Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Julio de 2015

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 13 de marzo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano O.A.Y., contra las Entidades de Trabajo EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMOAO VI, C.A.

En fecha 18 de marzo de 2014, el TRIBUNAL CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, admite la demanda, y ordena notificar a los codemandados, a fin de que comparezcan a la Audiencia Preliminar.

En fecha 01 de abril de 2014, M.V.D. , Secretaria del este Circuito Judicial, deja expresa constancia que las codemandadas fueron debidamente notificadas.

En fecha 03 DE JUNIO DE 2014, el JUZGADO CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN de este Circuito Judicial del Trabajo, deja constancia que en vista que la Juez personalmente trató de mediar sobre los conceptos demandados sin lograrse ningún tipo de acuerdo, es por lo que DECLARA concluida la Audiencia Preliminar de conformidad con los artículos 134 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordena incorporar al expediente en este mismo acto, los escritos de promoción de pruebas promovidos por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

En fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, da por recibido el presente. En fecha dos (02) de julio de dos mil catorce (2014), dicho Juzgado admite las pruebas de ambas partes.

En fecha seis (06) de agosto de 2014, se celebra la Audiencia de Juicio y se acordó su prolongación por cuanto se admite la prueba de cotejo y ordenó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Departamento de Documentología y de Lofoscopia,

En fecha 26 de marzo de 2015, se celebra la continuación de la Audiencia de Juicio y se dicta el dispositivo oral del fallo. Contra la decisión de primera instancia apela la parte codemandada, recurso que fue oído en ambos efectos.

En fecha veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), se da por recibido el presente asunto. En fecha veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015), vista la designación para fungir como Juez Temporal de este Tribunal emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 20 de abril de 2015 y quien prestó juramento ante la Sala Plena en fecha 13 de mayo de 2015 y visto además el acta de entrega del Tribunal de fecha 19 de mayo de 2015, es por lo que me aboco al conocimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha veintiocho (28) de Mayo de dos mil quince (2015), vencido como se encontraba el lapso otorgado mediante auto de fecha 22 de Mayo de 2015, esta Alzada procede a fijar para el día LUNES TRECE (13) DE JULIO DE DOS MIL QUINCE (2015), A LAS ONCE DE LA MAÑANA (11:00AM), la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral.

En fecha trece (13) de julio de dos mil quince (2015), se celebra la Audiencia y se declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha siete (07) de abril de dos mil quince (2015); SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos interpuesta por el ciudadano O.A.Y. contra las entidades de trabajo EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMAO VI, C.A. TERCERO: Se modifica la sentencia recurrida; CUARTO: No se condena en costas.

Estando dentro del lapso legal este Juzgado procede a reproducir el texto integro del fallo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que laboró de manera continua desde el 10-04-10 al 06-10-13. Alega que se desempeñó como mesonero, que el horario era de 04:00 pm a 01:00 am, con media hora para comer, dentro del local. Alega que el salario cancelado por la demandada estaba compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, mas la incidencia del bono nocturno, propinas, días de descanso, domingos trabajados. Se reclama diferencia de días de descanso se alega que solo se pago con salario mínimo. Se reclama diferencia de domingos trabajados ya que solo se pagaron con salario mínimo y su recargo del 50%. Reconoce que recibió el pago de liquidación de prestaciones sociales por las sumas de Bs. 16.443,02 y de Bs. 26.648,45. Indica que los días de descanso fueron cancelados con salario mínimo desde el 10-04-10 al 06-10-13. En consecuencia, reclama que los días de descanso sean cancelados considerando la propina, los domingos trabajados y el bono nocturno. En consecuencia, reclama domingos trabajados, días de descanso y bono nocturno considerando la incidencia de propinas, así como los demás elementos del salario normal. Las propinas las estima en las siguientes cantidades mensuales:

Abril 2010 a abril 2011: Bs. 800,00

Abril 2011 a abril 2012: Bs. 1200,00

Abril 2012 a octubre 2013: Bs. 1.500,00

Reclama vacaciones y prestación de antigüedad desde el 10-4-10 al 06-10-13, considerando como salario base de cálculo el mínimo, más la incidencia de domingos, bono nocturno y propinas ( no incluye la incidencia de días de descanso). Reclama la indemnización por despido injustificado. Asimismo, demanda las utilidades fracción 2013. En cuanto a los días de descanso se reclaman desde el 10-4-10 al 06-10-13. En cuanto al los domingos laborados y el bono nocturno son reclamados desde el 10-4-10 al mes de abril de 2013.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Los codemandados alegan que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 05-04-10, pero culmina por retiro voluntario en fecha 05-04-11, y así se evidencia de la ficha de ingreso. Luego ingresa nuevamente a prestar servicios personales en fecha 05-07-11, dicha relación laboral culminó en fecha 05-07-12. Indica que el último período laborado por el actor fue el comprendido desde el 06-10-12 al 06-10-2013. Niega que el actor laborara de manera continua e ininterrumpida desde el 10-04-10 al 06-10-13. Niega que el actor fuera despedido injustificadamente, ya que el actor renunció voluntariamente. En cuanto a la jornada de trabajo, niega la alegada en la demanda. Alega que el actor laboraba de 04:00 pm a 12:00 am con una hora de almuerzo. Reconoce que el actor tenia derecho a propinas, bono nocturno, domingos trabajados y días de descanso, alega que tales beneficios fueron debidamente cancelados así como su incidencia como parte del salario base de cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad por lo cual nada adeuda al actor. Niega la estimación de las propinas realizadas en la demanda, alega que según la cláusula 32 de la Convención Colectiva, suscrita entre la codemandada EL BUEN COMER 185 CA y el sindicato SINABOLIG, los valores establecidos de la propina fueron los siguientes:

Bs. 3.00 en el año 2009

Bs. 4.5 en el año 2010

Bs. 6.50 en el año 2011.

Es decir, la propina fue debidamente tasada, alega que fue cancelada, así como sus incidencias, y, nada adeuda al respecto. Indica que el actor tiene derecho a mayor número de días por utilidades, pues para el período 2009-2010 le correspondían 46 días; para el periodo 2010-2011, le correspondían 48 días anuales y para el periodo 2011-2012, le correspondían 50 días anuales.

Alega que por bono nocturno, el actor le correspondía un recargo del 35% lo cual fue también cancelado, en fundamento de la Convención Colectiva. Niega que el actor laborara todos los días de descanso expuestos en la demanda.

La demandada alega que tanto los días de descanso como los domingos se les canceló con la incidencia de la propina. Afirma que no adeuda nada por vacaciones, bono vacacional, utilidades ni prestación de antigüedad pues dichos conceptos fueron íntegramente cancelados.

ALEGATOS EXPUESTOS ANTE EL JUEZ DE ALZADA EN LA AUDIENCIA:

La representación judicial de los codemandados alega que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 05-04-10, pero culmina por retiro voluntario en fecha 05-4-11, y así se evidencia de la ficha de ingreso. Luego ingresa nuevamente a prestar servicios personales en fecha 05-07-11, dicha relación laboral culminó en fecha 05-07-12. Indica que el último período laborado por el actor fue el comprendido desde el 06-10-12 al 06-10-2013. Niega que el actor laborara de manera continua e ininterrumpida desde el 10-4-10 al 06-10-13. Niega que el actor fuera despedido injustificadamente, ya que el actor renunció voluntariamente. Reconoce que el actor tenia derecho a propinas, bono nocturno, domingos trabajados y días de descanso, alega que tales beneficios fueron debidamente cancelados así como su incidencia como parte del salario base de cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad por lo cual nada adeuda al actor. Niega la estimación de las propinas realizadas por la Juez de Juicio en un 40% sobre el salario. Alega que según la cláusula 32 de la Convención Colectiva, suscrita entre la codemandada EL BUEN COMER 185 CA y el sindicato SINABOLIG, los valores establecidos de la propina fueron los siguientes:

Bs. 3.00 en el año 2009

Bs. 4.5 en el año 2010

Bs. 6.50 en el año 2011.

Es decir, la propina fue debidamente tasada, alega que fue cancelada, asi como sus incidencias, y, nada adeuda al respecto.

La demandada alega que tanto los días de descanso como los domingos se les canceló con la incidencia de la propina. Afirma que no adeuda nada por vacaciones, bono vacacional, utilidades ni prestación de antigüedad pues dichos conceptos fueron íntegramente cancelados.

La parte actora indica que no apela que simplemente la propina fue mal cancelada ni siquiera se canceló el valor establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la empresa EL BUEN COMER 185 CA y el SINDICATO NACIONAL BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA SIMILARES Y AFINES Y CONXOS (SINABOLIG)

ANÁLISIS PROBATORIO:

Pruebas promovida por la parte actora:

-Inserta al folio cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, cursa recibo de pagos, a nombre del ciudadano actor, del mismo se desprende, los conceptos y montos cancelados y en el periodo que en el mismo se detallan, y por cuanto los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la demandada, además también fueron promovidos por esta misma, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica P.T.. Así se establece.

-Inserta al folio cuarenta y cinco (45) del presente asunto, cursan copia de cheque emitido a nombre del actor, girado en contra de Banco Provincial, de la cuenta de la sociedad mercantil GRUPO KARIMAO VI, C.A., donde se evidencia el adelanto que indicó la parte actora en su libelo, y por cuanto no fue desconocido por la demandada, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.

-Inserto a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) del presente expediente, cursan constancias de trabajo emitidas por la empresa demandada EL BUEN COMER 185, C.A., por cuanto se observa del mismo el salario devengado por el actor para la fecha 14 de febrero de 2013, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. Así se establece.

Reconocimiento de documentos:

• De la copia marcada con la letra “A” cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, por parte del ciudadano M.J.V.S., titular de la cédula de identidad de No. 16.466.155, visto que no compareció a la audiencia, en tal sentido, este Juzgado los desecha del proceso. Así se establece.

• Exhibición del recibo de pago que acompaña en copia en un folio útil marcado con la letra “A”, cursante al folio 44 del expediente, de los originales de las planillas de pago de las propinas desde el 05 de abril de 2010 hasta el 06 de octubre de 2013 y de los originales de las planillas de pago y disfrute del periodo de vacaciones de los años 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, respectivamente, en tal sentido, visto que la representación judicial de la parte demandada consignó lo referente al folio 44 del expediente y las planillas de pago de vacaciones entre sus documentales.

Se aprecian las documentales exhibidas según lo previsto en el artículo 82 de la LOPT

• Testigo R.C.H., titular de la cédula de identidad N° 17.304.364, señaló que conoce al ciudadano actor y a la empresa demandada, ya que trabajó en dicha empresa, comenzando el 16 de septiembre de 2011 hasta el 13 diciembre de 2013, indica que cuando el ingresó a trabajar, el ciudadano hoy querellante ya trabajaba allí, asimismo indicó que la relación de trabajo que unía al testigo con la empresa fue continua. Señaló que tiene conocimiento que despidieron al hoy querellante dos meses antes, asimismo, indicó que la propina es individual que son en potes y se reparten entre todos por igual.

Es un testigo que no merece fé, sus dichos se consideran parcializados a favor de una de las partes, no es convincente en sus afirmaciones por lo cual se desestima.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores de la Industria Gastronómica similares afines y conexos (SINABOLIG) y la empresa EL BUEN COMER 185,C.A., en atención al principio iura novit curia, el Juez conoce su contenido no se trata de una prueba que se deba apreciar sino de una fuente de derecho aplicable al caso. Así se establece.

• Planilla de solicitud de empleo emanada del actor, para el cargo de mesonero folios sesenta y ocho (68), setenta y cinco (75) y ochenta y dos (82).

Son apreciados según el articulo 78 de la LOPT, sin embargo son ineficaces para acreditar la interrupción de la relación laboral por las razones que se expondrán en la motiva.

• Planillas de liquidación, con sus respectivos recibos de pago y copia de cheques, emanadas de la codemandada, a favor del actor (folios sesenta y nueve (69) hasta el setenta y uno (71), setenta y tres (73), desde el setenta y seis (76) hasta el setenta y ocho (78), desde el ochenta y tres (83) hasta el ochenta y cuatro (84), desde el ochenta y siete (87) hasta el ochenta y nueve (89), y doscientos once (211), todos de la primera pieza)

Son apreciadas se trata de documentos privados reconocidos por lo cual se aprecian a los fines de evidenciar las sumas ya cobradas por el actor por prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, asimismo, evidencia que la demandada consideraba en el salario base de cálculo de tales conceptos incidencias por bono nocturno, días domingos, propinas, día adicional, evidencia que el salario devengaba un salario básico mínimo además de tales beneficios.

• Carta de renuncia emanadas del actor, folios setenta y dos (72), doscientos ocho (208) y doscientos diez (210) del presente expediente,.

Se aprecian según lo previsto en el articulo 78 de la LOPT. El actor desconoció la firma y la huella dactilar de la última de las renuncias, cursante ahora en los folios doscientos ocho (208) de la primera pieza. La parte codemandada promovió el cotejo, el cual fue admitido por la Juez de Juicio. El Departamento de Documentología del CICPC, presentó su informe, el cual es apreciado por esta Juez, concluyéndose que el actor si emitió dichas cartas de renuncia.

• Constancias de hora de entrada y salida del ciudadano O.A.Y. folios 74, 81 y 90 del presente expediente.

Evidencian que la jornada del actor era de 04:00 pm a 12:00 de la madrugada con una hora de almuerzo de 07:00 pm a 08:00 pm, desde el año 2010 al 2013 se aprecian según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. Así se establece.

• Recibos de pago emanados de la codemandada a favor del actor (folios de 91 al 167 de la primera pieza del expediente.

Son documentos privados reconocidos de los mismos se evidencian los montos quincenales cobrados por el actor por salarios básicos, días adicionales, días de descanso, bono nocturno, días feriados, propinas, desde el año 2010 al 2013.

• Corre inserto al folios 168 notificación de sustitución patronal suscrita por el accionante, la cual tiene valor probatorio de conformidad con el referido artículo 78 de la Ley adjetiva laboral. Así se establece.-

Declaración de parte actora de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Indicó que reconoce que recibió de la empresa la cantidad de Bs.10.000,00, pero con salvedad que no firmó nada, pues el patrono aunque le indicó que firmara la renuncia para recibir dicha cantidad, él no firmó ningún documento, y sin embargo, le entregaron el monto antes mencionado. Señala que cuando lo liquidaban le hacían firmar una hoja, pero que seguía trabajando, y luego de tres meses le hacían de nuevo el contrato, eso continuó hasta que terminó la relación laboral en el 2013. Afirma que firmaba los documentos para que lo dejaran seguir trabajando y el así seguía prestando el servicio, que algunos trabajadores se retiraban de la demandada por ese lapso de tres meses, pero era para prestar servicios en un Restaurante cuyos dueños son los mismos propietarios de la demandada. Expuso que las vacaciones eran colectivas en el mes de diciembre, cerrando el 22 ó 23 de diciembre y reanudando las actividades el 7 ó 8 enero del año siguiente. En cuanto al despido, indica que le notificaron que se había culminado el contrato y por eso no trabajaría más, sin firmar la renuncia, pero recibiendo un cheque por la liquidación adicional a los Bs. 10.000,00 antes mencionados. En lo que respecta a las propinas, indica que se recoge en un pote, que se reparte a través de puntos, donde los capitanes de mesoneros le corresponde más puntos que a los mesoneros, y éstos a su vez tienen más puntos que los ayudantes. Esta repartición se realiza los días martes se hacía el pote y se repartía. Indica a los mesoneros le tocaba 3 ½ puntos, que habían unos que se retiraban y regresaban al tiempo, pero le correspondía la misma puntuación.

Sus dichos son apreciados por esta Alzada a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas.

CONCLUSIONES:

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apeló la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. ASI SE ESTABLECE.

La controversia versa sobre la duración de la relación laboral, el valor correspondiente a la propina, si fueron o no cancelados correctamente los domingos laborados, días de descanso disfrutados, bono nocturno así como la incidencia de estos conceptos en las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Además se debe establecer la forma de terminación de la relación de trabajo.

SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

La demandada tenía la carga de probar la duración de la relación laboral, la tasación del valor de las propinas cuya incidencia es demandada, debía probar la forma de terminación de la relación laboral, tenia el imperativo de su propio interés de probar la cancelación correcta de los domingos laborados, días de descanso disfrutados, bono nocturno así como la incidencia de estos conceptos en las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Todo lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE LAS CODEMANDADAS:

La Juez de Juicio estableció lo siguiente: “..En cuanto a la solidaridad entre las codemandadas, la parte actora alega la solidaridad entre las empresas EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMOAO VI, C.A. con base a la existencia de una Unidad económica entre ellas. Por su parte la representación judicial de las codemandadas tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio alegó una sustitución de patrono de la empresa EL BUEN COMER 185, C.A a la empresa GRUPO KARIMOAO VI, C.A. a partir del 02 de abril de 2013, según consta en notificación de sustitución patronal suscrita por el accionante, cursante al folio 168, motivo por el cual esta Juzgadora no entra a analizar sobre la existencia o no de la unidad económica alegada por la parte actora, por considerarlo inoficioso, toda vez que dada la sustitución patronal, existe solidaridad entre ambas personas jurídicas demandadas. Así se decide.-…”

Visto que tal pronunciamiento y la condenatoria de manera solidaria de las empresas EL BUEN COMER 185, C.A y GRUPO KARIMOAO VI, C.A. no fue objeto de apelación, se confirma y se tiene como cierto que la empresa EL BUEN COMER 185, C.A. y la empresa GRUPO KARIMAO VI, C.A. responden solidariamente frente los reclamos laborales del actor.

SOBRE LA DURACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL:

Al respecto, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 se discriminaron los elementos que conforman el derecho al trabajo, como son: la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, cardinales 1 y 2); el in dubio pro operario o la interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, cardinal 3); nulidad de actos inconstitucionales (artículo 89, cardinal 4); derecho al salario y a las prestaciones sociales (artículos 91 y 92); derecho a la estabilidad laboral (artículo 93); entre otros. En lo que respecta al elemento de la relación de los principios que fueron enunciados con el sistema de los derechos laborales, debía considerarse que la intangibilidad y progresividad, en el plano constitucional, se relacionaba conjuntamente con el principio interpretativo in dubio pro operario establecido en el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el significado y alcance dado debía efectuarse de la manera más favorable para el trabajador.

En atención al caso de autos, observamos que los artículos 61 y 64 y el artículo 9, del Reglamento de la LOT, prevén el principio de conservación de la relación laboral y presunción de continuidad de la relación de trabajo.

Se destaca que en el presente caso existen indicios concordantes, asimismo, según el razonamiento lógico del juez, basado en reglas de la experiencia, según lo previsto en los artículos 116 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llevan a concluir que no es factible, no se observa en la cotidianidad en el ámbito laboral, que un trabajador renuncie tres (03) veces al mismo patrono, tampoco es probable que entre una y otra renuncie transcurra el mismo lapso de 03 meses.

El actor alega que laboró de manera continua desde el 05-04-10 al 06-10-13.

La codemandada niega tal aseveración y alega que los períodos laborados fueron los siguientes:

05-4-10 al 05-4-11;

05-07-11 al 5-7-12 y

06-10-12 al 6-10-13.

La parte codemandada alega que la relación laboral no fue continua y que el actor renunció en cada uno de dichos períodos.

Consta en autos cartas de renuncia emanadas del actor ( folios 72, 208 y 210 de la primera pieza, se aprecian según lo previsto en el articulo 78 de la LOPT. El actor desconoció la firma y la huella dactilar de la última de las renuncias, cursante ahora en los folios doscientos ocho (208) de la primera pieza. La parte codemandada promovió el cotejo, el cual fue admitido por la Juez de Juicio. El Departamento de Documentología del CICPC, presentó su informe, el cual es apreciado por esta Juez, concluyéndose que el actor si emitió dichas cartas de renuncia

En tal sentido, observa esta Alzada que entre cada uno de los períodos indicados por la codemandada, medio un lapso de 03 meses, exactos. Se destaca que cada uno de dicho períodos culminó exactamente un año luego de su inicio. La dinámica que caracteriza a las relaciones laborales hace improbable tal realidad. El hecho que un trabajador renuncie tres veces, exactamente el mismo año siguiente al de inicio de la relación laboral, es poco creíble. Este Juzgador deduce que se trataba de formatos de solicitud de empleo y de renuncias, preelaboradas unilateralmente por la codemandada. La codemandada trató de crear la ilusión de que se trató de varias relaciones de trabajo independientes, separadas, discontinuas para asi evitar el pago de los beneficios derivados de una relación de trabajo continua. Se “disfrazo” como interrumpida una relación de trabajo continua. Se destaca que no consta que entre los 03 meses que mediaron entre una y otra relación laboral el actor prestara servicios para otros entes, ni consta que estuviere desempleado.

En consecuencia, se tiene como cierto que entre los 03 meses que mediaron entre uno y otro lapso alegado por los codemandados, el actor también prestó servicios para los codemandados. En consecuencia, se tiene como cierto que laboró de manera continua desde el 05-04-10 al 06-10-13. Por lo cual en este punto es improcedente lo solicitado por la parte apelante y se confirma lo establecido por la juez de juicio Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LOS SALARIOS BÁSICOS:

Se deben considerar los que se reflejan desde el folio 91 al 167, de la primera pieza, tal como estableció el a-quo, ya que no fue objeto de apelación. En el período que no aparezcan reflejados los salarios, se deben considerar los del mes inmediatamente anterior, siempre que no sean inferiores al mínimo.

Los salarios mínimos mensuales decretados por el Ejecutivo Nacional, para el período laborado, fueron los siguientes:

Año Mes BsF

2010 Marzo 1.064,25

2010 Mayo 1.223,89

2011 mayo 1.407,47

2011 septiembre 1.548,22

2012 mayo 1.780,45

2012 septiembre 2.047,52

2013 mayo 2.457,02

2013 septiembre 2.702,73

2013 noviembre 2.973,00

2014 enero 3.270,30

2014 mayo 4.251,40

2014 diciembre 4.889,11

2015 febrero 5.622,48

2015 mayo 6.746,98

2015 julio 7.421,68

SOBRE LA LEY APLICABLE AL PRESENTE CASO:

Se destaca que la Convención Colectiva suscrita entre la empresa EL BUEN COMER 185 CA y el SINDICATO NACIONAL BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA SIMILARES Y AFINES Y CONXOS (SINABOLIG) rige el presente caso por contener en su conjunto disposiciones más favorables que la Ley Sustantiva del Trabajo. Para lo no previsto en dicha Convención se destaca que la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, se aplicará solo en caso de ser mas favorable considerando que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, se aplica al presente desde el 07-05-2012, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. Antes de dicha fecha se aplica la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997. ASI SE DECLARA.

SOBRE LA JORNADA DEL ACTOR:

Se tiene como cierto que era la siguiente:

Desde el 05-04-10 al 01-04-13 era de lunes a domingo, el actor descansaba los lunes, es decir, laboraba 06 días semanales.

Desde el 01-04-13 al 06-10-13: laboraba de martes a sábado, descansaba domingos y lunes, por lo cual laboraba 05 días semanales.

Ese horario fue alegado en la demanda, se encuentra respaldado con los recibos de pago que constan en autos y la demandada no probó una jornada distinta.

Todos los días laborados, trabajaba de 04:00 pm a 12:00 am con 01 hora de descanso, dentro del local y esa hora era de 07:00 pm. a 08:00 pm. Tal como fue establecido por la Juez de Juicio, es decir, se tiene como cierto el horario alegado por la codemandada. Se desestima el horario alegado por el actor tal como fue establecido por el Juzgado a-quo, pronunciamiento que no fue objeto de apelación.

SOBRE EL RECLAMO DE HORAS EXTRAS:

Como ya se estableció, se tiene como cierto que el horario era de 04:00 pm a 12:00 am. El actor no probó que laborara de 04:00 pm a 01:00 am. En consecuencia, se declaran improcedentes las horas extras tal como fue establecido por el a-quo, ya que no fue objeto de recurso alguno.

SOBRE EL RECLAMO DE PROPINA:

En cuanto a las propinas:

Se destaca sentencia Nº 1579 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (SCS/TSJ) en fecha 21 de octubre de 2008, en la cual se estableció:

…Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario…

Destaca este Juez Superior que la propina se debe calcular según lo dispuesto en los artículos 134 de la LOT y 108 de la LOTTT, es decir, en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial’

En atención al caso de autos, tenemos que únicamente se reclama la incidencia del valor de la propina como parte del salario. No se reclama su pago aparte exclusivo.

De la revisión exhaustiva del presente expediente, se concluye que el valor de la propina es el establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la empresa EL BUEN COMER 185 CA y el SINDICATO NACIONAL BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA SIMILARES Y AFINES Y CONXOS (SINABOLIG) ya que no existe acuerdo entre las partes. Asimismo, se destaca que dicha Convención debe ser aplicada en su integridad por cuanto establece beneficios que en su conjunto son mas favorables que La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, así como la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997. En tal punto se declara procedente la apelación de los codemandados.

En el presente caso, los valores de la propina correspondientes al actor son el establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva, suscrita entre la codemandada EL BUEN COMER 185 CA y el sindicato SINABOLIG, los cuales son los siguientes:

Bs. 3.00 en el año 2009

Bs. 4.5 en el año 2010

Bs. 6.50 en el año 2011.

Se modifica respecto a este punto la decisión recurrida y se establece que desde el 10-04-10 al 06-10-13, el actor tenía derecho a cobrar propias según los valores indicados. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE BONO NOCTURNO:

Se condena al pago de la diferencia de tal concepto por el período laborado de manera continua desde el 10-04-10 al 06-10-13, según el artículo 144 de la LOT y el artículo 117 de la LOTTT, en base a las siguientes consideraciones: El actor ya cobró Bs. 20.999,10 por bono nocturno, según consta de la sumatoria de todos los recibos de pago que constan en autos. El bono nocturno es el que se cancela por las labores prestadas desde las 07:00 pm hasta las 05:00 am. Se tiene como cierto que el actor laboraba 06 dias la semana desde el 05-04-10 al 01-04-13 y que laboraba 05 días semanales desde el 01-04-13 al 06-10-13. Asimismo, se tiene como cierto que el actor laboraba desde las 04:00 p.m. a 12:00 p.m., menos la hora de almuerzo, la cual era de 07:00 p.m. a 08:00 p.m. Igualmente, para el cálculo del bono nocturno, en atención al caso de autos, se debe considerar el salario diario y recargarle el 35%, según la cláusula 36 de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa EL BUEN COMER 185 CA y el SINDICATO NACIONAL BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA SIMILARES Y AFINES Y CONXOS (SINABOLIG). El salario diario es el compuesto por el salario básico, mas la propina y es el salario histórico, es decir, del respectivo período y no el último salario. No se incluirá los domingos laborados, ni los días de descanso a los fines de evitar la doble incidencia de los mismos conceptos al momento de calcular la prestación de antigüedad. Al monto total resultante, se deben deducir los montos ya cobrados por bono nocturno. Y ASI SE DECLARA. Los cálculos se expresan a continuación:

En consecuencia, se condena a los codemandados a cancelar al actor la diferencia de bono nocturno correspondiente a DOS MIL UN B.C.C.C. ( Bs. 2.001,50). Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE DOMINGOS LABORADOS:

Su pago debió realizarse desde el 10-04-10 al 01-04-13, ya que en ese período laboraba todos los domingos del mes y descansaba los lunes. Luego del 01-04-13 el domingo pasó a ser uno de los dos días de descanso por lo cual no procede su pago, desde esa fecha ( salvo la incidencia por ser día de descanso). El cálculo debe hacerse con el salario básico, más la incidencia de propinas. El actor ya cobró Bs. 17.966,29 por domingos trabajados, según consta de la sumatoria de todos los recibos de pago que cursan en el expediente.

El artículo 144 de la LOT establece que para el cálculo del domingo laborado se debe considerar el salario normal semanal. El articulo 154 de la LOT establece que cuando un trabajador preste servicios un domingo tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del 50% sobre el salario ordinario. Se calculan con el salario histórico, es decir, el del respectivo período.

Todo según lo dispuesto en los artículos 154 y 218 de la LOT así como en los artículos 120 y 188 de la LOTTT.

Los cálculos se expresan a continuación:

Vistos los montos ya cobrados por el actor, según los recibos de pago que rielan desde el folio 91 al 167 de la primera pieza, y según los cálculos expuestos se observa que nada adeuda la demandada por domingos laborados. En consecuencia, se declara improcedente el reclamo por tal concepto. Y ASI SE DECLARA.

INCIDENCIA DEL SALARIO NORMAL EN DIAS DE DESCANSO NO TRABAJADOS:

Se tiene como cierto que el actor laboraba todos los días, menos los lunes, desde el 05-04-10 al 01-04-13 y que desde el 01-04-13 al 06-10-13 descansaba dos días a la semana, los lunes y domingos. Se condena al pago de los días de descanso no trabajados, por el período laborado de manera continua desde el día 05-04-10 al 06-10-13, considerado el promedio de propinas de la respectiva semana. El salario es el del respectivo momento en que nació el derecho al cobro. El actor ya cobró por tal concepto la suma de Bs. 10.937,73 resultado de la sumatoria de todos los recibos de pago que constan en autos.

El cálculo de la diferencia de los días de descanso se hará según lo dispuesto en los artículos 144, 216 y 217 de la LOT asi como en el artículo 119 de la LOTTT.

Los cálculos se expresan a continuación:

En consecuencia, se condena a los codemandados a cancelar al actor la diferencia de días de descanso correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( Bs. 2.759,66). Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE UTILIDADES:

La demandada reconoce que el actor tenía derecho al siguiente número de días, según la convención colectiva:

2011-2012: 50 días.

Se condena su pago por la fracción laborada del año 2013. Para su cálculo se debe considerar el salario de los últimos 06 meses, según lo dispuesto en la LOTTT y debe ser el promedio normal, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacífica y reiterada, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010.

Se debe considerar el salario básico, la incidencia de propina prevista en la Convención Colectiva, bono nocturno, incidencia de días de descanso y días domingos trabajados. Se deben cancelar 37,5 días, resultado de multiplicar 50 días por los 09 meses laborados en el 2013 y dividir el resultado entre los 12 meses del año, todo ello de conformidad con la cláusula Trigésima Primera con la Convención Colectiva aplicable Así se establece.-

Los cálculos se expresan a continuación:

En consecuencia, se condena a los codemandados a cancelar al actor Utilidades Fraccionadas por la suma de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs. 5.138.62). Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE VACACIONES:

Se debió realizar su pago desde el 05-04-10 al 06-10-13, según la cláusula 29 de la Convención Colectiva.

Le correspondía el siguiente número de días:

2010-2011: 16 dias

2011-2012: 17 días

2012-2013: 18 días

2013-2014: 7,91 fracción resultado de multiplicar 19 días por 05 meses y dividir el resultado entre 12 meses.

A tal efecto, se debe realizar su cálculo considerando el salario básico, la incidencia de bono nocturno, domingos laborados, días de descanso y propinas. Los cálculos se realizarán con el salario promedio del año del momento en el cual nació el derecho antes del 07-05-12 según la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997. Luego del 07-05-12 las vacaciones se calculan en base al salario promedio de los 03 últimos meses del momento en que nació el derecho al cobro, según La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores. ASI SE DECLARA. Se deben deducir los montos ya cobrados por tal concepto. Los cálculos se especifican a continuación:

Vistos los montos ya cobrados por el actor, por concepto de vacaciones (folios (70 y 77) de la primera pieza, y según los cálculos expuestos, se observa que nada adeuda la demandada por vacaciones. En consecuencia, se declara improcedente el reclamo por tal concepto y se deja sin efecto lo establecido al respecto por la Juez de Juicio. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE EL RECLAMO DE BONO VACACIONAL:

Se debió realizar su pago desde el 05-04-10 al 06-10-13, según la cláusula 29 de la Convención Colectiva.

Le correspondían el siguiente número de días:

2010-2011: 43 días

2011-2012: 43 días

2012-2013: 43 días

2013-2014: 17,91 días fracción resultado de multiplicar 43 días *5 meses y dividir el resultado entre 12 meses.

A tal efecto, se debe realizar su cálculo considerando el salario básico, la incidencia de bono nocturno, domingos laborados, días de descanso y propinas. Los cálculos se realizarán con el salario promedio del año del momento en el cual nació el derecho antes del 07-05-12 según la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997. Luego del 07-05-12 el bono vacacional se calcula en base al salario promedio de los 03 últimos meses del momento en que nació el derecho al cobro, según La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores. ASI SE DECLARA. Se deben deducir los montos ya cobrados por tal concepto.Se hace un llamado a la Juez de Juicio para evite en los sucesivo errores en los cálculos ya que le faltó indicar expresamente la condenatoria del período 2012-2013 del bono vacacional. Asimismo, se reitera que no debe confundir vacaciones con bono vacacional lo cual debe evitarse para no inducir a confusiones en los cálculos. Los cálculos del bono vacacional se especifican a continuación:

En consecuencia, se condena a los codemandados a cancelar al actor Bono Vacacional por la suma de TRECE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS ( Bs.13.375,72). Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

El articulo 146 de la LOT, establece que el salario base de cálculo de tal concepto es el del respectivo mes, se debe cancelar por la prestación de antigüedad 05 días de salario integral, a partir del tercer mes, por cada mes de servicios, mas dos días anuales acumulativos, a partir del segundo año, desde el 05-04-10 al 07-05-12 ( artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) y desde el 07-05-12 al 06-10-13, en base a 15 días trimestrales en base al salario del tercer mes (142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). El salario integral debe estar compuesto por salario básico, las propinas, bono nocturno, días de descanso, domingos trabajados. Para establecer las alícuotas de utilidades se debe considerar que según la Convención Colectiva el actor tenía derecho al siguiente número de días:

2010 : 48 días

2011 50 días

2012 50 días

2013 50 días

Para establecer la incidencia de bono vacacional, se debe considerar que el actor tenia derecho al siguiente número de días;

2011 43 días

2012 43 días

2013 43 días

Prestación de antigüedad artículo 108 de la LOT, la cantidad de 110 días.

Prestaciones sociales art. 142 LOTTT, la cantidad de 90 días.

Días adicionales de la Prestación de Antigüedad, la cantidad de 6 días.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre.

A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador.

Se hace un llamado de atención a la Juez respecto a que no se debe considerar como parte del salario integral las vacaciones sino el bono vacacional, lo cual se considera un error numérico de cálculo que este Juzgado corrige a pesar de no ser objeto de apelación.

Los cálculos se especifican a continuación:

En consecuencia, se condena al pago de QUINCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( Bs. 15.989,58) por prestación de antigüedad. Y ASÍ SE DECLARA.

Intereses sobre la antigüedad durante las relaciones de trabajo: Se condena a su pago, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para su cálculo, cuyos honorarios serán a cargo de la parte demandada. El experto deberá deducir las sumas de Bs. 208,79 y de Bs. 251,14, respectivamente, ya cobradas por intereses de prestaciones sociale.

SOBRE LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 92 LOTTT:

El actor alega que laboró de manera continua desde el 05-04-10 al 06-10-13.

La codemandada niega tal aseveración y alega que los períodos laborados fueron los siguientes:

05-4-10 al 05-4-11;

05-07-11 al 5-7-12 y

06-10-12 al 6-10-13.

La parte codemandada alega que la relación laboral no fue continua y que el actor renunció en cada uno de dichos períodos.

En tal sentido, observa esta Alzada que entre cada uno de los períodos indicados por la codemandada, medio un lapso de 03 meses, exactos. Se destaca que cada uno de dicho períodos culminó exactamente un año luego de su inicio. La dinámica que caracteriza a las relaciones laborales hace improbable tal realidad. El hecho que un trabajador renuncie tres veces, exactamente el mismo año siguiente al de inicio de la relación laboral, es poco creíble. Este Juzgador deduce que se trataba de formatos de solicitud de empleo y de renuncias, preelaboradas unilateralmente por la codemandada. La codemandada trató de crear la ilusión de que se trató de varias relaciones de trabajo independientes, separadas, discontinuas para asi evitar el pago de los beneficios derivados de una relación de trabajo continua. Se “disfrazo” como interrumpida una relación de trabajo continua. Se destaca que no consta que entre los 03 meses que mediaron entre una y otra relación laboral el actor prestara servicios para otros entes, ni consta que estuviere desempleado.

En consecuencia, se tiene como cierto que entre los 03 meses que mediaron entre uno y otro lapso alegado por los codemandados, el actor también prestó servicios para los codemandados. En consecuencia, se tiene como cierto que laboró de manera continua desde el 05-04-10 al 06-10-13. Por lo cual en este punto es improcedente lo solicitado por la parte apelante y se confirma lo establecido por la juez de juicio Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, se tiene como cierto que el actor fue despedido de manera injustificada por lo cual procede la condenatoria por indemnización de despido injustificado, prevista en el articulo 92 de la LOTTT, se acuerda la cancelación del mismo monto correspondiente a la prestación de antigüedad, sin deducciones, es decir, se condena al pago de la suma de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( Bs. 26.797,68) por indemnización por despido injustificado. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LA INDEXACIÓN E INTERESES DE MORA:

Se condena a su pago en la forma establecida por el Juzgado a-quo:

“…En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: En lo que se refiere a prestación de antigüedad se condenan a pagar conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

En lo que se refiere a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos condenados en la forma establecida en este fallo.

Se destaca que es la parte demandada quien debe cancelar los honorarios del experto a pesar que se condena PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda ya que ha sido establecido tal criterio por la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal, ello en materia laboral, vista la diferencia de los niveles económicos existentes entre trabajadores y patronos. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVO:

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha siete (07) días del mes de abril de dos mil quince (2015).SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos interpuesta por el ciudadano O.A.Y. contra las entidades de Trabajo EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMAO VI, C.A.. Se condena al pago de los conceptos que fueron indicados en la motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODFICIA la sentencia del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS; de fecha siete (07) días del mes de abril de dos mil quince (2015). CUARTO: No se condena en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º y 156º.

C.A.C.G.

EL JUEZ

LA SECRETARIA

BERLICE GONZÁLEZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

BERLICE GONZÁLEZ

ASUNTO: AP21-R-2015-000545

Dos (01) piezas, la primera de 261 folios utiles.