.F.6.141,98 mensuales, se ha de tener presente que no indicó la parte demandante ni la parte demandada que en el aparezcan conceptos que no conforman el salario normal, como es el caso de las vacaciones en sentido amplio (descanso y bono), sin embargo, de los recibos de pago consignados por la parte accionante se aprecia que el marcado “A111” que aparece en el folio 160 de la primera Pieza, contiene la cantidad de Bs.7.765.705,00 (hoy unos Bs.F.7.765,71), y que en las resultas de la informativa aparece en el folio 327 de la 2da Pieza. La cantidad corresponde al mes de diciembre de 2007, por concepto de lo que compete a las vacaciones en sentido amplio, esto evidencia que ello no debe ser tomado en cuenta a los efectos de la determinación del salario normal.

En consecuencia, es de la cantidad de Bs.F. 10.502,61, que se refleja en el mes de diciembre de 2007, se ha de restar la cantidad de Bs.F.7.765,71, arroja el monto de Bs.F.2.736,90, que en definitiva se ha de tener como salario para el señalado mes. DE IGUAL MANERA SE HA DE RESTAR LA CANTIDAD DE Bs.F.6.287,10 por utilidades pagadas en el mes de junio de 2008. Así se establece.-

En tal sentido, los salarios a tomar en cuenta son los siguientes

Fecha Monto

Oct-07 1499,18

Nov-07 12489,47

Dic-07 2736,9

Ene-08 1599,51

Feb-08 6813,92

Mar-08 3723,86

Abr-08 5021,53

May-08 3505,31

Jun-08 3414,4

Jul-08 6857,62

Ago-08 4002,63

Sep-08 4462,72

Oct-08 3523,94

Total 59650,99

Promedio 4970,92

165,70

Siendo el salario promedio mensual de la segunda quincena de octubre del año 2007 hasta el 16 de octubre de 2008, la cantidad de Bs.F.4.970,92, ello arroja el salario promedio diario de Bs.F.165,70, y no de Bs.F.133,89 como se refleja en la planilla de liquidación. Así se establece.

De otra parte, se desprende de actas que la patronal paga las vacaciones en el mes de diciembre y de ahí que pida el periodo vacacional generado en el año 2008. En consecuencia, al dividir lo que corresponde a un año entre 12 meses y multiplicarlo entre 9 meses completos, se obtiene la cantidad de 7.456,374, a la que se debe restar lo ya recibido, conforme a acuerdo de liquidación, es decir, Bs.F.6.026,4, que arroja una diferencia de Bs.F.1.429,97, que se adeuda al demandante por el concepto de vacaciones (descanso y bono) como se grafica en el cuadro siguiente. Así se decide.

Concepto Días Salar Totales Recibido Adeudado

Descanso 19,5 165,70 3231,10 2912,15 318,9452

Bono vac 25,5 165,70 4225,278 3114,25 1111,028

Total 7456,374 6026,4 1429,97

En lo que respecta al concepto de UTILIDADES, con fundamento en la Cláusula 34 de la Contratación Colectiva 2008-2010, ella establece 120 días de salario, en efecto señala:

CLÁUSULA 34: UTILIDADES

1. - La Empresa se compromete a cancelar de conformidad con los Artículos del 174 al 184 de la L.O.T., a sus Trabajadores, por concepto de utilidades, una suma equivalente a ciento veinte (120) días de salario en los respectivos ejercicios anuales. A los efectos establecidos en este Numeral, los periodos correspondientes a reposos pre y post-natal y a reposos médicos del I.V.S.S., por enfermedad profesional y accidente de trabajo con las limitaciones contempladas por el I.V.S.S., o el Organismo que lo sustituya, se tomara en cuenta para el pago de utilidades. Los reposos deberán ser expedidos por el médico del I.V.S.S. o por el Organismo Oficial que lo sustituya.

2. - Si para la fecha de pago del beneficio estipulado en el Numeral 1 de esta Cláusula, el Trabajador no hubiere cumplido un (1) año ininterrumpido de servicios, durante el referido ejercicio anual, la garantía allí establecida se limitará a un Doceavo (1/12) por cada mes completo en que haya trabajado durante el respectivo ejercicio anual. Este régimen se aplicará cuando el Trabajador deje de prestar servicio antes de la fecha de pago del beneficio contemplado en el Numeral 1, de esta Cláusula.

3. - El beneficio estipulado en la presente Cláusula se pagará en el curso de la Segunda

   Quincena del mes de noviembre de cada año.

4. - El salario de base que servirá para el cálculo del beneficio establecido en esta Cláusula, será el salario promedio devengado por el Trabajador durante los doce (12) meses del respectivo ejercicio anual. El salario promedio deberá aparecer especificado en el respectivo comprobante de pago de este beneficio.

5. - A los efectos del cálculo de la incidencia de las utilidades en la Prestación de antigüedad a pagarle al Trabajador cuando finalice su contrato individual de trabajo, se tomará en cuenta la cantidad de ciento veinte (120) días de utilidades contractuales.

6. - Para el cálculo de las utilidades se aplicará el concepto “salario”, definido en el ordinal 11 de la Cláusula 1, de esta Convención.

7. - La (s) Empresa(s) que hayan venido pagando a sus Trabajadores una suma mayor que la aquí estipulada por concepto de utilidades, continuarán pagando esa suma mayor.

   Conforme a lo anterior, en lo referente a las UTILIDADES FRACCIONADAS 2008, le correspondían 120 días al salario promedio del año 2008, de haber cumplido un año, sin embargo, al haber laborado sólo hasta el 16/10/2008, es decir, nueve (9) meses completos, lo que traduce en 90 días de utilidades, que multiplicados por el salario promedio del año 2008, conforme al numeral 2° de la antes transcrita cláusula 34 de la contratación colectiva aplicable, que da el monto de Bs.F.143,08, da el monto de Bs.F.12.877,63, cantidad a la que se ha de restar lo ya pagado en la liquidación por el concepto en referencia, es decir, la cantidad de Bs.F.11.205,64, que da Bs.F.1.671,99, como se refleja en el cuadro siguiente:

   CONCEPTO Utilidades

   Días 90

   Salar Prom Día 143,08

   Total 12877,63

   Pagado 11205,64

   Adeudado 1671,99

   De tal manera que por el concepto de utilidades fraccionadas 2008, adeuda la Sociedad Mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., al demandante, O.A.E.M., la cantidad de Bs.F.1.671,99. Así se decide.-

   Para el caso de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se ha de tener presente el último salario integral promedio, es decir, el que va desde el 16 de octubre de 2007 al 16/10/2008.

   Así siendo el salario promedio de Bs.F.165,70, y la utilidades de 120 días y el bono vacacional de 34 días, ello arroja la cantidad de Bs.F. 236,58 (165,70 + 55,23 + 15,65).

   De modo que las indemnizaciones adeudadas son las indicadas en el cuadro siguiente:

   Concepto Días Salar Int Totales Recibido Adeudado

   125,2 150 236,58 35486,81 29307,5 6179,315

   125,d 60 236,58 14194,73 11723 2471,726

   Total 49681,54 41030,5 8651,04

   Así la demandada adeuda la cantidad de Bs.F. 8.651,04 por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.

   En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD Y LOS INTERESES de la misma, se tiene que ciertamente la expatronal tenía un fideicomiso a favor del demandante en el Banco Venezolano de Crédito, como se desprende de la pertinente informativa, sin embargo, siendo que existen diferencias salariales que se derivan de los depósitos evidenciados por la informativa del Banco Provincial, impretermitible es llegar a la conclusión de que los depósitos en el fideicomiso debieron ser mayor y consecuencialmente mayores los intereses.

   A los efectos del cálculo de las diferencias de la antigüedad y los intereses de la misma a lo largo de la relación laboral, ello se realizará a través de una experticia complementaria del fallo, en la que el experto ha de tomar en cuenta que la antigüedad se computa a partir del tercer mes de la relación laboral, a razón de 5 días por mes al salario integral de cada mes en que se genere, obviando lo que respecte a vacaciones con descanso de 26 días y bono de 34 días, y los depósitos por utilidades de 120 días, es decir, la determinación de salario mes descontando lo pertinente a los señalados conceptos, como se indicó ut supra al inicio de las conclusiones. A las cantidades que resulten se han de restar las ya recibidas por los conceptos en referencia, es decir, Bs.F.43.392,3, como se desprende de acuerdo de pago (F.571). Así se decide.-

   Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   (Subrayado de este Sentenciador).

   En la presente causa, se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional, esto en razón de la dificultad del cálculo definitivo de la diferencia de la antigüedad y los intereses de ella durante los prestación de servicios, es decir, desde el 16/09/2002 al 16/10/2008. Respecto a los intereses las pautas se indican ut infra. Así se decide.

   En lo referente al concepto de BENEFICIO DE GUARDERÍA, el mismo resulta improcedente, por el hecho de que no hay prueba de que la expatronal hay tenido conocimiento de que la hija del hoy demandante haya estado en guardería o centro escolar alguno, lo cual es requisito sine qua non, conforme a las previsiones de la cláusula 49 de la contratación colectiva 2008-2010, que establece:

   CLÁUSULA 49: SALAS–CUNAS Y GUARDERIAS INFANTILES

   1.- La Empresa se obliga a cumplir con las obligaciones que imponen los Artículos 391 y 392 de la L.O.T., para los hijos de los trabajadores que no hayan cumplido seis (06) años de edad.

   Si el menor cumpliese los seis (06) años de edad antes de finalizar el año escolar se mantendrá el beneficio hasta su término.

   2.- Asimismo, a los hijos de los trabajadores, a quienes no se les apliquen las anteriores disposiciones, cuando la persona o institución que se encargue del cuidado del hijo del Trabajador no esté inscrita en el organismo oficial que corresponda, se le pagará la suma de Doscientos Bolívares (Bs. 200,oo) mensuales, previa presentación de recibo que compruebe el gasto aquí ocasionado por este concepto y dentro de los límites de edad fijados en las anteriores disposiciones legales.

   3.- Es entendido que en ningún caso existirá obligación de pagar los Doscientos Bolívares (Bs. 200,oo) antes señalados, cuando la Empresa proporcione el servicio de guardería o salas cunas o pague la cantidad correspondiente.

   De tal manera que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes determinadas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 01 CÉNTIMOS (Bs.F. 11.753,01) que adeuda la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A. por diferencia de vacaciones (bono y descanso), diferencia de utilidades y diferencia de las indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo respecto a la diferencia en el concepto de antigüedad, además de los intereses de antigüedad durante la relación laboral, los intereses de mora y la indexación, que adeuda la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A. como monto global de lo pretendido por los demandantes O.A.E.M., conforme se especificó para ellos en las conclusiones. Así se decide…

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, la parte demandada interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que el a quo no valoró correctamente los recibos de pago generados durante la relación laboral, señalando que existió una diferencia en el pago de sus prestaciones sociales, pero que si se analizan cada uno de los recibos de pago, se puede constatar que existe una liquidación y que al momento de recibir el demandante sus prestaciones sociales le fueron considerados todos y cada uno de los salarios que devengó durante la relación de trabajo, por lo que solicita sean analizadas dichas documentales y sea declarada sin lugar la demanda incoada en contra de su representada y con lugar el recurso de apelación.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, quien señaló que partiendo de los hechos que toma en cuenta la parte recurrente para apoyar su apelación, solicita sea confirmada la sentencia recurrida en todo su alcance, y a su vez declarada sin lugar la apelación condenando en costas a la parte demandada. Sin embargo, señaló además, que el a quo si procedió a valorar las pruebas consignadas por ambas partes, a saber, los recibos de pagos, con apoyo muy especialmente al informe presentado por el Banco Provincial en el que se evidencia otros depósitos acreditados en la cuenta nómina del demandante, circunstancia que más allá de ser reconocida por la parte demandada como una irregularidad por parte de la empresa, de no reflejar en los recibos de pago lo que ellos señalan que eran por conceptos de viáticos, y que al no existir prueba alguna que desvirtuara las afirmaciones de la parte actora, el Tribunal aplicando el principio de exhaustividad determinó que ciertamente los fundamentos del actor estaban presentes en la causa y en consecuencia, valoró los recibos de pago con el resultado de la prueba de informes, por lo que insiste en que sea ratificada la sentencia dictada por el a quo, y condenada en costas a la demandada.

   De otra parte, la representación judicial de la parte recurrente, señaló que el salario empleado por el a quo con el cual calculó las indemnizaciones exigidas por el actor, no se corresponden con el salario que efectivamente devengó, por cuanto según su decir, existen conceptos que no forman parte del salario y deben ser excluidos de la base salarial, en virtud de ello, solicita sean valorados correctamente los recibos de pagos.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   De lo anterior, deriva que en la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda y procedió a fundamentar su apelación, ha quedado admitido en la presente causa, la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el demandante como visitador médico, el horario de trabajo, así como que en fecha 16 de octubre de 2008, la empresa procedió a despedir al trabajador sin justa causa, además, ha quedado reconocido que le fue entregado una carta de despido y liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales por la cantidad de Bs.F 114.056,23, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se encuentra limitada a determinar si efectivamente la empresa demandada canceló al demandante todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda ajustados a derecho, o si por el contrario existen diferencias a favor de éste en virtud de no haber tomado la demandada el salario adecuado al momento de efectuar los cálculos con lo que procedió a cancelar las prestaciones sociales y demás beneficios legales correspondientes al ciudadano O.E., correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, en cuanto a demostrar de dónde devienen tales diferencias alegadas.

   De otra parte, tomando en consideración la apelación de la parte demandada en cuanto a que el salario alegado por el actor y utilizado por el a quo no se corresponden con el salario que efectivamente devengó, por cuanto según su decir, existen conceptos que no forman parte del salario y deben ser excluidos de la base salarial, es por lo que corresponde a este Tribunal analizar todos y cada uno de los recibos de pago en los cuales se evidencia lo cierto de sus dichos según arguye la parte apelante. Así se establece.-

   Ahora bien, es importante destacar que la parte demandante, señaló en el libelo de demanda que era beneficiaria de 60 días por concepto de bono vacacional, y además reclama el beneficio de guardería infantil dejado de percibir, observando este Tribunal que el a quo declaró que al demandante le correspondían 34 días y no 60 de bono vacacional, tal como lo señaló la demandada, asimismo, declaró la improcedencia del beneficio de guardería, hechos sobre los cuales la parte demandante no procedió a apelar, lo que hace entender que se conformó con la tal decisión, por lo que han quedado firmes.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de demostrar las afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación:

   Pruebas de la parte demandante

1. - Pruebas documentales:

   Original de constancias de trabajo de fechas 25 de julio de 2007, 29 de julio de 2008, y 16 de octubre de 2008, emitidas por la ciudadana E.C., en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada, las cuales corren insertas a los folios 176, 177 y 178, de la pieza I, observando el Tribunal que no fueron atacadas en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente el demandante prestó sus servicios para la demandada como visitador médico, desde el 16 de septiembre de 2002, devengando un sueldo básico mensual más un promedio mensual de comisiones, siendo su fecha de egreso el 16 de octubre de 2008.

   Original de carta de despido de fecha 16 de octubre de 2008, la cual corre inserta al folio 179 de la pieza I, observando que no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia que la demandada decidió rescindir unilateralmente el contrato de trabajo suscrito con el actor desde el 16 de septiembre de 2002, siendo su cargo el de visitador médico, devengando un salario básico mensual de Bs.F 2.145,00 y con un promedio de comisiones de Bs.F 1.871,76 con un tiempo efectivo de trabajo de 06 años y 1 mes. Asimismo, se le informó que en virtud de la terminación de la relación de trabajo, le serían canceladas las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios de carácter laboral derivadas de dicha relación, incluyendo, los contemplados en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ejemplares del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), del periodo 2005-2007, y el del periodo 2008-2010, las cuales conoce este Tribunal en virtud del principio iura novit curia.

   Copia certificada de partida de nacimiento de la afirmada hija del demandante. Esta copia de documento público no fue cuestionada en forma alguna, en tal sentido posee valor probatorio de la cual se evidencia que el ciudadano O.E. tiene una hija que nació en fecha 23 de mayo de 2006, sin embargo, esta documental es desechada por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.

2. - Promovió la prueba de exhibición de todos los recibos de pagos emitidos por la demandada a favor del demandante a lo largo de la relación laboral que los unió, así como de los Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta de los años que van desde el 2002 al 2007.

   Al respecto se observa que la parte demandada procedió a consignar los recibos de pago y los comprobantes de impuesto sobre la renta sobre los cuales solicita su exhibición, los cuales no fueron atacados por la contraparte, todo por el contrario, igualmente promovió todos y cada uno de los recibos de pagos que fueron emitidos por ella a favor del actor, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a ambas documentales, las cuales corren insertas a los folios 50 al 175, de la pieza I, los recibos de pagos, evidenciándose los pagos efectuados al actor hasta el mes de septiembre de 2009, el sueldo mensual, las comisiones por ventas, el cargo desempeñado, así como las comisiones de los visitadores médicos, a saber, se observan éstas comisiones de manera discriminadas los días sábados y domingos, así como las diferentes deducciones que le eran realizadas mensualmente. En cuanto a los comprobantes de impuesto sobre la renta, los mismos corren insertos a los folios 180 al 184, ambos inclusive, de la pieza I, evidenciándose las remuneraciones pagadas o abonadas en cuenta al beneficiaron demandante.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, Oficina C.A., ubicada en la Avenida 15 (Delicias), con calle 67 (C.A.), de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a objeto que informe luego de revisar sus archivos manuales o informáticos, los siguientes puntos: Si en la cuenta bancaria Nro. 0108-0305-52-0100012519 se identifica como titular el ciudadano O.A.E.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.747.323; si dicha cuenta bancaria es “tipo nómina” y si la misma fue aperturada por cuenta de la empresa demandada a favor del demandante; la fecha de apertura de la referida cuenta bancaria; las cantidades dinerarias depositadas en dicha cuenta por la empresa demandada a favor del actor desde la fecha de su apertura hasta el mes de octubre de 2008. Siendo el objeto de esta promoción la demostración de las sumas que la patronal le cancelaba al demandante durante todo el transcurso de su relación laboral, las cuales comprendían las percepciones correspondientes a salario básico y a los conceptos de comisiones, comisiones por ventas en sábados y domingos, cuya estimación cuantitativa se discrimina en la conformación salarial detallada en el libelo de la demanda.

   Al respecto, se observa que consta en el expediente resultas de la prueba informativa dirigida al Banco Provincial, la cual corre inserta a los folios 03 al 372, ambos inclusive, de la pieza II, en la cual anexan movimientos bancarios de la cuenta corriente Nro. 01080305520100012519, cuyo titular es el ciudadano O.A.E.M., cédula de identidad Nro. V- 6.747.323, correspondiente al período que va desde el 16 de septiembre de 2002 fecha de apertura hasta el 10 de marzo de 2010, haciendo valer la representación judicial de la parte demandante los siguientes folios que identifican específicamente en cada período los abonos efectuados por la parte demandada que aparecen como (SANKYO PHA SIENOM. NÓMINAS Y DOMICIL), en consecuencia, procedió a mencionar los siguientes:

   Año 2002: Los folios 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12 al 20.

   Año 2003: 26, 28, 29 al 31, 34 al 36, 38, 40, 42 al 44, 46 al 50, 53, 56, 58, 61 al 64, 67, 68, 70 al 72, 74, 76, 78, 80 al 82.

   Año 2004: 91, 92, 94, 98, 100, 101, 103 al 107, 109, 111, 113 al 115, 117, 119, 121, 123 al 125, 129, 131 al 133, 136, 138, 139, 143, 144, 146, 149, 153, 154, 156 al 158, 160 al 164.

   Año 2005: 172, 173, 175, 176, 179, 182, 187 al 190, 193, 196, 200 al 203, 206, 207, 209, 210, 214, 217, 219, 221 al 225, 227, 229 al 231, 237, 238, 240, 242, 243 y 245.

   Año 2006: 251 al 257, 259 al 263, 265 al 268, 270, 272, 274 al 283, 285, 287, 288 y 290.

   Año 2007: 294 al 297, 299, 301 al 306, 311 al 318, 320 al 324, 326 y 327.

   Año 2008: 330 al 350, 353 y 355.

   Igualmente procedió a manifestar la representación judicial de la parte demandante que efectivamente le fueron entregados recibos de pago al actor donde se reflejaban las asignaciones entregadas a éste, pero que sin embargo, en la prueba informativa se verifican otros pagos que corresponden a comisiones que no fueron acreditadas mediante los recibos de pago, los cuales efectivamente se pueden verificar a manera de ejemplo lo señalado en el folio 81 los créditos de Sankyo Pharma, además de todos los folios que indicó tienen los créditos que provienen de la cuenta nómina, los cuales obviamente son por la prestación de sus servicios, sumas éstas que son superiores a las señaladas en los recibos de pago, de allí es que radica toda la diferencia que reclaman en el libelo de demanda, por lo que señala que teniendo la carga de la prueba en demostrar la parte actora que no le fueron cancelados sus beneficios de acuerdo a los ingresos salariales que él tenía, ya que sólo se tomó una porción y no toda, se demuestra que allí está la diferencia, es decir, que los montos que aparecen en la prueba de informe no fueron tomados en su totalidad.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada manifestó con respecto a este hecho, que no podría decir que existen otros depósitos efectuados al demandante por la empresa demandada, por cuanto en primer lugar los recibos de pago, son los que demuestran el salario devengado por el actor así como lo que se le pagaba por comisiones al demandante, lo que sucede es que, es conocido que los visitadores médicos generan beneficios que son cancelados por la empresa de conformidad con la cláusula 49 según su decir, beneficios éstos, por gastos de traslados, ya que el demandante estaba encargado de varias zonas que e.M., así como también tenía que viajar al Estado Táchira y Falcón, por lo que no hay forma de hacerlo más fácil que cancelarle lo que se le generó por traslados, a través de depósitos en la cuenta nómina, toda vez que la empresa matriz está en Caracas, ocurriendo que normalmente se han venido percatando que los trabajadores están exigiendo no el pago de la comisión sino que se tome en cuenta como incidencia salarial conceptos que se le pagaban como reembolso a los gastos de traslados, siendo por ello que se podrá verificar que en un mismo mes se le pagaban su quincena además de pagos segregados. Asimismo, manifestó que esto puede ser un error, ya que no puede decir que no lo es, pero que se tiene que entender y el actor debe estar claro que no era por comisiones sino por los pagos de viáticos o traslados, incluso beneficios de alimentación que se le hacía.

   Ahora bien, efectivamente observa el Tribunal que existen otros depósitos efectuados al demandante a través de su cuenta nómina por parte de la empresa demandada, los cuales no se corresponden en su mayoría con las asignaciones canceladas en los recibos de pagos, cantidades éstas que según fue señalado corresponden a gastos por viáticos o traslados que hacía el demandante y que la empresa no tenía forma de cómo hacerlos efectivos que no fuera a través de los depósitos, sin embargo, éste hecho no fue ni alegado en la contestación de la demanda, ni mucho menos demostrado en la presente causa con al menos una prueba que hiciera valer tal alegación, por lo que no encontrando algún elemento probatorio que condujera a este Tribunal a tener como cierto lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada, se entiende que existen ingresos en la cuenta nómina del trabajador que sin duda alguna deben ser considerados como parte de salario normal para el cálculo de lo correspondiente a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales a favor del actor, los cuales serán analizados en la parte motiva del presente fallo.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Recibos de pago de sueldo y de comisiones, los cuales corren insertos a los folios 260 al 567, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron desconocidos las siguientes documentales que corren insertas a los folios 260, 261, 288, 289, 293, 294, 316, 317, 333 al 388, 399 al 402, 409, 410, 412, 413, 415, 416, 418, 419, 421, 422, 424 al 429, 432, 433, 452 al 523, 525 al 528, 530, 531, 537, 538, 540 al 543, 545 al 550, 553, 554, 556 al 567, 579, 582, 583, 586, 587, 589, 590, 592, 594, 595, 597, 598, 600 al 603, 605, 606, de la pieza I, por no emanar de su representado. En cuanto al folio 399, señaló que le parece curioso que aparezcan expresados en bolívares fuertes los montos que allí parecen, cuanto la reconversión se hizo seis años más tarde al 2002. Asimismo, que señala un sueldo de Bs.F 2.145,00 que se corresponde con lo que devengaba el trabajador para el momento de culminación de la relación de servicio. En cuanto a los anticipos de utilidades que aparecen dentro de las documentales que fueron desconocidas esto lo hace en virtud de lo manifestado que no tienen firma ni corresponden al actor. En consecuencia, este Tribunal desecha tales documentales, en virtud de haber sido atacadas y efectivamente no contener la firma del actor, careciendo de valor probatorio.

   Respecto al resto de los recibos de pago, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones percibidas por el demandante por concepto de sueldo, comisiones por ventas, sábados y domingos de igual manera se evidencian las deducciones que le fueron realizadas durante el tiempo que duró la relación trabajo.

   Original de carta de despido de fecha 16 de octubre de 2010, que corre inserto al folio 569 de la pieza I, siendo reconocida por la parte demandante, observando que se refiere a la misma documental consignada por ésta, y sobre la cual ya se pronunció esta alzada supra.

   Original de terminación de contrato individual de trabajo de fecha 16 de octubre de 2008, así como transacción que constituye documento privado los cuales corren insertos a los folios 568 y del 570 al 575 de la pieza I, respectivamente, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la parte demandante, mencionando sólo que no puede tenerse como cosa juzgada, que sólo puede tener efectos si se realiza por ante la Inspectoría del Trabajo o por los funcionarios judiciales competentes, sin embargo, los reconoció.

   Liquidación de fideicomiso de fecha 13 de octubre de 2008, el cual corre inserto al folio 576 de la pieza I, siendo reconocido por la parte demandante, y del cual se evidencia el salado de aportes efectuados por la empresa de Bs.F 42.415,38, así como los anticipos entregados al actor por la cantidad de Bs.F 23.144,00, para un total de Bs.F 19.271,38.

   Documentales referidas a recaudos consignados a los fines de justificar las solicitudes de anticipo de prestaciones sociales en cuenta de fideicomiso, los cuales corren insertos a los folios 577 al 607, de la pieza I, siendo impugnadas algunas por emanar de terceros ajenos a la controversia y otras desconocidas por no emanar del demandante, las que corren a los folios 579, 582, 583, 586, 587, 589, 590, 591, 594, 595, 597, 598, 600, 601, 602, 603, 605, 606, en consecuencia, las documentales que fueron atacadas son desechadas del proceso, y el resto, sólo hacen evidenciar que el actor solicitó en varias ocasiones anticipos de prestaciones sociales.

3. - Promovió la prueba de informes dirigidas al Banco Provincial y al Banco Venezolano de Crédito, a los fines que informe sobre los particulares solicitados en la referida prueba, observando el Tribunal que no existe fideicomiso a favor del demandante según respuesta remitida por el Banco Provincial tal como se evidencia al folio 646 de la primera pieza, pero sí existe en el banco Venezolano de Crédito desde el mes de febrero de 2003 al mes de octubre de 2008, como se evidencia del folio 386 de la pieza II, consignando al respecto los estados de cuenta del fideicomiso, a los cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por haber quedado acreditado este hecho a través de las demás documentales consignadas por la parte demandada, y que demuestran que efectivamente al demandante le fue abierta una cuenta de fideicomiso.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar si existe o no una diferencia a favor del demandante, en cuanto al cálculo correspondiente a sus prestaciones sociales las cuales como consta en el expediente fueron canceladas, sin embargo, señala la parte demandante en el transcurso del proceso que efectivamente fueron entregados recibos de pago al actor donde se reflejaban las asignaciones entregadas a éste, pero que no obstante, en la prueba informativa dirigida al Banco Provincial, y de la cual constan las resultas de ésta, se verifican otros pagos que corresponden a comisiones que no fueron acreditadas mediante los recibos de pago, y por ende no se tomaron en cuenta al momento de calcular sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, en virtud de ello, es que procede a reclamar la prestación de antigüedad con sus intereses, las utilidades fraccionadas del año 2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2007-2008, así como las indemnizaciones por despido injustificado, conceptos éstos que fueron acreditados a favor del actor al momento de finalizar la relación de trabajo, por lo que la controversia se refiere a una cuestión numérica, la cual procederá a resolver este Tribunal a.c.u.d.l. recibos de pagos así como los movimientos bancarios remitidos por el Banco Provincial, todo a los fines de verificar si existe o no alguna diferencia a favor del accionante, tomando en consideración que ciertamente la parte demandada, admitió que existen pagos efectuados a favor del demandante, y que no se encuentran reflejados en los recibos por cuanto se refieren a gastos por traslados que la empresa cancelaba al ciudadano O.E., directamente a través de su cuenta nómina por cuanto era el único medio que tenía para hacerlos efectivos, de allí que las diferencias que pudieran evidenciarse resultan de este hecho, no obstante, no existe elemento alguno en la presente causa, que demuestre lo cierto de los dichos manifestados por la representación judicial de la parte demandada como defensa a los montos que en exceso han sido depositados a favor del demandante, en consecuencia será tomados en cuenta en los meses que fueron generados.

   Ahora bien, cabe acotar que la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

   El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

   Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. En cuanto a lo correspondiente al concepto de utilidades, el salario base para el cálculo de este concepto será el promedio devengado por concepto de comisiones en cada año de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Sentencia Nro. AA60-S-2007-001366, de fecha 13 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., caso: O.J.S.R. contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA, C.A).

   Así las cosas, tomando en consideración que se reclaman las vacaciones, bono vacacional y utilidades del último período laborado, es decir, las fraccionadas, procederá éste Tribunal a determinar el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, para los primeros conceptos y el promedio devengado durante el año correspondiente para el segundo, por cuanto se trata de un salario mixto conformado por una parte fija y una parte variable (comisiones), lo cual también debe ser empleado como base para el cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando lo siguiente:

   Habiendo laborado el actor desde el 16 de septiembre de 2002 al 16 de octubre de 2008, corresponde tomar el salario promedio devengado entre el 16 de octubre de 2007 al 16 de octubre de 2008, de acuerdo a los depósitos realizados a favor del demandante por parte de la empresa demandada, que se encuentran evidenciado en los siguientes folios de la pieza II:

   Octubre 2007: folio 322

   Noviembre 2007: folios 323, 324 y 326

   Diciembre 2007: folio 327

   Enero 2008: folio 330

   Febrero 2008: folios 331, 332, 333, 334

   Marzo 2008: folios 334, 335, 336

   Abril 2008: folios 337, 338

   Mayo 2008: folios 339, 340

   Junio 2008: folio 341, 342

   Julio 2008: folios 343, 344, 345, 346

   Agosto 2008: folios 346, 347, 348

   Septiembre 2008: folios 348, 349, 350

   Octubre 2008: folios 350, 353, 355.

   PERÍODO Cantidades depositadas por la empresa demandada a favor del demandante

   16.10.2007 1.499,178,00

   Nov-07 811.391,79 605.000,00 417.000,00 1.926.763,00 6.115.963,00 731.939,00 1.065.000,00 411.320,00 405.101,34

   Dic-07 572,973,71 2.163.940,00 7.765.705,00

   Ene-08 644,37 955,14

   Feb-08 50,00 393,14 156,42 417,00 2.021,84 1.698,26 731,94 387,02 610,00 348,32

   Mar-08 417,00 1.468,06 391,68 380,79 1.066,33

   Abr-08 630,00 472,50 2.204,98 480,00 859,59 374,46

   May-08 472,50 1.360,56 848,23 456,00 368,02

   Jun-08 523,50 1.960,13 6.287,10 930,77

   Jul-08 520,00 361,47 420,00 523,50 2.223,32 965,53 354,05 472,00 1.017,75

   Ago-08 1.825,55 523,50 965,53 348,05 340,00

   Sep-08 538,01 1.669,27 523,50 341,17 460,00 930,77

   Oct-08 1.874,95 523,50 334,18 480,00 311,31

   Continúa el cuadro con la sumatoria de todos los montos depositados a favor del actor, lo cual arroja un salario anual comprendido desde el 16 de octubre de 2007 hasta el mes de octubre de 2008 (mes en el cual culminó la relación de trabajo), previa expresión en bolívares fuertes de las cantidades reflejadas hasta el mes de diciembre de 2007. Luego es dividido entre los 12 meses del año para así calcular el salario promedio mensual, luego entre 30 días, obteniendo de esta manera el salario promedio diario.

   TOTAL: Bs. F

   1.499,178,00 1.499,20

   12.489.478,13 12.489,50

   10.502.618,70 10.502,60

   1.599,51 1.599,51

   6.813,94 6.813,94

   3.723,86 3.723,86

   5.021,53 5.021,53

   3.505,31 3.505,31

   9.701,50 9.701,50

   6.857,62 6.857,62

   4.002,63 4.002,63

   4.462,72 4.462,72

   3.523,94 3.523,94

   TOTAL SALARIO PROMEDIO 73.703,86

   ENTRE 12 MESES 6.141,99

   ENTRE 30 DÍAS 204,73

   Ahora bien, se observa que corre inserto al folio 160 de la pieza I, para el mes de diciembre un pago por concepto de disfrute de vacación, bono vacacional, sábado en vacación, domingo en vacación, feriado en vacación, lo cual arrojó la cantidad de Bs.F 7.425.871,00, sin embargo, aparece un pago por Bs.F 7.765.705,00 el cual cabe hacer mención que resulta de sumarle a lo que arrojó por concepto de vacaciones Bs.F 741.333,00 como salario, para el total anterior, que además se refleja al folio 327 de la pieza II, por lo que al salario promedio devengado para el mes de diciembre de 2007, se le debe descontar esta cantidad ya que las vacaciones no forma parte del salario normal, en consecuencia, para el mes de diciembre devengó Bs.F 10.502,60, menos Bs.F 7.425.871,00 equivalentes a Bs.F 7.425,90, lo que da la cantidad de Bs.F 3.076,70, para un salario promedio mensual de bolívares fuertes:

   TOTAL: Bs. F

   1.499,178,00 1.499,20

   12.489.478,13 12.489,50

   10.502.618,70 3.076,70

   1.599,51 1.599,51

   6.813,94 6.813,94

   3.723,86 3.723,86

   5.021,53 5.021,53

   3.505,31 3.505,31

   9.701,50 9.701,50

   6.857,62 6.857,62

   4.002,63 4.002,63

   4.462,72 4.462,72

   3.523,94 3.523,94

   TOTAL SALARIO PROMEDIO 66.277,96

   ENTRE 12 MESES 5.523,16

   ENTRE 30 DÍAS 184,11

   Sobre lo anterior, se observa que el juzgado a quo descontó a la cantidad de Bs.F 10.502,60, la cantidad íntegra de Bs.F 7.765,71, el cual comprendía tanto las vacaciones como el sueldo del demandante correspondiente al mes de diciembre, es decir, cantidad de días por sueldo 16, cantidad de días por vacaciones 26, cantidad de días por bono vacacional 34, más 9 días por sábados, domingos y feriados en vacaciones, lo cual fue realizado de manera errónea, arrojando así una cantidad menor como salario promedio diario de Bs.F 165,70, sin embargo, dado que la parte demandante no ejerció recurso de apelación, en virtud del principio de la prohibición de reformatio in peius, este Tribunal procederá a determinar como salario promedio normal diario, la cantidad de Bs.F 165,70.

   Ahora bien, se observa de la documental que corre inserta al folio 568 de la pieza I, liquidación por terminación de contrato individual de trabajo, en la cual la parte demandada establece un salario básico mensual de Bs.F 2.145,00 lo cual es el verdadero salario básico que quedó evidenciado de las pruebas que constan en las actas, asimismo, establece como salario promedio comisiones: Bs.F 1.871,76, un salario promedio mensual de Bs.F 4.016,76 lo cual dividido entre 30 días, arroja un salario promedio diario de Bs.F 133,90, salario con el cual la parte demandada procedió a calcular los conceptos correspondientes a bono vacacional fraccionado 2008 y vacaciones fraccionadas 2008, por lo que evidentemente existe una diferencia en el salario devengado por el demandante, de Bs.F 31,80, en virtud de ello, se procederá al recálculo de dichos conceptos. Así se establece.

   Para el cálculo correspondiente a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe determinar el salario promedio integral devengado por el actor, de la siguiente manera:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional

   Alícuota de utilidades: Bs.F 165,70 x 120 días (cláusula 34 del Contrato Colectivo de Trabajo para la Industria Químico Farmacéutico 2008-2010) / 360 días = Bs.F 55,20.

   Alícuota de bono vacacional: Bs.F 165,70 x 34 días (cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo para la Industria Químico Farmacéutico 2008-2010) / 360 días = Bs.F 15,60.

   Total salario integral: Bs.F 165,70 + Bs.F 55,20 + Bs.F 15,60 = Bs.F 236,50.

   Una vez determinado el salario promedio diario, y promedio integral diario, pasa este Tribunal a calcular las diferencias reclamadas por el actor:

1. - Vacaciones fraccionadas período 2007-2008: De conformidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo para la Industria Químico Farmacéutico 2008-2010 aplicable para el presente caso, le corresponde al demandante 26 días de vacaciones, ahora bien, se ha de tomar en consideración que la demandada paga las vacaciones en el mes de diciembre para cada período, por lo que en el último año de servicio laboró efectivamente 9 meses en consecuencia, se ha de proceder a realizar una regla de tres: 9 meses laborados x 26 días / 12 meses = 19,50 días a razón de Bs.F 165,70 lo cual arroja la cantidad de Bs.F 3.231,20, debiendo descontar Bs.F 2.912,15 (cantidad recibida según consta del folio 568 de la pieza I), para un total adeudado de Bs.F 319,10.

2. - Bono vacacional fraccionado 2007-2008: De conformidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo para la Industria Químico Farmacéutico 2008-2010 aplicable para el presente caso, le corresponde al demandante 34 días de bono vacacional, ahora bien, se ha de tomar en consideración que la demandada paga el bono vacacional en el mes de diciembre para cada período, por lo que en el último año de servicio laboró efectivamente 9 meses en consecuencia, se ha de proceder a realizar una regla de tres: 9 meses laborados x 34 días / 12 meses = 25,50 días a razón de Bs.F 165,70 lo cual arroja la cantidad de Bs.F 4.225,40, debiendo descontar Bs.F 3.414,25 (cantidad recibida según consta del folio 568 de la pieza I), para un total adeudado de Bs.F 811,10.

3. - Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008: De conformidad con la cláusula 34 del Contrato Colectivo de Trabajo para la Industria Químico Farmacéutico 2008-2010 aplicable para el presente caso, le corresponde al demandante 120 días de utilidades, sin embargo, tomando en cuenta que en el último año de servicio laboró efectivamente 9 meses, le corresponde 9 meses x 120 días / 12 meses = 90 días a razón del salario promedio devengado durante ese período anual es decir, de enero de 2008 a septiembre de 2008:

   PERÍODO Monto devengado por el demandante

   Ene-08 1.599,51

   Feb-08 6.813,94

   Mar-08 3.723,86

   Abr-08 5.021,53

   May-08 3.505,31

   Jun-08 9.701,50

   Jul-08 6.857,62

   Ago-08 4.002,63

   Sep-08 4.462,72

   TOTAL SALARIO PROMEDIO DURANTE 45.688,62

   ENTRE 9 MESES 5.076,51

   ENTRE 30 DÍAS 169,22

   Al respecto, se observa que el Tribunal a quo, calculó este concepto con base a un salario promedio de Bs.F 143,08, lo cual efectivamente es menor a Bs.F 169,22, sin embargo, dado que la parte demandante no ejerció recurso de apelación, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, este Tribunal procederá a calcular las utilidades fraccionadas con base a Bs.F 143,08 x 90 días, arroja la cantidad de Bs.F 12.877,20 a la cual se le debe deducir el monto recibido por el demandante tal como se observa del folio 568 de la pieza I, de Bs.F 11.205,64, resultando así una diferencia de Bs.F 1.671,60.

4. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 16 años y 1 mes, le corresponde 30 días por año, para un total de 150 días que es el límite máximo, a razón de Bs.F 236,50 (último salario promedio integral), lo cual arroja una cantidad de Bs.F 35.475,00.

   Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal d) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de 60 días, cuando fuere igual o superior a 2 años y no mayor de 10 años. Así pues, le corresponde 60 días a razón de Bs.F 236,50 (último salario promedio integral), lo cual arroja una cantidad de Bs.F 14.190,00.

   Total indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs.F 49.665,00, cantidad a la que se le debe descontar Bs.F 29.307,50 y Bs.F 11.723,00 (folio 568 de la pieza I), arrojando un monto de Bs.F 8.634,50.

5. - Prestación de antigüedad y los intereses sobre esta prestación, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Respecto de estos conceptos, se tiene que ciertamente la demandada tenía un fideicomiso a favor del demandante en el Banco Venezolano de Crédito, como se desprende de la pertinente informativa, sin embargo, siendo que existen diferencias salariales que se derivan de los depósitos evidenciados por la informativa del Banco Provincial, se llega a la conclusión que los depósitos en el fideicomiso debieron ser mayores y consecuencialmente mayores los intereses, por lo cual se le adeuda al trabajador una diferencia en la prestación de antigüedad, correspondiéndole al demandante 45 días en el período 2002-2003, 60 días en el período 2003-2004, más dos días adicionales, 60 días por el período 2004-2005, más cuatro días adicionales, 60 días por el período 2005-2006, más seis días adicionales, 60 días por el período 2006-2007, más ocho días adicionales, 60 días por el período 2007-2008 y cinco días por la fracción del 17 de septiembre al 16 de octubre de 2008.

   A tal efecto, se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo para cuantificar lo que le corresponde al demandante por prestación de antigüedad, la cual será realizada por un solo experto, designado por el Tribunal de la causa, y el experto cuantificará lo adeudado, utilizando como base, para el cálculo de los 5 días de salario mensuales, el salario integral mensual devengado por el trabajador durante los meses respectivos de los años 2002 al 2008, incluyendo en el mismo las alícuotas del bono vacacional, a razón de 34 días, y de las utilidades correspondientes a esos períodos, a razón de 120 días, conforme a los recibos aportados a las actas por las partes que han quedado firmes, y, la contabilidad y nóminas de la empresa demandada, pues no constan en actas todos los recibos de pago de salarios, más las cantidades que aparecen depositadas a favor del demandante en los comprobantes del Banco Provincial, los cuales quedaron firmes en la presente causa y se encuentran agregados al expediente, obviando los depósitos efectuados por vacaciones y utilidades, y obtenido el resultado de esa operación, deberá deducirle el monto cancelado por la demandada al efecto, a saber, bolívares fuertes 42 mil 415 con 38 céntimos por prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo depositada en fideicomiso, la cantidad de bolívares fuertes 976 con 92 céntimos por diferencia de prestaciones por antigüedad y bolívares fuertes 1 mil 070 con 30 céntimos, por retroactivo de prestaciones sociales enero a septiembre de 2008, que fue el único monto que no fue tomado en cuenta por el Tribunal a quo, para un total a descontar de bolívares fuertes 44 mil 462 con 60 céntimos, siendo esa diferencia obtenida la que deberá cancelar la accionada al trabajador por este concepto.

   Asimismo, el experto deberá calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad que adeuda la demandada al actor respecto de la diferencia debida por dicha prestación, mes a mes, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo tener en consideración los depósitos efectuados por la empresa al Fideicomiso constituido a favor del trabajador, pues estos aportes generaron intereses.

6. - En relación al beneficio de guardería, observa el Tribunal que fue declarada su improcedencia por el Tribunal a quo, sin que la parte demandante apelara de tal decisión, lo que hace entender que se conformó, en consecuencia queda firme si improcedencia.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan una diferencia a favor del ciudadano O.A.E.M., por la cantidad de bolívares fuertes 11 mil 436 con 30 céntimos, que adeuda la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., por diferencia de vacaciones fraccionadas 2007-2008, bono vacacional fraccionado 2007-2008, utilidades fraccionadas 2008, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo respecto a la diferencia por concepto de prestación de antigüedad, además de los intereses devengados por la prestación de antigüedad durante la relación laboral, así como los intereses de mora y la corrección monetaria.

   En lo que respecta a los intereses moratorios y la corrección monetaria, en observancia a la doctrina jurisprudencial consolidada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia Nº 1841, caso: J. S. Surita Corrales contra Maldifassi & Cia., C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.), se tiene:

   Con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 16 de octubre de 2008, y hasta el día en el cual este fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos declarados procedentes incluida la prestación de antigüedad, se han de computar, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, esto es, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, sin capitalizar los intereses ni estos serán indexados, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable nombrado por el Tribunal.

   Respecto a la corrección monetaria, específicamente, la correspondiente al concepto de prestación de antigüedad, la misma se computará desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 16 de octubre de 2008; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computará, conforme al Índice Nacional de Precios, desde la notificación de la demandada, ocurrida el 10 de agosto de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, a calcular mediante experticia complementaria del fallo, por el mismo experto nombrado.

   Para el caso de que no se diere el cumplimiento voluntario del presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo.

   Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se modificará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas procesales dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.-

   DECISIÓN

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., contra la decisión de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.A.E.M., frente a la sociedad mercantil DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A.

   En consecuencia se condena a la empresa demandada a pagar al demandante, la cantidad de bolívares fuertes 11 mil 436 con 30 / 100 céntimos, por diferencia de vacaciones fraccionadas 2007-2008, bono vacacional fraccionado 2007-2008, utilidades fraccionadas 2008, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo respecto a la diferencia por concepto de prestación antigüedad, intereses de la prestación de antigüedad durante la relación laboral, así como los intereses de mora y la indexación.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintisiete de enero de dos mil once. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _____________________________

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 13:45 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000010

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   MAUH/jmla

   VP01-R-2010-000584

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 27 de enero de enero de dos mil once

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000584

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada MARINES M CEDEÑO GÓMEZ, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   SECRETARIA