Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5924.

- I -

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el quince (15) de octubre de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para su distribución, los abogados V.J.F.M. y O.M.H.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-1.551.304 y V-13.811.745 e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 56.498 y 109.765, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.J.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.996.741, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efecto particular contenido en el oficio Nº 109, de fecha 16 de abril de 2007, dictado por el ciudadano Rector de la UNIVERSIDAD S.B..

Habiendo correspondido la causa a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró incompetente y declinó su conocimiento en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta Región Capital, pasando a este Juzgado Superior por distribución, donde se admitió el 8 de febrero de 2008.

Notificada la ciudadana Procuradora General de la República y emplazado el Rector del ente querellado, su co-apoderado judicial, abogado H.J.G., inscrito en el I.P.S.A. 28.519, dio contestación a la querella el 30 de abril del mismo año.

En la audiencia preliminar realizada el 12 de mayo de 2008, el Tribunal determinó los términos en que quedó planteada la litis; las partes ratificaron sus alegatos de la querella y su contestación y solicitaron la apertura del lapso probatorio, término en el cual promovieron documentales. Se admitieron.

En la audiencia definitiva celebrada el 14 de agosto de 2007, las partes ratificaron sus alegatos.

Procede el Tribunal en esta oportunidad a dictar sentencia, para lo cual hace previamente los siguientes análisis.

- II -

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

Aduce la representación judicial del recurrente que su representado comenzó sus actividades laborales con la querellada, Núcleo Universitario del Litoral, el 24 de enero de 1991, como Auxiliar Contable adscrito al Departamento de Finanzas de la Dirección de Administración; siendo ascendido al cargo de contador I, luego a Asistente Administrativo I; de ahí a Asistente Administrativo II y posteriormente a Asistente Administrativo III. Que en enero de 2002 fue nombrado Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción, adscrito a la misma Dirección, siendo ascendido a Contador II, luego a Administrador IV y por último a Administrador V.

Sostienen que durante su trayectoria por un lapso de aproximadamente diecisiete (17) años nunca fue evaluado negativamente y en su expediente administrativo no aparece ni siquiera una amonestación verbal por el desempeño de sus funciones, lo que –en criterio de los libelistas- demuestra que es un funcionario de carrera de la Administración Pública Descentralizada.

Narran que en el mes de noviembre de 2005, la economista M.E.d.V., en su condición de Directora de Administración, le participó a su mandante la existencia en el presupuesto del año 2005, de la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 52.000.000,00) aproximadamente -según el sistema monetario vigente para esa fecha-, que no había sido ejecutado y que no podía ser devuelto al Fisco Nacional, según establece la normativa en materia de ejecución de presupuesto. Que por ello le ordenó verbalmente que determinara si existía algún déficit de materiales y suministros para el primer trimestre de 2006, por estar pautado el inicio de actividades en la sede de Camuri Grande de la Universidad S.B. después de la tragedia del Estado Vargas de 1999. Que al analizar el stock de mercancías existentes en el almacén se determinó la insuficiencia de materiales relacionados con el uso de impresoras y fotocopiadoras en ambas sedes, lo que indujo a solicitar a todos los proveedores registrados en el Registro Nacional de Contratistas del Sector Público y Registro de Proveedores de la Universidad S.B., quienes presentaron cotizaciones en cantidad y calidad requeridos para cada insumo. Que por cuanto se estaba en cierre del ejercicio económico 2005 y motivado al receso navideño, la mayoría de ellas no cotizaron porque habían cerrado su año fiscal y la mercancía debía ser entregada en enero 2006 con su correspondiente pago, situación que –según explican- fue comunicada a la economista M.E.d.V..

Arguyen que de las pocas empresas que quisieron participar en las condiciones señaladas, solo CORPORACIÓN JUST SUPLY, C.A., cumplió los requisitos establecidos por la Contraloría General de la República, a pesar del análisis de otras, entre ellas M.G.R.O CONSUMIBLES, C.A., quien no estaba registrada en el Registro Nacional de Proveedores del Sector Público, pero si en el Registro de Proveedores de la señalada casa de estudios, por cuya razón no se le solicitó la cotización. Que en virtud de la necesidad de adquisición de dichos insumos, se hicieron los trámites para 97 unidades de cartuchos y tonner a la empresa “CORPORACIÓN JUST SUPLY, C.A.”, procedimiento que en su totalidad –según narran- fue avalado por la nombrada economista y cuyo pago de factura fue autorizado por la ciudadana N.R.R., en su condición de Directora del núcleo Universitario del Litoral Central de la Universidad S.B..

Continúan explicando los libelistas que en fecha 30 de junio de 2006, la mencionada economista M.E.d.V. envió memorando interno a su representado, donde –según acotan- de manera difamatoria le señala que de una forma reiterada venía haciendo caso omiso a lo pautado en el ordenamiento establecido para la adquisición y reproducción de bienes y servicios; y que había un sobreprecio en la orden de compra Nº 559.2005 referida a la adquisición de cartuchos y tonner. Que en fecha 17 de julio del mismo año, su mandante dio respuesta al señalado memorando interno señalándole, entre otras cosas, que solicitaría a la Contraloría General de la República la realización de una auditoria al Departamento de Adquisiciones y Reproducción, en virtud de la solicitud hecha por aquella al Contralor Interno de la Universidad de la posibilidad de una “Averiguación Administrativa o Jurídica”, pasando por encima del Auditor Interno del Núcleo Universitario del Litoral.

Sostienen que el 19 del mismo mes de julio, según memorando interno Nº 8100-152-2006 la economista M.E.d.V. solicitó al Auditor Interno de la Universidad, pasando por encima de la Auditoria Interna del Núcleo Universitario del Litoral, pronunciamiento sobre la procedencia del pago o no de la orden de compra antes dicha. Que en fecha 10 de noviembre, sin pronunciamiento del Auditor Interno de la referida Universidad y sin averiguación administrativa, ordenó el pago a la empresa CORPORACIÓN JUSTY SUPLE, C.A., por un monto de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 18.492.461,17), según el sistema monetario vigente para esa fecha.

Aducen que en virtud de lo expuesto, el 30 de noviembre de 2006 su representado ejerció acción penal por difamación contra la ciudadana M.E.d.V. por ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Que desde el 15 de septiembre de 2006 su representado permaneció de reposo hasta el 26 de noviembre de ese año. Que el 17 de diciembre siguiente comenzó el periodo de asueto de fin de año, continuando de reposo hasta el 8 de abril de 2007. Que el día 9 de este último mes, le correspondía incorporarse a sus labores, y no se le permitió el acceso por instrucciones de la economista M.E.d.V.. Que ante ello su representado se dirigió a la Oficina de Recursos Humanos y ante la ausencia de información, solicitó el 13 de dicho mes información por escrito a la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Núcleo Universitario del Litoral, sobre el motivo por el cual no se le permite ingresar a su lugar habitual de trabajo. Que en fecha 17 del mismo mes solicitó a la economista M.E.V. información sobre tal situación, de quien –aluden- nunca tuvo respuesta.

Arguyen que su representado, ante el temor de ser destituido, se amparó el 11 de abril de 2007, solicitando la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos ante la jurisdicción laboral y en la audiencia preliminar, el tribunal de la causa declinó su competencia en los Juzgados Contencioso Administrativos. Que en fecha 16 del mismo mes de abril fue removido del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción, según acto administrativo contenido en oficio Nº 109, emanado del Rector de la Universidad S.B..

Argumentan los libelistas que el acto recurrido viola el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por carecer de motivación, y en tal sentido explica que…“si es cierto que es un cargo de libre nombramiento y remoción debió señalarse en el mismo los hechos y los fundamentos de derecho que sirvieron para tomar la decisión, más aún cuando es costumbre en el Núcleo Universitario del Litoral de la Universidad S.B. que estos cargos no tienen término y que quienes lo ocupan salen del mismo por jubilación o por ascenso a otro cargo, y en este caso es por remoción”...Que la falta de motivación vulnera el derecho a la defensa conforme al numeral 5° del artículo 18 eiusdem, pues –explica- “permite a los destinatarios del acto conocer los motivos de tal decisión…permite el control posterior del acto administrativo por la propia administración o por el poder judicial. Ese control es manifiestamente del derecho a la defensa de los destinatarios del acto es decir que la motivación es presupuesto del cabal ejercicio del derecho a la defensa”.

Denuncian la violación del artículo 49 constitucional, por no haberse abierto a su representado una averiguación administrativa conforme a la Ley y las Normas Internas del Procedimiento Disciplinario que rige las relaciones entre el personal administrativo y la Universidad recurrida. Que se le acusó de un sobreprecio en la orden de compra que nunca fue comprobado. Que no se solicitó su remoción por las instancias regulares, conforme a dicha normativa, toda vez que –explica- le…“competía primero el conocimiento del problema al Director del Núcleo Universitario del Litoral de la Universidad S.B., haberlo planteado ante el C.D. del Núcleo…Y luego debió plantearlo ante el C.D.U. por la Directora del Núcleo lo cual evidencia un absurdo irrespeto a los entes y funcionarios señalados, ya que la solicitud de remoción del cargo fue hecha por la Economista M.E.d.V. al Vicerrector Administrativo y este al Rector”.

Denuncian asimismo la violación del ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 26, numeral 11°, 36, numeral 4°, de la Ley de Universidades, y en tal sentido alegan que el Rector de la Universidad S.B. carece de facultad para remover al personal administrativo. Que tal competencia corresponde al C.D. de dicha casa de estudios, una vez estudiado el expediente administrativo y las resultas de la averiguación administrativa, lo que –explican- …“no se hizo en este caso. Igualmente se violó el debido proceso y por ende el derecho a la defensa de nuestro representado”.

ALEGATOS DE LA UNIVERSIDAD S.B.

Aduce la representación judicial del ente querellado que el accionante fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción. Que no fue sancionado y por consiguiente, no fue destituido, encontrándose (a la fecha de la consignación del escrito de contestación) en situación administrativa de reposo en el desempeño del cargo de carrera de Administrador V.

Explica que el cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción de la Universidad S.B. es de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos y en el Registro de Información de Cargos de esa casa de estudios, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 59 del Instrumento Normativo de las Relaciones entre la Universidad S.B. y su Personal Administrativo y Técnico (INPAT), 16, numeral 7 del Reglamento General de la Universidad y 1° de las Normas sobre Personal de Libre Nombramiento y Remoción dictadas por el C.D. en su sesión ordinaria del 28 de julio de 1982.

Sostiene que el querellante no solicitó la auditoría que refiere en su querella. Que en la demanda penal que por presunta difamación intentó contra la economista M.E.d.V., se produjo a favor de ésta fallo absolutorio por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, confirmado por fallo de la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial. Que mal podría vengarse algún funcionario de la Universidad de una acción que no se realizó y de otra que no le produjo ningún daño jurídico.

Arguye que el acto administrativo impugnado se encuentra suficientemente motivado. Que la motivación de un acto administrativo por el cual se remueve a un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción se satisface suficientemente demostrando que efectivamente se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, como se demuestra –a su decir- en el acto administrativo impugnado y no indicando la razón última o el motivo material que originó la remoción…“si es que hay alguno, como lo pretende el ciudadano querellante”.

Sostiene que no hay violación al debido proceso, porque el querellante fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, y no destituido o sancionado (sic.)…“con otra sanción menos grave, por lo que el procedimiento se redujo, conforme a derecho, a producir y notificar el acto administrativo de remoción”. Que no había que abrir ningún procedimiento disciplinario ni averiguación administrativa, por cuando al ciudadano removido no se le acusó de ninguna falta disciplinaria o administrativa que lo justificara. Que tanto la designación como la remoción del cargo de Jefe de Departamento en la Universidad S.B. le corresponden al ciudadano Rector de la institución.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se plantean en el caso de autos vicios de nulidad absoluta del acto administrativo de efecto particular contenido en el oficio Nº 109, de fecha 16 de abril de 2007 (folios 67 al 69 del expediente judicial), según el cual el ciudadano Rector de la Universidad S.B. removió al querellante del cargo de libre nombramiento y remoción de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción, trasladándolo nuevamente al cargo de carrera que desempeñó hasta el momento de su designación para aquel cargo, esto es, Administrador V.

Considera el recurrente que la remoción…“se debe a un pase de factura por…haber anunciado que iba a solicitar una Auditoria a su Departamento a la Contraloría General de la República…y…haber demandado a la Economista M.E.d.V. como persona natural por el delito de Difamación…”. Además denuncia que el acto administrativo recurrido carece de motivación y viola el artículo 49 constitucional:

i. por no habérsele abierto la correspondiente averiguación administrativa, acusándosele de un sobreprecio que nunca fue comprobado;

ii. porque la solicitud de remoción fue hecha por la señalada economista, violando el orden de competencia para solicitarla; y,

iii. porque el Rector de la señalada casa de estudios superiores carece de competencia.

Ahora bien, dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para el órgano u ente que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad).

Acorde con lo expuesto, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre los vicios de incompetencia aducidos por el recurrente, tanto del Rector de la Universidad S.B., para dictar el acto administrativo recurrido, como de la economista M.E.d.V., para solicitar su remoción del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción de dicha casa de estudio, Núcleo Litoral, y en tal sentido se observa del artículo 16, numerales 7 y 8 del Reglamento General de la Universidad Nacional Experimental "S.B.", que el “Rector es la máxima autoridad ejecutiva de la Universidad y ejerce la representación legal de la institución y tendrá las siguientes atribuciones…7. Designar a los Directores de Núcleo, Directores de División, Decanos, Jefes de Departamento y Coordinadores así como a los responsables de las diferentes unidades operativas de la Universidad…8. Firmar los Contratos y expedir los nombramientos ascensos y remociones del personal académico y administrativo, de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento y los Reglamentos Internos”…, lo que indubitablemente determina su competencia para la emisión del acto administrativo recurrido. Así se declara.

Respecto a la incompetencia de la Directora de Administración del Núcleo Litoral para solicitar la remoción del cargo que ostentaba el recurrente, al Vicerrector Administrativo y éste a su vez, al Rector, cuya situación –a juicio del libelista- (sic.)…“competía primero…al Director del núcleo Universitario del Litoral…haberlo planteado ante el C.D.d.N. tal y como lo establece El Reglamento General Del Núcleo del Litoral, en las atribuciones del Director y del C.D.d.N.. Y luego debió plantearlo ante el C.D.U. por la Directora del Núcleo…”, no observa el Tribunal en las actas del expediente prueba alguna que demuestre tal aserto, así como tampoco en lo relativo al aludido…“pase de factura…”.

Si advierte el Tribunal en el expediente judicial, afirmaciones de la mencionada economista Escobar de Vicent (anexo “D” de la querella), referidas a una solicitud de opinión o auditoria al Lic. José Francisco Díaz…“al proceso efectuado por el Departamento de Adquisición y Reproducción en la Orden de Compra Nº 559-05 de fecha 14-12-05 a nombre del proveedor ‘Corporación Just Suplí, C.A.’, con la finalidad de lograr un proceso administrativo transparente…” (folios 17 y 18); y un llamado de atención al hoy recurrente, contenido en el memorando de fecha 30 de junio de 2006 (folios 29 al 31 y 30 al 41), ante una serie de cuestionamientos que le formula con ocasión a la antes aludida orden de compra, y en tal sentido le india que la Dirección a su cargo…“está evaluando, tanto a nivel administrativo como jurídico la posibilidad de realizar una Averiguación Administrativa ante las instancias pertinentes, por cuanto los actos y hechos en esta compra en particular son contrarios a las disposiciones legales vigentes y pudiera estar inmerso en los generadores de responsabilidad previstos en el artículo Nº 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…” (folios 30 y 40), pero en manera alguna contiene una acusación directa contra el recurrente de haber incurrido en sobreprecios con ocasión a la cuestionada compra, ni consta en las actas procesales que tales averiguaciones administrativas se hayan materializado en su contra en el sentido de haber sido objeto de alguna investigación, por lo que, a juicio de este Sentenciador, no hay evidencia de vulneración de sus garantías constitucionales al derecho a la defensa y al debido proceso, ni que la tantas veces mencionada funcionaria M.E.d.V. hubiere actuado fuera de su competencia solicitando la remoción del querellante. Así se declara.

Por lo que respecta a la violación del artículo 49 de nuestra Carta Fundamental, por no haberse abierto el procedimiento administrativo con garantía del debido proceso para proceder a la remoción del recurrente y a la denunciada falta de motivación del acto recurrido, considera el Tribunal que el cargo de libre nombramiento y remoción, a diferencia del de carrera, no está investido de la estabilidad laboral que consagra el numeral 29 del artículo 1° del el Instrumento Normativo de las Relaciones entre la Universidad S.B. y su Personal Administrativo y Técnico, según el cual este…“término indica la garantía que disfruta un trabajador de solo ser destituido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, con el cumplimiento previo de lo contenido en este Instrumento Normativo”, lo que determina que, en ejercicio del poder discrecional con libertad de elección para adoptar sus determinaciones, le es potestativo al ciudadano Rector de esa casa de estudios removerlo del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción en cualquier momento, pues tiene la autoridad de decidir desde cuándo y hasta cuándo requiere la prestación de sus servicios en un cargo definido como de libre nombramiento y remoción, sin que para ello sea necesaria la apertura de procedimiento administrativo alguno, como si lo es para el caso de los funcionarios de carrera.

Por esta misma razón no se requiere de una profunda motivación, porque –como acertadamente lo sostiene la representación judicial del ente querellado-, el querellante fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, más no destituido o sancionado, por lo que solo se requería demostrar que efectivamente se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, determinación ésta que fue realizada en el acto administrativo cuestionado y que en manera alguna fue impugnada o desconocida por el accionante.

Consta de los documentos promovidos por el representante judicial de la querellada marcados “C”, “D” y “E”, no impugnados, tachados ni desconocidos por su contrario, que el querellante es un funcionario de carrera desde el 24 de enero de 1991, lo que lo inviste del beneficio de estabilidad laboral. De allí que al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción y ser removido de éste, está obligado el aludido ente universitario, conforme a los artículos 59, Parágrafo Segundo eiusdem y 3 de la Normas sobre Personal de Libre Nombramiento y Remoción, a reubicarlo…“en una posición equivalente o superior en jerarquía y remuneración a la que desempeñaba al tomar posesión del cargo de libre nombramiento y remoción”, a lo que agrega el señalado parágrafo…“previo estudio realizado por la Dirección de Recursos Humanos y de acuerdo al sistema de clasificación y remuneración de cargos aplicados al personal administrativo y técnico…”, lo que igualmente quedó cumplido en el acto recurrido al disponer que “a partir de la notificación del presente acto administrativo, volverá usted a desempeñar el cargo de carera que desempeñaba hasta el momento de su designación como Jefe de Departamento, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo segundo del citado artículo 59 del Instrumento Normativo…en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 de las también mencionadas Normas sobre Personal de Libre Nombramiento y Remoción”.

En consecuencia, teniendo en cuenta que…“la naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es que no puede ser revisado o anulado por otro poder, en lo que se refiere al mérito o fondo…porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder…” (Sent. 06.11.58 Corte Federal y de Casación) y visto que el funcionario que dictó el acto cuestionado es el competente para ello y no surgen de autos elementos de convicción que permitan establecer la violación o vulneración de alguna garantía constitucional del querellante, es concluyente que el presente recurso contencioso funcionarial forzosamente debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

- III -

D E C I S I Ó N

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano O.J.G. contra la UNIVERSIDAD S.B., todos identificados en autos.

PUBLIQUE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 09:00 a.m..

LA SECRETARIA,

EMM/Exp. Nº 5924.