Decisión nº XP01R2013000062 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 8 de Noviembre de 2013

En fecha 29 de Octubre de 2013, se recibió oficio N° 3067-13 de fecha 17 de Octubre de 2013, mediante el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal, remite el recurso de apelación de auto signado con la nomenclatura: XP01-R-2013-000062 interpuesto por la abogado A.B.L.M.D.P.T.P. adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, en su condición de defensora del ciudadano O.R.O.O., antes identificado, en contra de la decisión proferida por el referido tribunal en fecha 31 de Agosto de 2013, y fundamentada en fecha 02 de Septiembre de 2013, mediante la cual se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 13 de Junio de 2013, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en el asunto XP01-P-2013-003194, en contra del ciudadano O.R.O.O., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En la misma fecha se dictó auto de entrada, se acordó dar el tramite establecido para la apelación de autos dada la naturaleza de la decisión impugnada y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la presente ponencia le correspondió a la Jueza L.Y.M.P., quien con tal carácter suscribe la presente, y estando dentro del lapso establecido en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde emitir la decisión correspondiente, se pasa a decidir en los términos siguientes:

CAPITULO II

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la abogada A.B.L.M., actuando como Defensora Tercera Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, en representación del ciudadano O.R.O.O., en fecha 05 de Septiembre de 2013, interpone recurso de apelación por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión de fecha 31 de Agosto de 2013, y fundamentada en fecha 02 de Septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en el cual señaló:

…Omissis…Es el hecho Ciudadanos Jueces Superiores, en fecha 31 de Agosto de de (sic) 2013, se celebró audiencia de presentación en la cual se imputo a mi defendido de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 concatenado con el artículo 82 ejusdem, Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 ibidem, y el delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en elñ (sic) artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, esto en virtud de los hechos ocurridos en fecha 04 de junio de 2013, pudiendo verificarse en el caso que nos ocupa de que mi defendido no existe identificación alguna por parte de las victimas, solo existe la indicación por parte de la persona que supuestamente conducía el vehículo al momento de perpetrarse el hecho, ciudadano que jamás fue detenido ni siquiera imputado en el presente asunto, cabe destacar que mi defendido jamas fue notificado ni citado a prestar declaración hechos ocurridos el 4 de junio de 2013 en el Barrio Aramare Sur detrás del Liceo S.A. (sic) mucho menos se entero que estaba siendo indiciado en los hechos, es decir nunca tuvo conociendo que existía en su contra una investigación abierta ni mucho menos una orden de captura, no llevándose a cabo imputación alguna sobre los hechos antes mencionados, no pudiendo ejercer el Derecho a la Defensa tal como lo prevé el artículo 49 numeral 1…omissis…

Teniendo la obligación la fiscalia en este caso, de notificar a mi defendido de la investigación seguida en su contra a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa y así garantizarle efectivamente la posibilidad de participar de forma activa en el proceso, existiendo al respecto decisión emanada de la Sala de Casación Penal, de la cual anexo copia de decisión de fecha 16 de Noviembre de 2006, Magistrado ponente Dr. H.M.C.F..

En este orden de ideas, y a los efectos de la apelación, paso de seguidas a fundamentarla en los términos siguientes:

La Jueza Segundo de Control en fecha 31 de Agosto de 2013, tomo la decisión de admitir la solicitud fiscal en cuanto a dictar medida privativa de libertad sin que existiera elemento de convicción alguno que pudiera indicar que mi defendido es el participe en el hecho por el cual fue imputado y desestimar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar causando con tal decisión un gravamen irreparable en virtud de que violento los principios fundamentales consagrados en nuestra Carta Magna como es el Derecho a la Defensa, El Principio de Presunción de Inocencia y mucho menos el de Afirmación de libertad tal como lo prevé los artículos 49, 44 concatenado con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es de destacar la Libertad personal es un Derecho inviolable por considerarse, que la misma es un valor fundamental del ordenamiento jurídico Venezolano al respecto existe decisiones reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia que a continuación mencionare:

1. - Sentencia N° 03, de fecha 03 de Febrero de 2012, Magistrado Juan José Mendoza Jober

2. - Sentencia 04 de fecha 07 de Febrero de 2012, Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López

3. - Sentencia 727 de fecha 05 de Junio de 2012, Magistrado Luisa Estella morales (sic). Entre otras

   Por todo lo antes expuesto es que esta defensa solicita a esa ilustre Apelaciones (sic) restablezca la situación Jurídica infringida de mi defendido al no otorgarle una medida cautelar causándole con tal decisión un gravamen irreparable, solicito se le imponga una medida cautelar menos gravosa, solicitud que se hace de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las contempladas en el artículo 242 ejusdem.

   CAPITULO III

   DE LA CONTESTACION

   En fecha 12 de Septiembre de 2013, la abogada YECSI DIOSLEVI R.V., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuso por la Defensa Pública, en los siguientes términos:

   …omissis…En el presente asunto jueces miembros de la honorable Corte de Apelaciones, es de indicar que en virtud de los hechos que dieron origen al presente asunto, hechos denunciados por la victima del ciudadano D.A.L., se inicio la investigación correspondiente, la cual conforme a los elementos de convicción arrojó como resultado la identificación plena de los ciudadanos que participaron en le hecho delictual, y por lo cual fuera solicitada por esta representación fiscal orden de aprehensión, conforme al criterio Jurisprudencial trascrito, en fecha 13 de Junio de 2013, en contra del ciudadano O.R.O., solicitud que fuera acordada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Cabe destacar, que en fecha 31 de Agosto del año en curso se llevo a cabo la Audiencia de Presentación del ciudadano O.R.O., con ocasión a la materialización de la Orden de Aprehensión emitida por el Tribunal Tercero de Control Jurisdiccional, en contra del mismo, audiencia en la cual fue impuesto de los hechos atribuidos, así como los delitos imputados, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el Art. 406.1 en concordancia con el Art. 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el Art. 218 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el Art. 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual forma, el referido imputado impuesto en dicha audiencia de los derechos que se asisten, consagrado en los Artículos 49 Constitucional y 127 de la norma adjetiva penal, entre ellos el derecho a ser asistido por un Abogado, como en efecto estuvo asistido por el defensor Público Tercero Penal Abg. A.L., así como el derecho a solicitar la practica de las diligencias de investigación que considerara pertinente, a objeto de desvirtuar las imputaciones realizadas por esta Representación Fiscal.

   En este orden de ideas, se puede verificar una vez analizados los hechos atribuidos en la audiencia de presentación del imputado de marras, así como elementos de convicción que consta en el expediente, la procedencia del mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el Tribunal A quo, un vez analizados los supuestos establecidos en el Art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere la misma, sin que la imposición de dicha Medida acarreare violación alguna del derecho a la defensa o al debido proceso, tal como lo argumenta la recurrente en su escrito de apelación, toda vez que aun nos encontramos en la fase investigativa, en la cual el Ministerio Público como titular de la acción Penal, le corresponderá recabar los elementos de convicción que permitan emitir el acto conclusivo a que hubiere lugar.

   En tal sentido podemos observar ciudadanas juezas de esta honorable Corte de Apelaciones, que no puede ser visto el otorgamiento de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos, como una medida impuesta de forma inquisitiva, toda vez que la misma nace conforme al anterior criterio jurisprudencial de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, la cual fue decretada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En base a las anteriores con sideraciones (sic) y a juicio de esta Representación Fiscal, y a diferencia de lo esgrimido por la defensa de autos, en el presente asunto correspondia decretar en contra del imputado de autos, la Medida otorgada por el Juez A-quo, asi mismo es de descartar que el hecho de haberse decretado la referida medida en contra del imputado de autos, no significa que esté considerándosele culpable, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debaten los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad del procesado.

   Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados en Ministerio Público solicita respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la abogada A.L., actuando en su condición de Defensora del ciudadano O.R.O., quien se encuentra plenamente identificado en el Asunto Principal Nº XP01-P-2013-004117/XP01-R-2013-000062, que cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, conforme a los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión dictada por el referido tribunal en fecha 31-08-2013, y fundamentada en fecha 02-09-2013, sea declarado SIN LUGAR… Omisiss…

   CAPITULO IV

   DEL FALLO RECURRIDO

   El Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control, en fecha 12JUL20132013, al término de la Audiencia Preliminar, dictaminó lo siguiente:

   …PRIMERO: Se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: O.R.O.O., titular de la cédula de identidad 23.647.927 por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los artículos 236 en todos sus numerales, 237.2.3 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de asegurar la asistencias del imputado y que el proceso se desarrolle en la búsqueda de la verdad, tal y como le exige el artículo 13 ejusdem, considera que con vista a los hechos planteados en la audiencia de presentación, se satisface el riesgo de evasión y de obstaculización del proceso. Líbrese Boleta de Encarcelación. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en relación a que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón a que estriba la necesidad de continuar con la investigación, para el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de que el Ministerio Público pueda arribar a un acto conclusivo apegado a la verdad. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa Publica referida a que se le otorgue a su defendido una medida cautelar, por los mismos motivos que se dicto la privación Judicial Preventiva de Libertad…omissis…

   CAPITULO V

   DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR

   De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Alzada que el aspecto principal del presente recurso de apelación de autos, se centra en impugnar la decisión de fecha 02SEP2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en el asunto Principal XP01-P-2013-004117, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano O.R.O.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.647.927, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señalando la recurrente que dicha medida Cautelar privativa de libertad acordada por el Juez A quo causa un gravamen irreparable tal y como lo fundamenta la recurrente en su escrito de Apelación.

   En consecuencia, esta Corte pasa a pronunciarse sobre lo relativo a la impugnación realizada por la abogada A.B.L., quien apela la decisión dictada por el Tribunal A quo, en la causa seguida al ciudadano O.R.O.O. antes identificado, lo que a criterio de la recurrente le causa un gravamen irreparable a su representado, pudiéndose observar del escrito de apelación que la Defensora Pública fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

   …Artículo 439. Decisiones recurribles.

   Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

   ..omissis…

   4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

   5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables

   ..

   …omissis…

   Se aprecia del folio 92 al 96, del presente asunto, Acta de Audiencia de presentación del ciudadano O.R.O.O., antes identificado, de la cual se evidencia que el A quo, a tenor del artículo 236 ratifico Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad tanto con el artículo 236, 237 y 238, de la Ley Adjetiva Penal, que previamente había sido solicitada por el Ministerio Público y decretada por el Tribunal Tercero de Control en el asunto N° XP01-P-2013-00003194 en fecha 13 de Junio de 2013 por lo cual decretó Orden de Aprehensión, igualmente el mismo observo y tomo el cuenta, las actas de denuncias de fecha 04 de Junio del 2013, folio Nº 55 realizada por el ciudadano D.A.L.F., y el acta de denuncia del ciudadano D.L., de fecha 11 de Junio de 2013, que riela en el folio N° 60, actas de entrevistas realizadas por las ciudadanas I.L.C. y E.O.T., las cuales rielan en los folios N° 61 al 63, actas de entrevista a los testigos D.P. y D.L.C., las cuales rielan en el folio Nº 64 al 65, acta policial realizada por el Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro Amazonas- Sección de Investigaciones Penales de fecha 12 de Junio del 2013, que riela en el folio Nº 66, Acta de Entrevista realizada al ciudadano JOHAAN OLIVO, de fecha 12 de Junio de 2013, y el Acta Policial realizada por el Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro Amazonas- Sección de Investigaciones Penales de fecha 12 de Junio del 2013, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar donde se suscitaron los hechos expuestos por las victimas y testigos, y por lo cual se relaciona al ciudadano O.R.O.O., en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano D.A.L.C. y la Colectividad.

   Ahora bien, alega la recurrente que la decisión emitida por el Tribunal A quo, fue dictada en violación al debido proceso, por cuanto se indica y el mismo consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, y que no existen fundados elementos de convicción para que su defendido sea juzgado privado de libertad, por cuanto considera que no existe la concurrencia de los requisitos de procedencia de la misma establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente asunto, y que hay una inexistencia de elementos de convicción en razón de que nunca el actor desplegó una conducta típica que pudiera subsumirse en los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, que permitan tipificar la acción del sujeto activo, y por considerar que del acta policial y de entrevista no se dan suficientes detalles acerca de las circunstancias de los hechos, “…pudiendo verificarse en el caso que nos ocupa de que mi defendido no existe identificación alguna por parte de las victimas, solo existe la indicación por parte de la persona que supuestamente conducía el vehículo al momento de perpetrarse el hecho…” razones por las cuales considera el recurrente que el A quo, vulneró los principios del Derecho a la Defensa, el Principio de Presunción de Inocencia de su defendido, y del Principio de afirmación de la Libertad al imponer la mencionada medida a su defendido. Finalmente, la recurrente considera improcedente por no cumplir con los extremos del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido, considerando que la decisión le causa un gravamen irreparable y en consecuencia revocar la decisión de dicha medida y sea otorgada una medida cautelar menos gravosa al imputado de autos.

   En este sentido, observa esta Corte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad lo siguiente:

   Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   Omissis…

   De la citada disposición legal, constata esta Alzada que en el presente caso, la razón no le asiste al recurrente de autos, en virtud que la Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 02 de Septiembre del 2013, actuó cabalmente al momento de dictar su providencia, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados y así lo dejó sentado la Juez A quo, los requisitos que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un presunto hecho punible, por cuanto estamos en presencia de una situación en la que el mencionado imputado conforme a las evidencias de autos, fue señalado por el ciudadano JOHAAN OLIVO, en virtud del acta de entrevista de fecha 12 de Junio de 2013, en virtud de las investigaciones realizada por el Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro Amazonas- Sección de Investigaciones Penales de fecha 12 de Junio del 2013, en razón de la acta de denuncia de fecha 04 de Junio del 2013, realizada por el ciudadano D.A.L.F. y por el ciudadano D.L., en fecha 11 de Junio de 2013, ante Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Amazonas, de los hechos ocurridos el día 04 de Junio del 2013, en horas de la tarde, donde el ciudadano D.A.L.F. en compañía de los ciudadanos I.L.C. y D.P., notaron la presencia de tres sujetos armados en su residencia, tal y como se desprenden de los testimonios de los testigos presénciales en las actas anteriormente señaladas, hechos estos que fueron subsumidos por el Ministerio Público tal como ya mencionó en la figura del artículo 406 del Código Penal, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual comprende una pena de Quince a Veinte años de prisión y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y aunado a que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan y que hacen presumir su autoría en el hecho punible que le atribuyó la Fiscalia del Ministerio Público, por cuanto fue señalado e identificado por el ciudadano JOHAAN OLIVO, el cual indicó que recibió una llamada del ciudadano J.M., el cual le manifestó que lo pasara buscando por la plaza de monseñor segundo garcia, quien al buscarlo se encontraba en compañía de dos ciudadanos a quien el entrevistado los menciona con el alias EL BARRIGA O BARRIGON y el otro ciudadano mencionado como alias EL MENOR, los cuales se bajaron del vehiculo antes de llegar a la panaderia cerca de la casa que funge como domicilio de las victimas y entre otras cosas manifiesta en el acta de entrevista en ciudadano JOHAAN OLIVO que el mismo fue testigo del enfrentamiento de los funcionarios de la Guardia Nacional con los mencionados ciudadanos, tal y como lo señala en el acta de entrevista realizada por el Comando Nacional de Ati-Extorsión y Secuentro Amazonas, Sección de Investigaciones Penales, coincidiendo los hechos con los expuestos por las victimas, lo que hace presumir su participación y que pudiere existir el peligro de fuga, por parte de este por la pena que pudiera llegarse a imponer por el delito.

   En tal sentido se hace necesario traer a colación lo señalado por nuestra norma adjetiva penal la cual dispone en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En este sentido, por cuanto se trata de un delito pluriofensivo, donde se lesiona el derecho a la propiedad y contra las personas, así pues la privativa procede en caso de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer que el hoy imputado este incurso en aquellos, así como la existencia del temor fundado, de que el imputado pudieran tratar de evadir la acción de la justicia. Igualmente resulta claro que durante el proceso, el imputado y su defensor podrán destruir los presupuestos sobre los cuales se ordenó la aprehensión de aquél y, en consecuencia, pueda ser dejado en plena libertad o ser sometido a una medida cautelar sustitutiva, según el caso. Así pues, la doctrina señala que para la procedencia de la medida privativa se requiere primero la existencia de un delito, y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar, y en tercer lugar, deben existir elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado, en tercer lugar que exista el peligro de fuga que el imputado se evada o entorpezca la investigación.

   Del mismo modo señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Por lo que entonces, se desprende de las actuaciones cursantes a la compulsa que existen fundados elementos de convicción que sirvieron de base al Fiscal del Ministerio Público para decretar la privativa, tales como:

   ACTA POLICIAL: de fecha 12 de Junio de 2013, realizada por los funcionarios Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Amazonas que riela al folio 66

   ACTA POLICIAL: de fecha 12 de Junio de 2013, realizada por los funcionarios Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Amazonas que riela al folio 76

   ACTA DE DENUNCIA: de fecha 04 de Junio de 2013, suscrita por la victima del presente caso.

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por el ciudadano D.L., testigo presencial del presente caso

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por el ciudadano I.L.C., testigo presencial del presente caso,

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por la ciudadana E.O.T., testigo presencial del presente caso.

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por el ciudadano D.P., testigo presencial del presente caso.

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por el ciudadano D.L.C., testigo presencial del presente caso.

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por el ciudadano D.L.C., testigo presencial del presente caso.

   ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Junio de 2013, suscrita por el ciudadano JOHAAN OLIVO, testigo del presente caso.

   En esta etapa del proceso le compete al Juez determinar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, toda vez que al encontrarnos en una etapa tan incipiente del proceso, no se exige la plena prueba, solo la presunción de la comisión del tipo penal, así como de la culpabilidad, la cual se evidencia de las actas policiales y denuncia del ciudadano D.A.L.F. y del ciudadano D.L., como de la entrevista realizada por el ciudadano JOHAAN OLIVO.

   Aunado a los elementos de convicción señalados, ésta Alzada estima que es importante observar que se configuran los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, así pues en el caso en estudio nos encontramos ante unos delitos que prevén una pena, que supera los diez años, lo cual podría hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado y que el ciudadano O.R.O.O., fue aprehendido por una comisión del Cuerpo de Policia Nacional Bolivariana Centro de Coordinación Sucre, Servicio Turistico, en la Ciudad de Caracas según acta policial de fecha 29 de Julio de 2013, en virtud de encontrarse una Orden de Aprehensión de fecha 13 de Junio de 2013, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en razón de la solicitud de aprehensión realizada por el Ministerio Público, es por lo que se estiman satisfechos los requerimientos de ley inherentes a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 236 en todos sus numerales y parágrafo primero del artículo 237 y numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que fueron verificadas por la jueza de la recurrida.

   Por otra parte, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, se exige la presunción de la participación de éste en el hecho, verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pero no es menos cierto que la Juez A quo debe subsumir los hechos en el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como en consecuencia se hizo tomando en cuenta los elementos y circunstancias explanados en los autos. Razón por la cual consideramos, que no le asiste la razón a la defensa, cuando en su escrito señala que no existen elementos convincentes para decretar la extrema medida cautelar siendo que como señaló la jueza A quo de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público surgen los elementos necesarios para presumir la participación del imputado de autos en los delitos que se le imputaron, los cuales por dimanar de funcionarios públicos merecen credibilidad mientras no sean desvirtuados.

   En cuanto a la validez de los documentos presentados en la audiencia de presentación, por lo incipiente de la etapa procesal en la cual fueron incorporados no puede pretender su impugnación en esta fase toda vez que será durante la investigación y fase intermedia que las partes podrán desvirtuarlas, no configurándose violación alguna la apreciación por el juez de tales elementos de convicción.

   Para que el juez pueda apreciar la declaración del imputado y desestimar el valor de las actas que lo involucre como presunto autor o participe de un hecho punible se requiere que en la causa obre un cúmulo de elementos de convicción que hagan creíbles sus dichos toda vez que en el proceso bien sea penal o civil, todo lo alegado debe ser probado, aunque en esta fase como se dijo no se requiere plena prueba sino sólo indicios y no constan en las actas elementos que apunten a confirmar los alegatos y los dichos del imputado y su defensa, razones por las cuales fueron desestimados por la jueza de la recurrida. Sin embargo, de ser ciertos los hechos alegados por la defensa, precisamente para ello el legislador instituyó la fase de investigación para que las partes aporten las pruebas que tiendan a inculpar o exculpar a los acusados, quedando en manos de la defensa aportar las pruebas que soporten sus alegatos o excepciones.

   Generaría indefensión, si la defensa o el imputado hubiesen ofrecido elementos de convicción en apoyo a su tesis, sólo si la Juez no se hubiese pronunciado, pero en el caso de marras nada aporta para desvirtuar las actas policiales de donde dimanan los elementos de convicción que hicieron presumir la existencia del delito así como la posible participación del imputado, lo que no ocurrió aquí, por el contrario la Juez consideró cada uno de los dichos elementos y de allí surgió su decisión. Precisamente, el contradictorio implica ofrecer pruebas para demostrar lo alegado, si bien el imputado no tiene la carga de la prueba de su inocencia pues lo ampara la presunción de inocencia, no obstante cuando alega causas de inculpabilidad y justificación debe probar la existencia y aquí como se ha dicho no lo dijo.

   Por otra parte, es menester indicar que la imposición de la extrema medida cautelar no configura violación del principio de juzgamiento en libertad, toda vez que al configurarse la excepción prevista por el constituyente y el legislador adjetivo, la misma resulta constitucional y legalmente aplicada, en modo alguno no existe desigualdad del proceso ni se desvirtúa la finalidad del proceso.

   En relación a la Falta de Imputación Fiscal, es menester indicar que ha sido reiterada la Jurisprudencia de nuestro m.T., al señalar que aunque no se este ante un delito flagrante, procede la privativa si se cumplen los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que la audiencia de presentación debe refutarse como el acto de imputación, así la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 181, de fecha 03 de Abril de 2008, en la referida decisión se estableció lo siguiente:

   …Observa igualmente la Sala, que la solicitud de aprehensión planteada por la Fiscalia Decima Octava del Ministerio Público y l consecuente Orden de Aprehensión Fiscal dictada por el Juzgado Segundo de Control del Estado Táchira se sustentaron en el carácter excepcional por urgencia y necesidad, con fundamento en la presunta participación de los hoy acusados D.R.A. y DOCARLY A.V., en la comisión de varios delitos de robo agravado, violaciones y agavillamiento, considerando tanto el Fiscal encargado de la investigación como el Juez de Control, que se trata de la persecución de crimen organizado y la evidente comisión continua (sic) de dichas modalidades delictivas, fundamentada la aprehensión excepcional por urgencia y necesidad en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   (…)

   Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control.

   Por ello la Sala declara SIN LUGAR la presente solicitud de avocamiento, en cuanto a la ausencia del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, por haberse configurado la causal de excepción prevista en el último aparte del artículo 2580 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

   Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual expresó: “las apelaciones de auto solo serán recurribles cuando las mismas dicten una medida preventiva de privación o cuando las mismas causen un gravamen irreparable siendo este los casos que nos atañen, por cuanto en primer termino el honorable Juez sin valorar correctamente los elementos de convicción, dicto una medida privativa de libertad, lo cual trajo como consecuencia que mis defendidos se encuentren alejados de su núcleo familiar y sus labores habituales” , es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

   De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

   ...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

   Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son determinables fácilmente, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

   El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

   En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

   …al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio…

   .

   Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él, que soporte y materialice el posible daño irreparable, por lo que en consecuencia no procede la apelación en cuanto al daño irreparable. Así decide.

   De todo lo anteriormente señalado, ésta Corte de Apelaciones constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano O.R.O.O., titular de la cédula de identidad 23.647.927, en fecha 02SEP2013, una vez que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, consideró que la Medida de Coerción personal es idónea para asegurar las resultas del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada A.B.L.M., actuando como Defensora Tercera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas y defensora del ciudadano O.R.O.O., en contra de la decisión antes mencionada, en consecuencia de CONFIRMA la recurrida. Así se declara.-

   CAPITULO V

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por la abogada A.L.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria y defensora del ciudadano O.R.O.O., titular de la cédula de identidad 23.647.927 …omissis…, en contra de la decisión dictada en fecha 02SEP2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.R.O.O., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida y en consecuencia de la presente decisión se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de origen.

   Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Ocho (08) días del mes de Noviembre de Año Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Juez Presidente y Ponente,

   L.Y.M.P.

   La Jueza,

   M.D.J.C. La Jueza,

   NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

   La Secretaria,

   M.A.M.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   LYMP/MDC/NECE/MAM/mamc.-

   N° XP01-R-2013-000062.-