Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR (6°) DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiocho (28) de octubre de 2014

204° y 155°

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001165

DEMANDANTE: O.J.N.A., venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 23.622.852.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: N.O.G.V. y V.D.L.A.G.J., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 37.760 y 163.533.

DEMANDADA: PANADERIA Y PASTELERIA TULIPAN, C.A., inscrita originalmente como sociedad de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16 de enero de 1984, bajo el número 45, Tomo 5-A Sgos y con posterior registro por transformación a compañía anónima inscta e en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en 18 de junio de 1987, bajo el número 19, tomo 72-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.G.I. y P.R.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 88.741 y 89.594, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

Por recibido el expediente previa distribución de ley, fue debidamente recibido por este Tribunal, en fecha 17 de julio de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la audiencia oral. No obstante y tal como se evidencia de las actas procesales, quien suscribe se Abocó al conocimiento de la presente causa mediante auto de fecha 01 de octubre de 2014, ordenando la notificación de las partes a los fines de lo previsto en el parágrafo único del artículo 39 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y fijando la oportunidad de las partes para el caso de no considerarse por las partes ninguna causal de recusación.

Logradas las notificaciones correspondientes, se llevó a cabo la audiencia oral de apelación, contra la sentencia de fecha 03 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se dejó constancia de las partes apelantes y se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo.

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones:

1. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN

   Tal como se expuso precedentemente, apelaron las partes de la sentencia proferida en fecha 03 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró Primero: Parcialmente con lugar la demanda por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano O.N. contra la entidad de trabajo Panadería y Pastelería Tulipan, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar al demandante los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

   En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora apeló de lo resuelto en el punto número (7) de la sentencia apelada, que dispuso el pago parcial de las vacaciones y del bono vacacional vencido de los períodos 2005-2006 al 2011-2012, señalando que si bien el juez debió ordenar el pago completo de tal concepto, tomando en consideración según quedo claro en la audiencia de juicio a través las testimoniales evacuadas y apreciadas por el Tribunal, el actor no disfruto de sus vacaciones conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la anterior como la actual, pidiendo se condene al pago completo de estas vacaciones a la finalización de la relación laboral con los salarios que realmente ganaba el trabajador y que fueron señalados por el juez de instancia. Apeló la representación judicial de la parte actora de lo establecido por el juez a quo en el punto (9) de la sentencia, relacionado con los intereses de mora, señalando que no se dispuso la oportunidad desde la cual deben pagar los intereses de mora de la antigüedad y los intereses atinentes al resto de los conceptos condenados y que tal deficiencia plantea dificultadas a la hora de la experticia complementaria del fallo. Finalmente apeló de la improcedencia declarada por el Juez de Juicio en cuanto a lo peticionado por concepto de preaviso omitido, bajo el argumento que hay instrumentos legales que traen muchas legales, que la anterior Ley Orgánica del Trabajo disponía el preaviso tanto para el patrono como para el trabajador y que se establecía el pago del preaviso por parte del patrono cuando despedía del trabajador y no le permitía trabajar el preaviso y el descuento al trabajador cuanto se marchaba sin trabajar el preaviso, y que la novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras presenta una violación del principio de igualdad de las partes, solicitando que se acuerde por virtud del principio de igualdad de las partes ante la ley, que así como el patrono tiene el derecho al pago del preaviso, éste debe pagar al trabajador el preaviso, porque de lo contrario se estaría colocando al trabajador en minusvalía legal violatoria del principio de la igualdad de las partes ante la ley, solicitando se acuerde el pago del preaviso al trabajador.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia en virtud de que su representada fue condenada a pagar un despido que no fue probado porque el mismo fue negado y por jurisprudencia estos casos debe probarlo el trabajador; apeló de las horas extras porque en ninguna parte de la sentencia se refleja que el trabajador haya probado las horas extras, y que el hecho que se haya alegado un horario sea suficiente para probar una hora extra; apeló de la sentencia en virtud que el Juez de Juicio aplicó la convención colectiva de la harina aún cuando ni siquiera en el libelo de demanda ella haya sido invocada y que al aplicarla puso en estado de indefensión a la demandada, puesto que ella no pertenece a las partes que la celebraron y que eso fue algo entre ellas, no pertenece a la rama, no esta afiliada y el trabajador no logró probar que estaba sindicalizado ni que ella se debía aplicar; apeló en cuanto a las vacaciones y bono vacacional porque siempre se le pagó al trabajador tales conceptos, que siempre disfrutó las vacaciones y le pagó su bono vacacional y que fue ordenado su pago no obstante que se le pagó 55 días de vacaciones y utilidades y que en aras de proteger a los trabajadores y estar armonía se le paga estos montos, pero que debe entenderse que en los 55 días están incluidas las vacaciones y el bono vacacional, alegó que no obstante que este reconociendo la convención colectiva pero que la misma en uno de sus artículos que fue aplicado a la demandada sin que la parte actora haya fundamentado la demanda en la misma ni que el trabajador este sindicalizado ni haya probado su aplicación, pero que uno de sus artículos señala que cuando se paga al trabajar 55 días de vacaciones se condenó al pago del bono vacacional pidiendo aclaratoria sobre el pago de los 26 bolívares de salario y no de 26.000,00 bolívares como lo dice la convención colectiva. Apeló en cuanto a las utilidades porque no estableció el juez de juicio el descuento de lo pagado por este concepto. Apeló igualmente en cuento a los intereses de mora porque en la sentencia se dispone del Indica de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas y luego del Índice de Precios al Consumidor a nivel nacional.

2. ALEGATOS DE LAS PARTES

   Reclama el actor el pago de prestaciones sociales en ocasión a la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada desde el 28 de agosto de 2005, desempeñando el cargote hojaldrero, devengando como último salario la cantidad de Bs. 9.200,00 mensuales, y que tenía una jornada de trabajo de 48 horas semanales, con lo cual laboraba 4 horas extras semanales, hasta el 31 de mayo de 2013, oportunidad en la cual alega haber sido despedido en forma injustificada; indicando adicionalmente que la demandada nunca le canceló las horas extras, y que tampoco cancelaba las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades con el salario que realmente devengaba el actor. En virtud de ello reclama el pago de 4 horas extras semanales causadas durante toda la relación de trabajo, prestación de antigüedad, indemnización por despido, preaviso por despido, vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2012-2013; utilidades fraccionadas del año 2005; utilidades no canceladas de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 20123 y fracción correspondiente al año 2013.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada indicó que reconocía la relación de trabajo. De igual forma negó la jornada de trabajo alegada por el actor, la fecha de culminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, el despido, las horas extras, los salarios, que su representada le adeude al actor las cantidades señaladas en el escrito libelar por concepto de prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, preaviso por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2013, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 209-2010, 2010-2011, 2011-2012 y utilidades de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 20123 y fracción correspondiente al año 2013.

   Igualmente alegó que la jornada de trabajo del actor era de lunes a sábado de 8:00 am. a 3:00 p.m., y que por ello no se causaron horas extras; que la fecha de culminación de la relación de trabajo fue el día 25 de abril de 2013, por cuanto a partir de esta fecha no se volvió a tener notificas de él hasta la fecha en al cual llegó la notificación a su representada; que el actor se desempeñaba como oficial de mesa o ayudante de producción; que devengaba el salario mínimo nacional y que su último salario fue de Bs. 2.047,30;

3. LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Establecidos los hechos corresponde a esta Juzgadora emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del pago de las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 209-2010, 2010-2011, 2011-2012, preaviso por despido e intereses de mora, lo cual fue el fundamento de la apelación de la parte actora recurrente, y de igual forma se debe emitir pronunciamiento respecto al despido, las horas extras, así como la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina, intereses de mora, la omisión de ordenar la deducción de los pagos efectuados por su representada por concepto de vacaciones, bono vacaciones y utilidades; y así como aclaratoria sobre el monto del salario de Bs. 26,00 y no de Bs. 26.000,00 según Convención Colectiva, puntos sobre los cuales fundamentó la parte demandada su apelación. Así se establece.

4. ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   Pruebas promovidas por la parte actora:

   -Invocó el mérito favorable de los autos, sobre lo cual dejó constancia el Tribunal de Instancia en su auto de admisión de pruebas que no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que debe considerar el Juez al momento de decidir; lo cual es reproducido por esta Alzada. Así se establece.

   -Las testimoniales de los ciudadanos R.R.F., Á.J.G.F., C.E.G.Á., J.A.N.A., titulares de la cédula de identidad Nos. 3.962.938, 15.596.154, 16.638.298 y 15.794.380, respectivamente. De los cuales se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos C.E.G.Á. y J.A.N.A., quienes previo al juramento de Ley, rindieron su respectiva declaración, siendo a.p.e.a.q.d. la siguiente manera, lo cual es reproducido por este Juzgado en los siguientes términos:

   El ciudadano C.E.G.Á., titular de la cedula de identidad No. 16.638.298, señaló que conoce al demandante; que trabajó en la Panadería Tulipán; que en la empresa se ganaba muy bien, pero los hacían firmar recibos de sueldo mínimo; que el horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m; que el demandante tenía el cargo de hojaldrero, para hacer una masa especial; que su cargo era trabajar en la barra, allí prácticamente lo rotaban, no tenían un cargo especialmente cuando estaba en la barra, siempre lo rotaban, cuando estaba despachando el pan, con la lunchería; que prestó servicio desde el 15 de diciembre del 2010 hasta el 15 de diciembre de 2012; que realmente el veía que el demandante no libraba, y duró prácticamente 7 años trabajando hasta las vacaciones trabajaba; que le consta que no libró porque él le hacía esa pregunta al accionante y éste le contestaba que no agarraba vacaciones porque no tenía reemplazo. En cuanto al ciudadano J.A.N.A., titular de la cedula de identidad No. 15.794.380, el testigo manifestó que: conoce al demandante; que trabajó para la demandada en el periodo del 2009 hasta el 2010, desde el 15 de julio de 2009 hasta el 15 de julio de 2010; que la Panadería queda en la avenida principal de La Urbina, al lado de los bomberos; que el demandante trabajaba de hojaldrero; que el pago es poco, era suficiente para él pero no se conforma, lo que pasa es que él si ganaba 1.400,00 Bs., para ese entonces lo hacían firmar un recibo de sueldo mínimo; que el señor Navarro trabajó mas de 9 horas, comenzaba desde las 7:00 a.m., y a veces salía a las 5:00 p.m., a veces agarraba media hora de comida nada mas; que trabajó 1 año allí y por lo que había escuchado siempre había trabajado, y supuestamente cobraba las vacaciones pero a sueldo mínimo, no las disfrutaba, porque a lo largo todo el mundo trabajando y le comentaba que era un esclavo prácticamente, lo sabe porque el poco tiempo que estuvo allí; que no estaba presente cuando el trabajador le cancelaban sus honorarios, porque en la oficina te llaman para que firmen los recibos y luego llaman a otro, uno por uno; que le consta el pago del demandante porque a él cobraba Bs. 1.400,00 y firmaba sueldo mínimo, eso es con todo el personal que labora allí; que entre compañeros de trabajo se comentan muchas cosas entre sí, por lo menos él cobraba tanto y se los comentaban a sus amigos también; no es familiar el demandante, puede ser otra persona con su apellido también; que su cargo era de vendedor de la barra; que el accionante trabajaba corrido, únicamente el domingo que agarraba para descansar y; que no estaba al tanto en que periodo del año agarraba vacaciones. De las anteriores testimoniales se evidencia que los testigos fueron contestes en sus dichos y no contradictorios respecto al cargo del demandante y horario de trabajo, por lo que nos merecen fe y se les confiere valor probatorio respecto a esos particulares, en lo que refiere al salario devengado y la falta del disfrute de las vacaciones, se desechan sus dichos por ser referenciales conforme al principio de divisibilidad de las testimoniales (vid. sentencia No. 1.116, de fecha 14 de octubre de 1993), pues los mismos no presenciaron los pagos de los salarios del demandante, ni les consta que no disfrutara de vacaciones, pues señalan que eso les ocurre a todos (incluso a ellos) cuando firman los recibos de pagos y que tanto el actor como terceras personales le informaron que no disfrutaba de vacaciones. Así se establece.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

   -Documentales insertas desde el folio 45 al 47 del expediente, correspondientes actuaciones realizadas en el expediente signado con el No. AP21-L-2013-002931 referidas a acta de audiencia preliminar levantada en fecha 18 de octubre de 2013 por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en la cual se declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso, auto de fecha 28 de octubre de 2013 en el cual se ordena el cierre y archivo del expediente, y copia de la carátula del mismo. Respecto a dichas documentales, el Juzgado de instancia las desechó del material probatorio bajo el argumento que nada aportan a los hechos controvertidos; lo cual reproduce este Juzgado en la presente decisión. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio 49 hasta el folio 61 del expediente, correspondientes a planillas de liquidaciones de prestaciones sociales, de las cuales solo se evidencia los pagos realizados al trabajador por la cantidad 55 días de salario por concepto de utilidades y de la cantidad de 55 días de salario por concepto de vacaciones de los años 2012, 2011, 2010, 2009, 2008, 2007, 2006; las cuales no fueron objeto de impugnación durante la audiencia de juicio. En tal sentido, este Juzgado le otorga valor probatorio, acogiendo la valoración que le otorgó el Juez a quo. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio 62 hasta el folio 298 del expediente, correspondiente a recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo a favor del actor por concepto de salarios de los cuales se evidencia el salario devengado por el actor y los conceptos le que eran pagados al mismos; dichas documentales no fueron objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia de juicio. En tal sentido, este Juzgado le otorga valor probatorio, acogiendo la valoración que le otorgó el Juez a quo. Así se establece.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora circunscribió el objeto de su apelación al pago de vacaciones vencidas y no disfrutadas, cuyo pago parcial fue ordenado por el Juez a quo con base a los salarios establecidos en el fallo; apeló sobre el momento a partir del cual deben ser calculados los intereses de mora para caso de la antigüedad y para el resto de los conceptos establecidos en el fallo, así como de la declaratoria de improcedencia del pago del preaviso omitido por el patrono en ocasión al despido. Por su parte se ha dejado constancia en el presente fallo que la demanda circunscribió su apelación específicamente a los puntos referidos al despido injustificado establecido por el Juez de instancia, cuya carga probatoria, correspondía a su decir al actor, así como el pago de las horas extras reclamadas; apelando de igual manera sobre la aplicación de la Contratación Colectiva de la Industria de la Harina establecida por el Juez de instancia sin que la misma haya sido invocada por las partes y sobre la aclaratoria del monto del salario establecido en la referida convención colectiva de Bs. 26,00 y no de Bs. 26.000,00; que además en la sentencia de instancia no se ordenó la deducción de lo pagado por concepto de bono vacacional, vacaciones y utilidades, y de la igual forma la contradicción sobre el cálculo de los intereses de mora en cuanto a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) a nivel nacional y del Indice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas.

   Ahora bien, establecido lo anterior, y delimitado los puntos sobre los cuales este Juzgado debe emitir pronunciamiento, considera quien decide resolverlos mitológicamente en la forma y en los términos que a continuación se exponen:

   1. En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina, la representación judicial de la parte demandada manifestó durante la audiencia oral ante ésta alzada que su aplicación no fue invocada por el actor en su escrito libelar y que al ser aplicada por el Juez de Instancia, ello puso en estado de indefensión a su representada quien no suscribió dicha convención colectiva, que no se encuentra suscrita para ser aplicada por rama de actividad ni sus trabajadores se encuentran sindicalizados.

      Sobre el tema de la convención colectiva de la industria de la harina, el juez a quo dispuso en su sentencia:

      En este orden de ideas, debemos advertir que a pesar que la relación existente entre las partes se encuentra regulada por la Convención Colectiva suscrita por el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas afiliado a FETRA-HARINA 2007-2009, la cual conforme al el principio de ultractividad o inderogabilidad de las Convenciones Colectivas contenido en el artículo 435 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras mantiene su vigencia hasta tanto se celebre otra que la sustituya, lo cual es del conocimiento del Juez de conformidad con el principio iura novit curia, no obstante que las partes no hicieron mención alguna en el libelo de la demanda, ni en la contestación, sino en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, por lo que resulta oportuno recordarles que los abogados litigantes son colaboradores del sistema de administración de justicia, motivo por el cual deben realizar la debida fundamentación de sus pedimentos y defensas.

      Al respecto evidencia esta Juzgadora, que en la oportunidad de la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandada apelante, señaló por un lado que en la demanda no se invocó la aplicación de convención colectiva alguna, pero que ciertamente la empresa reconoce a sus trabajadores un pago superior de vacaciones y de utilidades de 55 que así están previstos en la convención colectiva la cual reconocía, señalando luego que se debe aclarar el tema del salario establecido en la convención colectiva y previsto en la sentencia apelada de Bs.26,00 y no de Bs.26.000,00, previsto en la convención colectiva. Por otro lado de los elementos probatorios consignados a los autos, se evidencia de las documentales las documentales insertas desde el folio 49 hasta el folio 61 del expediente, aportadas por la demandada, que la misma realizaba pagos por concepto de vacaciones y utilidades a razón de 55 días anuales por cada concepto, lo cual no coincide con lo indicado dispuesto para tales conceptos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadoras y las Trabajadoras, sino que más bien coincide con lo establecido en la cláusula 57 y 58 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina; con lo cual considera quien decide, que la demandada estaba en conocimiento de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina, y que aplicó los términos de la misma a la relación de trabajo que la vinculara con el trabajador demandante, por lo que debe concluirse que el Juez a quo, acertadamente aplicó dicho cuerpo normativo cuyo conocimiento se presume por virtud del principio del iura novit curia, por lo cual debe declararse improcedente la apelación interpuesta por la demandada. Así se decide.

      En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alegó la representación judicial de la demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación, que su representada fue condenada a pagar un despido que no fue probado porque el mismo fue negado y que por jurisprudencia en estos casos debe probarlo el trabajador. Sobre lo planteado el Juez a quo estableció en su sentencia lo siguiente:

      (3) Indemnización por despido, no cursa a los autos prueba que exima a la demandada de su cancelación, por lo que le corresponde al demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto equivalente al de prestaciones sociales, por lo que se ordena la cancelación del monto obtenido por el experto por el concepto de prestaciones sociales ut supra acordado. Así se establece.

      Respecto de lo planteado, debe señalar esta Juzgadora que ciertamente la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que para los casos de negativa absoluta del despido y no de su naturaleza como justificado o injustificado, corresponde probarlo a quien lo haya alegado. Es así como En materia de distribución de cargas probatorias en el proceso laboral, ha sido uniforme la jurisprudencia en afirmar que corresponderá a la demandada la prueba de los hechos nuevos alegados, señalando en la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, lo siguiente:

      Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

      Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

      Sobre la sentencia antes parcialmente transcrita, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (Vid. Sentencia número, de fecha 11 de mayo de 2004). No obstante ello, también debe señalarse que no toda negativa absoluta exonera de la carga probatoria, así y para el caso de la relación de trabajo quien mas que el patrono para saber todos los detalles atinentes a la misma, tales como fecha de inicio de la relación de trabajo, pagos de salarios y modalidades de forma y tiempo de culminación de la relación de trabajo, siendo ésta última circunstancia sobre la cual la demandada de autos negó haber realizado despido, señalando que no había tenido nunca más conocimiento del actor sino hasta el momento en que fue notificado de la demanda; sin embargo, no se observa de autos que la demandada haya ejercido los mecanismos de ley para delatar la situación de abandono por parte del trabajador y obtener la correspondiente autorización para proceder a despedirlo justificadamente, con lo cual considera quien decide, que la demandada debía probar el abandono en que incurrió el trabajador al haber negado en forma pura y simple el despido alegado, incurriendo así en la admisión del hecho en los términos del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Como consecuencia de lo antes expuesto se establece que la relación de trabajo que vinculara a las partes culminó por despido, coincidiendo esta Juzgadora con lo dispuesto por el Juez a quo en la sentencia objeto de apelación; por lo que debe declararse improcedente la apelación formulada. Así se decide.

   3. Apeló la parte demandada de la condena en el pago de las horas extras alegada por el actor en su demandada, bajo el fundamento que en ninguna parte de la sentencia se refleja que el trabajador haya probado las mismas, y que el hecho que se haya alegado un horario no es suficiente para probar una hora extra. Respecto de lo planteado el juez de instancia acordó el pago de las mismas bajo el argumento que como quiera que la demandada alegó un hecho nuevo atinente al horario de trabajo y no lo probó debía pagar lo correspondiente a las horas extras reclamadas por el actor. Sobre lo apelado evidencia de esta juzgadora que la demandada en su escrito de apelación alegó en cuanto al horario señalado por el actor en su libelo de demanda, que su jornada de trabajo era de lunes a sábado de 8:00 am. Hasta las 3:00 p.m., y que por ello no se causaron horas extras, asumiendo con ello la carga de la prueba del nuevo hecho alegado en consonancia con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo así y de un análisis exhaustivo del material probatorio no se evidencia que la demandada haya aportado elemento probatorio alguno destinado a desvirtuar el horario de trabajo alegado por la parte actora, razón por la cual coincide esta Juzgadora con lo dispuesto por el Juez de Instancia cuando dispuso el pago de las horas extras alegadas por el actor, a razón de 4 horas extraordinarias semanales por el periodo que transcurre desde el 28 de agosto de 2005 hasta el 7 de mayo de 2013 y de 8 horas extraordinarias semanales a partir del 8 de mayo hasta el 31 de mayo de 2013, conforme a lo disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de la cuantificación de lo condenado, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto y cuyos honorarios corren por cuenta de la demandada, el experto deberá valerse de los salarios básicos que constan a los autos y fueron valorados por esta Juzgadora, folios 62 al 298 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, y de los salarios mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional vigentes tomando en consideración los ajuste establecidos en la Convención Colectiva para los periodos que no consten los recibos de pagos, a los salarios básicos diarios obtenidos durante la vigencia del nexo deberá dividirlos entre 8 horas para obtener el valor de las horas de trabajo y recargarle el 50%. En lo que respecta a los salarios normales, se adicionar a los salarios básicos obtenidos los recargos del 50% de las 4 horas extraordinarias semanales desde el 28 de agosto de 2005 hasta el 7 de mayo de 2013 y de 8 horas extraordinarias semanales a partir del 8 de mayo hasta el 31 de mayo de 2013, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo ut supra expuesto y para obtener los salarios integrales se debe adicionar a los salarios normales diarios obtenidos las incidencias de utilidades y bono vacacional a razón de 55 días de salario normal por año conforme a las cláusulas Nº 27 y 28 de la Convención Colectiva, respectivamente, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria. Finalmente es importante resaltar que por el hecho de no haber sido objeto de apelación por las partes lo concerniente al establecimiento de los salarios devengados por el actor, el experto deberá considerar lo que respecto de los mismos dispuso en Juez a quo en los términos siguientes: “En lo que concierne a los salarios básicos, tenemos que parte actora alegó devengar los salarios básicos que detalla en el libelo de la demanda, los cuales fueron negados por la parte demandada en la contestación a la demanda, señalando que lo cierto, es que el demandante devengó los salarios mínimos que constan en los recibos de pago, por lo que le correspondía la carga de la prueba de demostrar estos hechos nuevos, sin embargo tal como se señaló en el casi de marras resulta aplicable la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas afiliado a FETRA-HARINA 2007-2009, que establece en su cláusula Nº 30, que: CLAUSULA Nº 30. A la firma del presente contrato, la Empresa se obliga a la aplicación del siguiente tabulador, para los trabajadores que estén laborando a la firma del presente contrato. Para la fijación se tomó en consideración el grado de responsabilidad, el cargo ocupado, la profesión u oficio que desempeña. (…). HOJALDRERO Bs. 26.000,00. (…). AUMENTO DE SALARIO: Las Empresas convienen en incrementar a sus trabajadores el Uno por Ciento (1%) por encima de ajuste del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y ese monto de bolívares incrementado al salario mínimo será imputado a cada cargo de la clasificación antes señalada (…). Así las cosas, tenemos que la parte demandada logró demostrar a los autos que los salarios básicos devengados por el demandante se encuentran establecidos en la Convención Colectiva, los cuales deben ser incrementados al ajustarse los Salarios Mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que debemos valernos de los salarios básicos que aparecen reflejados en los recibos de pagos que cursan a los autos y en los pocos periodos que no cursan los recibos de pagos nos valdremos de los salarios mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional vigentes tomando en consideración los ajuste establecidos en la Convención Colectiva”; debiendo señalarse que el monto de Bs.26.000,00 allí dispuestos debe ajustarse al valor del bolívar actual, correspondiente dicho monto a Bs.26,00. Así se decide”

   4. Apeló la representación judicial de la parte actora del punto relacionado con el pago de las vacaciones y bono vacacional vencidos de los períodos 2005-2006 al 2011-2012, señalando que si bien el juez debió ordenar el pago completo de tal concepto, tomando en consideración según quedo claro en la audiencia de juicio a través las testimoniales evacuadas y apreciadas por el Tribunal, el actor no disfruto de sus vacaciones conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, tanto la anterior como la actual, pidiendo se condene al pago completo de estas vacaciones a la finalización de la relación laboral con los salarios que realmente ganaba el trabajador y que fueron señalados por el juez de instancia. Respecto de lo planteado el Juez a quo dispuso en su sentencia que la demandada había pagado estos conceptos durante cada uno de los períodos reclamados pero de forma deficiente al no haber considerado las horas extraordinarias para su cancelación, considerando procedente el pago de las diferencias que surjan entre los montos cancelados y los que en derecho corresponde al actor, ordenando a los fines de su cuantificación una experticia complementaria del fallo. Planteado lo anterior, evidencia esta Juzgadora que ciertamente en la sentencia objeto de apelación no hubo pronunciamiento sobre el pago de vacaciones por los períodos indicados supra por falta de disfrute efectivo del trabajador accionante, sin embargo mal podría el Juez de instancia haberse pronunciado al respecto tomando en cuenta que de un análisis exhaustivo del escrito libelar se evidencia que tal concepto haya sido reclamado en los términos expuestos por el apoderado judicial de la parte actora en la oportunidad de la audiencia de apelación, ni se evidencia de un análisis de las pruebas ni de las testimoniales evacuadas en juicio que los testigos hayan mencionado cuales períodos vacacionales no fueron disfrutados por el Trabajador, de allí que considera quien decide que fue acertada la decisión del Juez a quo cuando ordenó a pagar solo el diferencial correspondiente a la incidencia de las horas extras imputables al salario base de cálculo de lo reclamado por concepto de vacaciones y bono vacacional, debiendo declarar improcedente la apelación formulada por la parte actora en lo que respecta a este particular. Así se decide.

      Por otro lado la representación judicial de la parte demandada apeló del mismo punto relacionado con el pago ordenado por el Juez de instancia sobre las vacaciones y el bono vacacional vencido y utilidades, bajo el argumento que su representada siempre había pagado las vacaciones y el bono vacacional y que el trabajador siempre disfrutó de las referidas vacaciones, señalando adicionalmente que en el pago de los 55 días se encuentran incluidos el pago de las vacaciones y el bono vacacional, reconociendo la convención colectiva, no obstante que ella no fue mencionada en el libelo de la demanda y que fue aplicada por el Juez de Instancia y que además éste no ordenó la deducción de lo pagado por este concepto ni por concepto de Utilidades. Sobre lo planteado, esta Juzgadora ya emitió pronunciamiento sobre la Convención Colectiva de la Industria de la Harina aplicada al caso de auto por el Juez a quo, y en cuanto a las deducciones que por concepto de vacaciones y bono vacacional y utilidades, se evidencia de la sentencia objeto de apelación que el Juez de instancia en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades de los períodos 2005-2006 al 2011-2012, dispuso que el experto en su experticia “A los montos obtenidos deberá deducir las cantidades canceladas por la demandada por cada uno de estos conceptos que rielan del folio Nº 49 al 61, ambos inclusive, del presente expediente”, de los cuales los folios 49 al 55 demuestran los adelantos por conceptos de utilidades y desde el folio 56 al 61 disponen el pago de vacaciones y bono vacacional; razón por la cual considera quien decide que si se emitió pronunciamiento en la sentencia objeto de apelación, sobre las deducciones que por estos conceptos adelantó la demandada al actor, debiendo declararse en la improcedencia de la apelación formulada por la parte demandada sobre estos conceptos. Así se decide.

   5. Apeló la parte actora de la improcedencia que sobre el pago del preaviso omitido estableció el Juez de la sentencia apelada, bajo el argumento que hay instrumentos legales que traen muchas legales, que la anterior Ley Orgánica del Trabajo disponía el preaviso tanto para el patrono como para el trabajador y que se establecía el pago del preaviso por parte del patrono cuando despedía del trabajador y no le permitía trabajar el preaviso y el descuento al trabajador cuanto se marchaba sin trabajar el preaviso, y que la novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras presenta una violación del principio de igualdad de las partes, solicitando que se acuerde por virtud del principio de igualdad de las partes ante la ley, que así como el patrono tiene el derecho al pago del preaviso, éste debe pagar al trabajador el preaviso, porque de lo contrario se estaría colocando al trabajador en minusvalía legal violatoria del principio de la igualdad de las partes ante la ley, solicitando se acuerde el pago del preaviso al trabajador.

      Sobre lo planteado observa esta Juzgadora que el Juez a quo dispuso en su sentencia la improcedencia de lo peticionado por el actor señalando que “En lo que refiere al preaviso por despido, tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras no establece pago indemnizatorio por preaviso”. En este sentido se debe señalar que ciertamente la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores con vigencia a partir del 07 de mayo de 2012 con respecto al preaviso omitido en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos ajenos al trabajador (artículo 81), no dispone sanción pecuniaria por su omisión, a diferencia de la Ley sustantiva laboral vigente desde junio de 1997 (artículo 104), la cual disponía dos tipos de preaviso, el que debía darle el empleador al trabajador y que el que debía dar éste al patrono en caso de renuncia, y para el caso de preaviso omitido en caso de despido de los trabajadores con estabilidad debía el patrono pagar las indemnizaciones por despido injustificado; siendo que para el caso que el trabajador no diera el preaviso existía la posibilidad de descontar el tiempo del preaviso omitido dependiendo de la antigüedad. En el caso de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras se mantiene el preaviso pero sin la sanción prevista en la ley anterior para el caso que el trabajador haya sido despedido, previéndose en este caso como indemnización el pago de un monto equivalente a la prestación social de antigüedad, en los términos del artículo 92 de la nueva ley sustantiva laboral, lo que es superior a lo dispuesto en la ley sustantiva anterior que solo preveía el pago de la indemnización por antigüedad y el preaviso omitido, que no llegaba a equipararse a la prestación de antigüedad; siendo así y por cuanto la nueva ley sustantiva laboral dispone en su conjunto de normas mas favorables para el trabajador y al no disponerse la sanción del preaviso omitido por vía de ley mal puede el intérprete establecerla. Como consecuencia de lo anterior debe declararse improcedente la apelación formulada por la parte actora. Así se decide.

   7. Respecto a los intereses de mora, la representación judicial de la parte actora apeló de la sentencia de de primera instancia bajo el argumento que no se dispuso la oportunidad desde la cual debían pagar los intereses de mora de la antigüedad y los intereses atinentes al resto de los conceptos condenados y que tal deficiencia plantea dificultades a la hora de la experticia complementaria del fallo. Sobre lo apelado se evidencia que el Juez a quo en su sentencia dispuso en cuanto a los “Intereses de prestaciones sociales, no cursa a los autos prueba que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el pago de los mismos, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los montos obtenidos por prestaciones sociales y calcular sus intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela”, disponiendo en cuanto a los intereses de mora lo siguiente: “Intereses de mora, le corresponde conforme a la cláusula Nº 38 de la Convención Colectiva la cancelación del salario diario desde el 31 de mayo de 2013 hasta la fecha de la cancelación total de sus derechos, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario diario obtenido para calcular lo que le corresponde por este reclamo”. Siendo así, puede constatarse que el Juez de primera instancia emitió pronunciamiento sobre los intereses de de prestaciones sociales (Antigüedad), conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y por el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual no fue objeto de controversia en la audiencia de apelación. Por otro lado y en cuento a los intereses de mora, dispuesto el Juez de primera instancia el pago de los intereses de mora conforme a lo dispuesto en el cláusula 38 de la convención colectiva desde el 31 de mayo de 2013, fecha de terminación de la relación laboral, considerando quien decide que dicha disposición es más favorable a la prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara improcedente la apelación formulada por la parte actora. Así se decide.

      En cuanto a los intereses de mora, también apeló la representación judicial de la parte demandada con fundamento en que la sentencia del Juez de Primera Instancia dispone lo atinente al Indice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas y luego aplica el Índice de Precios al Consumidor a nivel nacional. Sobre lo planteado no evidencia el Tribunal contradicción en la sentencia objeto de apelación, puesto que solo se hace alusión a los índices inflacionarios fijados por el Banco Central de Venezuela, en el punto correspondiente a la indexación, razón por la cual se declara improcedente la apelación formulada por la demandada. Así se decide.

      Como consecuencia de lo antes expuesto debe declararse SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora y SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 03 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Confirmándose el fallo recurrido, estableciéndose en consecuencia por los motivos expuestos anteriormente y los señalados por el Juez a quo la procedencia de prestaciones sociales en los términos que a continuación se exponen:

      En lo que concierne a los salarios básicos, tal como se estableció supra y así mismo fue estableció el Juez de Instancia, la parte demandada logró demostrar a los autos que los salarios básicos devengados por el demandante se encuentran establecidos en la Convención Colectiva, los cuales deben ser incrementados al ajustarse los Salarios Mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que debemos se establece como salarios básicos aquellos que aparecen reflejados en los recibos de pagos que cursan a los autos y en los pocos periodos que no cursan los recibos de pagos nos valdremos de los salarios mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional vigentes tomando en cuenta los ajustes establecidos en la Convención Colectiva. Así se decide.

      Tal como se expuso precedentemente, en lo que refiera a las horas extraordinarias, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda la cancelación a razón de 4 horas extraordinarias semanales por el periodo que transcurre desde el 28 de agosto de 2005 hasta el 7 de mayo de 2013 y de 8 horas extraordinarias semanales a partir del 8 de mayo hasta el 31 de mayo de 2013, conforme a lo disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de la cuantificación de lo condenado, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto y cuyos honorarios corren por cuenta de la demandada, el experto deberá valerse de los salarios básicos que constan a los autos y fueron valorados por esta Juzgadora, folios 62 al 298 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, y de los salarios mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional vigentes tomando en consideración los ajuste establecidos en la Convención Colectiva para los periodos que no consten los recibos de pagos, a los salarios básicos diarios obtenidos durante la vigencia del nexo deberá dividirlos entre 8 horas para obtener el valor de las horas de trabajo y recargarle el 50%.

      En lo que respecta a los salarios normales, se adicionar a los salarios básicos obtenidos los recargos del 50% de las 4 horas extraordinarias semanales desde el 28 de agosto de 2005 hasta el 7 de mayo de 2013 y de 8 horas extraordinarias semanales a partir del 8 de mayo hasta el 31 de mayo de 2013, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo ut supra expuesto y para obtener los salarios integrales se debe adicionar a los salarios normales diarios obtenidos las incidencias de utilidades y bono vacacional a razón de 55 días de salario normal por año conforme a las cláusulas Nº 27 y 28 de la Convención Colectiva, respectivamente, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria.

      Finalmente en lo que respecta a los salarios básicos, se concuerda en lo que dispuso el Juez a quo en los términos siguientes: En lo que concierne a los salarios básicos, tenemos que parte actora alegó devengar los salarios básicos que detalla en el libelo de la demanda, los cuales fueron negados por la parte demandada en la contestación a la demanda, señalando que lo cierto, es que el demandante devengó los salarios mínimos que constan en los recibos de pago, por lo que le correspondía la carga de la prueba de demostrar estos hechos nuevos, sin embargo tal como se señaló en el casi de marras resulta aplicable la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas afiliado a FETRA-HARINA 2007-2009, que establece en su cláusula Nº 30, que: CLAUSULA Nº 30. A la firma del presente contrato, la Empresa se obliga a la aplicación del siguiente tabulador, para los trabajadores que estén laborando a la firma del presente contrato. Para la fijación se tomó en consideración el grado de responsabilidad, el cargo ocupado, la profesión u oficio que desempeña. (…). HOJALDRERO Bs. 26.000,00. (…). AUMENTO DE SALARIO: Las Empresas convienen en incrementar a sus trabajadores el Uno por Ciento (1%) por encima de ajuste del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y ese monto de bolívares incrementado al salario mínimo será imputado a cada cargo de la clasificación antes señalada (…). Así las cosas, tenemos que la parte demandada logró demostrar a los autos que los salarios básicos devengados por el demandante se encuentran establecidos en la Convención Colectiva, los cuales deben ser incrementados al ajustarse los Salarios Mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que debemos valernos de los salarios básicos que aparecen reflejados en los recibos de pagos que cursan a los autos y en los pocos periodos que no cursan los recibos de pagos nos valdremos de los salarios mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional vigentes tomando en consideración los ajuste establecidos en la Convención Colectiva”; debiendo señalarse que el monto de Bs.26.000,00 allí dispuestos debe ajustarse al valor del bolívar actual, correspondiente dicho monto a Bs.26,00. Así se decide

      En cuanto al preaviso omitido por despido, tal como se expuso precedentemente, este Tribunal consideró improcedente lo reclamado por este concepto, razón por la cual se dan aquí por reproducidos los motivos que justificaron dicha decisión. Así se decide.

      En cuanto a los conceptos derivados de la relación de trabajo este Tribunal se pronuncia en los términos siguientes:

   1. - Prestaciones sociales; no cursa a los autos prueba que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda conforme a la disposición transitoria segunda y el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el pago de 450 de prestación de antigüedad y 56 días adicionales de prestaciones sociales por los 7 años, 9 meses y 3 días que transcurren entre el 28 de agosto de 2005 al 31 de mayo de 2013, ambas fechas inclusive, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes para cuantificar lo que le corresponde a la parte actora desde el 28 de agosto de 2005 hasta el 28 de abril de 2012 y a partir del 29 de abril de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013 deberá valerse ultimo salario del trimestre conforme a lo dispuesto en el literal “a” del artículo 142 eiusdem. Así se decide.

   2. - Intereses de prestaciones sociales, tal como se expuso precedentemente, no cursa a los autos prueba que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el pago de los mismos, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los montos obtenidos por prestaciones sociales y calcular sus intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   3. - Indemnización por despido, no cursa a los autos prueba que exima a la demandada de su cancelación, por lo que le corresponde al demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto equivalente al de prestaciones sociales, por lo que se ordena la cancelación del monto obtenido por el experto por el concepto de prestaciones sociales ut supra acordado. Así se decide.

   4. - Sobre las Vacaciones fraccionadas 2013; 5.- Bono vacacional fraccionado 2013 y; 6.- Utilidades fraccionadas 2013; no cursa a los autos prueba que exima a la demandada de su cancelación para los periodos correspondientes al año 2013, por lo que le corresponde al demandante conforme a lo previsto en las cláusulas Nº 27 y 28 de la Convención Colectiva la cancelación de 14,99 días de vacaciones fraccionados y 41,24 días de bono vacacional fraccionados 2013-2014 correspondiente a los 9 meses de prestación de servicio durante el último año y 22,9 días de utilidades fraccionadas 2013 correspondiente a los 5 meses de prestación de servicio durante el año de la terminación del nexo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del último salario normal obtenido para calcular estos conceptos. Así se decide.

   7. - En cuanto a las Vacaciones vencidas y Bono vacacional vencidos de los periodos 2005-2006 al 2011-2012; 8.- Utilidades fraccionadas 2005 y vencidas de los años 2006 al 2012; tal como se expuso precedentemente y por los motivos expuestos, se evidencia a los autos que la demandada canceló estos conceptos durante cada uno de los periodos reclamados de forma deficiente pues no consideró las horas extraordinarias para su cancelación, por lo que se acuerda el pago de las diferencias que surgen entre los montos cancelados y los que en derecho le corresponde, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios obtenidos para cada uno de estos periodos para calcular las diferencias que corresponde por estos conceptos durante cada uno de los periodos aquí acordados. A los montos obtenidos deberá deducir las cantidades canceladas por la demandada por cada uno de estos conceptos que rielan del folio Nº 49 al 61, ambos inclusive, del presente expediente. Así se decide.

   9. - En cuanto a los Intereses de mora, tal como se expuso en el presente fallo corresponde al actor su pago conforme a la cláusula Nº 38 de la Convención Colectiva a razón de un salario diario desde el 31 de mayo de 2013 hasta la fecha de la cancelación total de sus derechos, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario diario obtenido para calcular lo que le corresponde por este reclamo. Así se decide.

   10. - indexación, le corresponde al actor su cancelación en los términos establecidos en el presente fallo, desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. Para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se decide.

       En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

6. DISPOSITIVO

   este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora; SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 03 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano O.J.N.A. contra la entidad de trabajo PANADERIA Y PASTELERIA TULIPAN, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar al demandante los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de esta decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas. Se CONFIRMA la sentencia apelada.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   Abg. A.T.

   LA JUEZ

   Abg. VIVIANA PEREZ

   LA SECRETARIA

   EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001165