Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Octubre de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados J.V., María Suazo y Lisbeth Rojas, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 22 de julio de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha treinta (30) de julio de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES diecisiete (17) de Septiembre de Dos Mil Trece (2013) a las 11:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoado por el ciudadano O.A.M.E., venezolano, mayor de edad, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad Nro.6.254.620, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, contra de las codemandada SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1998, anotada bajo el Nro. 29, Tomo 240- Qto.- NEW SPIZZICO INVERSIONES, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 2003, anotada bajo el Nro. 40, Tomo 180 Qto C.A. CORPORACION 1 CW, C.A. inscrita por ante el Registro mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 2004, bajo el nro. 60, Tomo 34-A y el fondo de comercio (RESTAURANTE NEW SPIZZICO). En consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que se especificaron con detalle en la parte motiva de la presente decisión.

   Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos ordenados, así como los intereses moratorios e indexación judicial conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008…

   .

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo:

“Que su apelación esta basada primeramente en cuanto al punto del Salario por considerar que la misma no se encuentra ajustado a lo que quedo alegado y probado en autos y en consecuencia de todo el texto de la sentencia ya que al haber sido ordenado el pago de los conceptos que le corresponden a mi representado como consecuencia de la relación laboral, que le unió al grupo de empresas codemandadas al ver sido condenado a pagar con un salario que no es el que se considera correcto, pues la sentencia esta errada en su calculo correspondiente. Con relación al punto del salario se alego en el libelo de demanda y quedo demostrado de las pruebas aportadas al proceso que el salario del trabajador estaba compuesto por un salario fijo que siempre fue inferior al salario mínimo, el cual fue al inicio de la relación laboral de 50 bs, posteriormente se lo aumentan a 150 bs, y finalmente para el año 2011 cuando fue despedido el trabajador ganaba 360 bs, por salario mínimo, lo cual no se correspondía por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el cual para el momento de la finalización de la relación laboral estaba fijado en bs. 1.223,23. adicionalmente el trabajador por su cargo y por la naturaleza del servicio que el trabajador prestaba y las actividades que desarrollaba para el grupo de empresas tenia de conformidad con lo establecido en el articulo 134 vigente para la época en que se llevo a cabo la relación laboral, y actualmente 108 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, tenia establecido un salario por derecho a percibir propina, y un salario compuesto por el 10%. Considero que la ciudadana Juez al momento de dictar la sentencia en cuanto al punto y aplicado el principio iura no vicuria, (el juez conoce del derecho) trajo a los autos una supuesta Convención Colectiva que alega la empresa en la contestación de la demanda pero no fue aportada al proceso, que tenia suscrita con los trabajadores, la Dra. invoca este principio y señala que de acuerdo con la cláusula 19 de dicha Convención que no cursa en autos, ella procedía a establecer como salario por derecho a percibir propina el que señalaba la convención colectiva, dejando en estado de indefensión a mi representado por cuanto esta convención colectiva no cursa en autos, no hay ningún tipo de indicio que haga evidenciar que el salario del trabajador estaba tazado en esa cantidad y tampoco podía quedarse en cuanto a este punto inejecutable la sentencia, ya que cuando el experto valla a tratar de hacer los cálculos, pues no va tener prueba alguna en autos o en el expediente para establecer cual era el salario que le correspondía al trabajador por este concepto de derecho a percibir propina, mas sin embargo ciudadano Juez de autos cursa una acta convenio establecida por el patrono marcada con la letra “F”, Acta Convenio de Personal de Sala Restaurante New Spizzico, donde dice condiciones de pago de porcentaje y propina en casos excepcionales, y establecen que existen las propinas y dice que las vacaciones serán canceladas por el pote, el pote corresponde a las propinas y 10% y que era la empresa quien tenia el manejo de este concepto, y que para todos estos trabajadores que después de un año trabajara dentro de la empresa se iba a pagar la antigüedad con el 10% que es el porcentaje y el derecho percibir propina, el trabajador tenia casi 11 años laborando para la empresa con el cual pues con esta acta convenio quedo probado que el trabajador tenia establecido un porcentaje por propina, mas sin embargo la dra en base al principio que acabo de mencionar dedujo que había que aplicarse la convención colectiva, pero si bien es cierto que el juez conoce del derecho esto no es una convención colectiva que aquellas que a nivel nacional se conoce como es el caso de la convención colectiva de la construcción como otras que conocemos, pues aparentemente esta es una convención colectiva que es privada entre esta empresa y este grupo de trabajadores, por lo que mal pudiera la Juez deducir por el principio iura no vicuria que ella podía aplicar esta convención y menos cuando esta dejando en estado de indefensión no solo al trabajador sino que inclusive pudiese enervarse la ejecución de esa sentencia por que el experto no tiene en autos ninguna convención colectiva que lo lleve a concluir que tipo o cuantificar el derecho a percibir propina para establecer lo que corresponde por este salario al trabajador a los fines de sacar los cálculos y hacer en definitiva la cantidad que le corresponde al trabajador por este concepto. Por otra parte señala que de esta misma convención colectiva se evidencia en la cláusula 26 que nos deja en estado de indefensión ya que no la tenemos a la mano, que esta establecido que los trabajadores ganan un 10% por el hecho de que la empresa haya manifestado que no cobra el 10%, invertía la carga de la prueba al trabajador que no le puede ser aplicable, ciudadano Juez si existe la convención colectiva y se aplica la convención colectiva se tiene que aplicar integra y si la convención colectiva señalaba que se tenia establecido el 10%, si se aplica la cláusula 19 para el derecho a recibir propina, debe aplicarse también para el pago de 10% y no decirse por cuanto la empresa no había negado en la contestación no se podía aplicar, ya que la empresa dice que es buena para una cosa y no para otra entonces se esta apartando de su propia convención colectiva, aunado al hecho de que existe esta documental que cursa en autos marcada con la letra “F” folio 185 que establece un acta convenio donde se esta dejando establecido los salarios del trabajador y donde se le reconoce pagar al trabajador esto sin alegar ningún tipo de tasación, aunado al hecho que también el abogado representante de la empresa en el momento de la audiencia oral y publica señalo y negó que la tasación que tenia establecido el trabajador era de 1.600 bs, y señalo que es de Bs 1.000 bs, entonces mal podría entonces la doctora acogerse de un principio que algo que no esta en autos para señalar otra tasación y apartarse tanto de la cuantificación que hizo el trabajador como de la cuantificación que hizo la empresa para este pago, lo cual cursa al folio 268 de la sentencia, línea numero 20, por lo que ciudadano Juez considero que la sentencia esta errada en cuanto al salario, por que no solamente con el acta convenio se demuestra que el trabajador devengada el salario con 10% y propina sino que de la declaración de los testigos que fueron firmes y contestes, si era que la carga le correspondía al trabajador por la manera como había contestado la empresa quedo demostrado que el trabajador si ganaba un salario que estaba comprendido por el 10% y también cursa en autos una c.d.t. emitida por la empresa que cursa al folio 177 marcada “C” la cual fue desconocida y que se le dio valor probatorio en la cual se establece un salario para el 26 de agosto del año 2010 de Bs. 6.000,00, ciudadano juez si el trabajador no hubiese devengado un porcentaje por 10% el cual se estableció en 4.200,00 mensual 1.050 semanal, si el trabajador no tuviera este salario y lo que pagaba la empresa por salario fijo para esa fecha era bs. 360 como es que le emite una c.d.t. al sr. O.M. por una cantidad de 6.000 bs, y que queda fijo este salario, por lo que considero que la juez erró en cuanto al salario a tomar para el cálculos de los conceptos que en definitiva fueron condenados a pagar a nuestro representado ya que quedo demostrado con esta c.d.t. y con el acta convenio, la declaración de los testigos que el salario del trabajador estaba por encima y que en consecuencia debió condenarse a pagar las prestaciones sociales por este salario y no con una salario que nos deja en estado de indefensión, por que no sabemos cual salario pudiera tomar el experto para el momento de que se haga la experticia complementaria del fallo. Con relación al concepto de antigüedad ciudadano Juez se debe tomar en consideración el salario normal devengado por el trabajador mes a mes tal cual como lo establecía el articulo 108 de la ley orgánica del trabajo vigente para el momento, la ciudadana juez al momento de mandar a pagar la antigüedad tomo solamente el salario mínimo las propinas las alícuotas de utilidades y bono vacacional, excluyendo los demás conceptos que fueron condenados y que deben tomarse en cuenta tales como el bono nocturno, las horas extras, los días de descanso, los días domingos y los días feriados, todas esta percepciones salariales deben agregarse al salario normal para hacer el calculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de antigüedad y así pido sea declarado por este juzgado. Igualmente pasa con los días de descanso que mando a pagar con el salario mínimo y el salario por propina excluyendo el salario por 10% y excluyendo el salario por recargo de 30% y de las horas extras que fueron condenadas a pagar, todas estas percepciones deben agregarse al salario para calcular el pago de los días de descanso. En el caso de los domingos se le deben aplicar el 10% el salario fijo más lo que percibía el trabajador por 10% y por horas extras, no solamente aplicar dos salarios y excluir las demás percepciones, lo que no se puede hacer es calcular bases salariales sobre el mismo concepto, en consecuencia considero que la sentencia esta errada en cuanto a los cálculos señalados por la ciudadana Juez en cuanto al salario a tomar para el pago de los domingos que también fueron condenados a pagar y que por error de trascripción fueron condenados a pagar desde el 99 hasta el 2001, y que considero no debe ser de esta manera sino que debe ser hasta el 03 de abril de 2011, por cuanto la relación de trabajo termino el 03-04-2011 y así pido sea declarado. Lo mismo sucede con los días feriados que fueron condenados a pagar con un salario real y pido que se revise la sentencia integra e cuanto a esto y pido que se verifique el salario a tomar para los cálculos que en definitiva le corresponden al trabajador”. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó en cuanto al recurso de la parte actora:

Que en cuanto al punto de apelación relacionado con el salario, no hizo objeción alguna por cuanto el A quo fue muy claro en cuanto a como debe determinarse el pago del salario, cuando ella habla de que si hay una propina y hay una convención colectiva, se le presento en la audiencia a la juez la convención colectiva, se tazo un valor por ese concepto, tanto que en la cláusula 26 señala que las partes tendrán como cierta la tasación que se tenga en esa convención colectiva, que es lo que hizo la juez, si esta convención estableció una tasación se va tomar en cuenta esta propina, el articulo 134 de la Ley anterior establecía que el trabajador que tiene derecho a percibir propina podrá ser pactado por las partes o en su defecto a través de una convención colectiva de trabajo, o por decisión judicial, tal como lo establece actualmente el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa tazo ese valor y los trabajadores del sindicato acepto esa cantidad. En cuanto al 10% de porcentaje se negó por que la empresa no cobra porcentaje, la parte actora no llego a probar, en cuanto a los testigos no fueron claros en señalar cual era el horario que tenia el trabajador, tanto es así que hubo un testigo que duro un mes trabajando para la empresa, como le consta a ese testigo que el tenia ese horario que señala en la demanda, había un testigo que se fue en el 2002, y hubo un testigo que duro un (1) año trabajando, es decir los tres testigos no señalaron cual era el horario que prestaba dentro de la empresa. Cuando se habla de esa acta convenio es por que esa acta se firmo por que la mayoría de los restaurante, cuando un mesonero o un trabajador de salón sale de vacaciones, el pote, el pote es donde se deposita la propina que deja el cliente, se acostumbra que cuando un trabajador se va de vacaciones no tiene derecho a los puntos que se da por el pote, que hizo la empresa a raíz de un pedimento que hizo el Sr. O.M., ya que el era el jefe de la sala, el maître tenia todo el personal a su cargo, le pidieron a la empresa firmar un acuerdo donde un mesonero o barman ayudante o el como maître saliera de vacaciones, los puntos que se generaran durante el periodo vacacional que el estuviera disfrutando también tenían que pagárselo, ese fue el acuerdo que se llevo en cuanto a eso, para el pago de las vacaciones. En cuanto a la c.d.t., no se negó por que efectivamente esa constancia viene emanada de mi representada, pero ese era el salario que el tenia como promedio para la fecha que se emitió esa constancia como maître. En cuanto a la antigüedad el tribunal señala que se tome en cuenta el salario normal por recibo histórico, por que si tu me esas reclamando diferencia de salario mínimo y me condenaron a pagar salario mínimo, entonces esta bien vamos a calcular la antigüedad en base al salario que devengabas en esa oportunidad, en base al salario mínimo y la propina que ya esta tasada, aquí los Tribunales Laborales han tomado en cuenta que si el trabajador reclama un porcentaje de consumo como salario, es el trabajador quien tiene que probar si en verdad se cobro o no se cobro ese porcentaje. En cuanto a la propina se ha manejado criterios aquí que ese derecho tiene un valor, cual puede ser el valor que tiene ese derecho puede ser el salario mínimo, ahora si el derecho esta tasado se va tomar en cuanta la tasación que llego el trabajador con la empresa, tal como lo dice el articulo 74 de la ley anterior orgánica del trabajo, ese valor podrá ser pactado entre las partes por denunciar o por convención colectiva, que fue como lo hizo la empresa por convención colectiva. Solicito que se deseche los argumentos de la parte actora en cuanto al salario, por que no llego a probar el 10% y que la propina esta tasada. En cuanto a los conceptos en general estoy de acuerdo como dice el Tribunal como deben pagarse los conceptos a cancelar a excepción de mi recurso...

. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte demandada recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó:

“apelo de la sentencia dictada por el A quo en cuanto a las horas extras el Tribunal tomo en cuenta la de posesiones de los testigos en cuanto al horario de trabajo, debido a que el actor no llego a probar las horas extras, por cuanto los testigos se contradecían en relación al horario tal como lo dije anteriormente. Ahora bien en el supuesto que el Tribunal no tome en cuenta mis argumentos que sucedió aquí, el Tribunal A quo manda a pagar 100 horas por año, tal como establece la Ley pero no indica en su sentencia si esa horas hay que mandarla a pagar por el salario normal histórico progresivo. La otra observación que se hace a la sentencia es en cuanto al pago por la diferencia de los días de descanso semanal, día feriado y el pago de bono nocturno, ya que el tribunal no mando a excluir de esos pagos el tiempo que el trabajador tuvo de vacaciones, ya que manda a pagar el bono nocturno durante los 11 años, siendo que durante los 11 años el disfruto sus vacaciones, igualmente en el pago de los días feriados igualmente en cuanto al día de descanso semanal. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó en cuanto al recurso de la parte demandada:

Que en cuanto a las horas extras solicito respetuosamente a este Tribunal se deseche dicho alegato por cuanto si quedo demostrado la jornada de trabajo de mi representado ya que no solo con la declaración de testigo se puede evidenciar el horario de trabajador, aunado al hecho de que se pidió la exhibición del horario de trabajo la empresa no exhibió el horario por lo cual se hubiera mostrado el hecho nuevo alegado por ellos ya que alegaron una jornada distinta, por lo cual quedo demostrado la jornada de trabajo del trabajador era la alegada por nosotros en el libelo de la demanda, pero igualmente se evidencia de la documental marcada “D” contentiva del Acta de inspección realizada por la inspectora del trabajo en la cual se dejo establecido que el grupo de empresas incumplía con el horario. En cuanto a lo expuesto que se descuente lo ordenado a pagar durante el periodo que el trabajador estaba de vacaciones, estoy totalmente de acuerdo en que se descuente dicho tiempo de esos conceptos condenados a pagar durante el periodo que el trabajador estuvo de vacaciones…”. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- La representación judicial de la parte actora;

A.- Señaló en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar sus servicios personales no interrumpidos y en subordinación de dependencia para las empresas demandadas, en fecha 31 de mayo de 1999, desempeñando el cargo de MAITRE hasta el día 03 de abril de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, iniciando el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue declarado sin lugar, motivo por el cual acude por ante este órgano jurisdiccional para demandar sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le adeudan el grupo de empresas demandadas, que devengó un salario fijo de TRESCIENTOS SESENTA CON CERO CENTIMOS (Bs. 360,00) violando su patrono el artículo 129 LOT y los diferentes decretos presidenciales que establecen que no se pueden pactar salarios por debajo de los salarios mínimos y la sentencia reiterada del tribunal supremo de justicia sin menoscabo de los derechos de un trabajador mas CUATRO MIL DOSCIENTOS CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.200,00) por concepto del 10% sobre el consumo, a razón de MIL CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 1.050,00) semanal, mas la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 400,00) por concepto de derecho a percibir propina semanal para un salario promedio mensual por este concepto de SEISCIENTOS CON CERO CENTIMOS (Bs. 600,00) a excepción del salario fijo pagado por la casa que era pagado semanalmente para un salario mensual entre salario fijo de diez 10% sobre el consumo mas el derecho a percibir propinas de SEIS MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs. 6.160,00), a razón e 8 puntos que tenía asignado por las empresas hasta el día 03 de abril, conceptos estos que forman parte de su salario. Que cumplía una jornada laboral de jueves a martes con un día libre a la semana, el cual era el día miércoles, de 1:30pm a 11:30pm, que se le adeuda un lapso de tiempo de 11 años, 10 meses y 32 días. B.- Que por tales motivos procede a reclamar los siguientes conceptos: Antigüedad desde 31 de mayo de 1999 hasta el 03 de abril de 2011, Utilidades fraccionadas 2011, (599) días de descanso semanal días miércoles pagados con el salario fijo el cual fue siempre inferior al salario mínimo; (69) Días feriados y de fiesta nacionales trabajados y no pagados ; (7384) Horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas; Bono Nocturno; Domingos laborados y no pagados los cuales se calculas con el recargo del 1,50% con la inclusión del salario por comisiones del 10%; salario mínimo decretados por el ejecutivo nacional los cuales la empresa no dio cumplimiento. Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria.-

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Admite la existencia de la relación laboral entre las partes, la fecha de ingreso y la de egreso esto es 31 de mayo de 1999 hasta 03 de abril de 2011, el cargo desempeñado por el actor como MAITRE O ENCARGADO DE NEGOCIO. B.- Por otra parte, negó rechazó y contradijo los siguientes hechos: Que la relación de trabajo haya finalizado por despido. Que el horario de trabajo sea el alegado por el actor, que lo cierto es que el mismo era desde la 1:30pm a 5:30pm y de 7:00pm a 10:00 pm. Que su representada le adeude el pago por recargo de los días domingos, trabajados a salario normal. Que el actor devengaba un salario compuesto por un salario mínimo mas un monto correspondiente al recargo del 10% sobre la factura de cobro mensual, quien a su decir obtenía 8 puntos (…) por lo que es falso tal señalamiento. Que el actor devengara una cantidad fija mensual más un porcentaje correspondiente al 10% que se cobra con motivo de la atención al cliente, mas propinas. C.- Asimismo niega en forma pormenorizada lo demandado, ya que tales cálculos se realizan con motivo salarial equivoco y por tanto es imposible que puedan ser aceptados por su representada. Que su representada deba cancelar los montos señalados por el accionante por concepto de: antigüedad acumulada fraccionada, antigüedad adicional artículo 108 literal c, utilidades fraccionadas año 2011, diferencia por días de descanso semanal, cobro por horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno conforme al artículo 156 LOT, cobro por diferencia del salario mínimo, cobro por diferencia de días domingos laborados + 50% de recargo, domingos laborados y no pagados.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

A) Marcadas A al A-23, cursante a los folios 139 al 162 del expediente, referente a Recibos de Pago, a nombre del accionante, donde se desprenden los siguientes conceptos: salario quincenal; horas extras, domingos trabajados, así como las deducciones correspondientes, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

B) Marcada B, B1 al B13, cursante a los folios 163 al 176 del expediente, referente a Reporte de Puntos. Este Tribunal observa que dichas documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, asimismo se observa que tales documentales no carecen de firma y sello de quien emana, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio Así se establece.-

C) Marcada C, cursante al folio 177 del expediente relativo a C.d.T., expedida en fecha 26 del mes de agosto de 2010, a favor del ciudadano O.M., en la cual se desprenden fecha de ingreso esto es 30 de mayo de 1999, cargo desempeñado como MEITRE, sueldo mensual Bs. 6.000,00 asimismo se evidencia logo y sello húmedo CORPORACION 1CW, C.A., y firma autógrafa de la ciudadana Yoryis Delgado, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opone. Así se decide.

D) Marcada D, cursante a los folios 178 al 183 del expediente, copia simple Acta de Visita de Inspección, realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo Unidad de Supervisión del Estado Miranda en las empresas accionadas, en la cual se deja constancia que no existen anuncios visibles de la jornada de trabajo, debidamente autorizado y sellado por la inspectoría del trabajo, que todo exceso a la jornada legal debe ser cancelo como horas extras, que no se cumple en cancelar bono nocturno del 30% sobre la jornada ordinaria, entre otros, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

E) Marcada E, cursante al folio 184 del expediente, referente a Facturas, se observa que tales documentales fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, por cuanto no se encuentra suscrita por persona y no emana de su representada, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio Así se establece.-

F) Marcada F, cursante al folio 185 del expediente, relativo a Acta Convenio personal de sala “Restaurant Spizzico” Condiciones de Pago del Porcentaje y propina en casos excepcionales, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

G) Marcada G, cursante a los folios 186 al 227 del expediente, relativo a Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT C.A, Este tribunal observa que no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, aunado a ello se observa que es un documento publico, en tal sentido quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Art. 77 LOPTRA. Así se establece.-

H) Marcada H, cursante al folio 228 del expediente, relativo a Liquidación de Vacaciones, de fecha 02 de julio de 2010, a favor del ciudadano O.M., de la cual se observan los conceptos cancelados al trabajador talles como, vacaciones 40 días (Bs. 1.800), bono Vacacional 18 días (Bs. 810,00) Bono de bienvenida (Bs. 10,00) para un neto a pagar de Bs. 2.620. Este tribunal observa, que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, en tal sentido quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2.- TESTIMONIAL:

A) En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos F.H. Y R.P., este Tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.-

B) En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos J.A., JHAN C.R.P., C.S., La Juez de Juicio extrajo lo siguiente:

a.- En cuanto al ciudadano JHAN C.R.P., manifestó que conoce a la empresa CORPORACION 1 CW, C.A y al Sr. O.M. y que el mismo laboraba para esa empresa de 1:30pm a 11:30pm. Que la mencionada empresa cobraba el recargo del 10% sobre el consumo al cliente. Que de ese recargo tenía participación de acuerdo a los puntos y era dividido en un 50 y pagado de forma semanal así como también las propinas. Asimismo manifestó que laboró para la empresa CORPORACION 1 CW, C.A con el cargo de mesonero, que trabajó por poco tiempo y se retiró en virtud de haber conseguido otro trabajo, que laboró desde febrero a mayo 2011. Que el Sr. Molina tenía una jornada de trabajo desde 1:30pm a 11:30pm todos los días a excepción de los miércoles que era su día libre, con media hora de descanso entre jornada. Que el monto devengado por propinas del Sr. Molina podía variar entre menos y mas de acuerdo a la semana y el 10% era divido en un 50. Asimismo señaló al Tribunal que su horario de trabajo estaba comprendido una semanas entraba a las 10:00am y salía a las 3:00pm, regresaba a las 6:00pm y salía a las 10:00pm y la semana siguiente si era corrido. Que tiene conocimiento de la participación porque les cancelaban a todos al mismo tiempo. Que su persona generaba 4 puntos mensualmente, que las propinas iban a un pote y luego se dividía.

b.- En relación al ciudadano C.S.. Manifestó que conoce a la empresa CORPORACION 1 CW, C.A y al Sr. O.M., que prestaba servicios para la misma. Que trabaja desde la tarde hasta la noche. Que la mencionada empresa cobraba el recargo del 10% sobre el consumo al cliente. Tiene conocimiento que en la empresa se reciben propinas. Que laboró con el Sr., o.M. aproximadamente 1 año, que devengaba Bs. 1.600,00 de propina. Que el mencionado ciudadano distribuía los puntos generados. Asimismo indico que no tiene conocimiento de la relación directa del Sr. Oscar con la empresa, sino en el lapso que su persona prestó el servicio, es decir, de enero a noviembre y que tenia un horario de 10:00am a 3:00pm y de 7:00pm hasta el cierre del restaurante, que a veces le tocaba trabajar corrido. Que el ciudadano O.M. no tenía horario rotativo, siempre estaba allí. Que acudió voluntariamente a dar su testimonio y no tiene interés en las resultas del presenté juicio.

c.- Respecto al ciudadano J.A., manifestó que conoce a la empresa CORPORACION 1 CW, C.A y al Sr. O.M., que laboraba en dicha empresa. Que el Sr. O.M. tenía un horario hasta las 11:30pm de la noche, que la mencionada empresa cobraba el recargo sobre el consumo al cliente, que el ciudadano O.M. tenía un salario por ese recargo. Que el accionante tenía 8 puntos. Por otra parta manifestó que laboró para la empresa accionada SPIZZICCO RESTAURANTE en el año 2001, que le consta que el ciudadano O.M. tenía 8 puntos y su persona 6 puntos. Que el motivo de la terminación de la relación de trabajo de su persona fue por despido.

Este Tribunal observa que dichos testigos tienen conocimiento cierto de los hechos aquí debatidos por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual es compartido por esta Alzada.- Así se Establece.-

3.- EXHIBICIÓN: Solicitó la exhibición del Original de los recibos de pago de salario fijo mensual desde el año 1999 al 2000, originales de recibos de pago o cartel por concepto de comisiones o recargo sobre el consumo establecidas en el artículo 143 de la LOTTT, originales de los recibos o reportes o cartel donde informa el patrono el monto que corresponde a cada trabajador semanalmente por concepto de derecho a recibir propinas y el horario de trabajo de las empresas demandadas. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se instó a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera lo solicitado, quien manifestó: A.- En cuanto a los Recibo de pagos de salarios los mismos fueron consignado por su representada donde se refleja el salario devengado por el actor durante la relación laboral. B.- En cuanto a los Recibos de pagos por comisiones esta representación judicial negó en su contestación que el actor haya percibido porcentaje alguno por comisiones, solamente se pactó por convención colectiva el derecho a recibir las propinas en aquella oportunidad de Bs. 1.000,00 y que se negó las comisiones percibidas en 10%.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- DOCUMENTALES:

A.- En cuanto a la Prueba Testimonial, de los ciudadanos P.G., J.C. Y F.R., cédulas de identidad Nros. 9.175.078, 15.404.690 y 10.550.751, respectivamente. Este Tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.-

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

I.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

II- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007,

2.- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo reclamado lo cual hace en los siguientes términos: Luego de los alegatos expuestos por cada una de las partes, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada, la parte actora aduce que no esta de acuerdo con la sentencia dictada por el A quo en cuanto al punto del Salario por considerar que la misma no se encuentra ajustado a lo que quedo alegado y probado en autos, por cuanto el salario del trabajador estaba compuesto por un salario fijo que siempre fue inferior al salario mínimo, lo cual no se corresponde con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y que adicionalmente por su cargo y por la naturaleza del servicio que el trabajador prestaba y las actividades que desarrollaba para el grupo de empresas tenia de conformidad con lo establecido en el articulo 134 vigente para la época en que se llevo a cabo la relación laboral, y actualmente 108 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, tenia establecido un salario por derecho a percibir propina, y un salario compuesto por el 10%, que la ciudadana Juez al momento de dictar la sentencia en cuanto al punto y aplicado el principio iura no vicuria, (el juez conoce del derecho) trajo a los autos una supuesta Convención Colectiva que alega la empresa en la contestación de la demanda pero no fue aportada al proceso, que tenia suscrita con los trabajadores, la Doctora invoca este principio y señala que de acuerdo con la cláusula 19 de dicha Convención que no cursa en autos, ella procedía a establecer como salario por derecho a percibir propina el que señalaba la convención colectiva; por su parte la representación judicial de la parte demandada no hizo objeción alguna por cuanto el A quo fue muy claro en cuanto a como debe determinarse el pago del salario, que si hay una propina y hay una convención colectiva, que se le presento en la audiencia a la juez la convención colectiva, se tazo un valor por ese concepto, tanto que, en la cláusula 26 señala que las partes tendrán como cierta la tasación que se tenga en esa convención colectiva, entonces que hizo la juez, si esta convención estableció una tasación se va tomar en cuenta esta propina.

A.- Al respecto este Juzgador con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por Salario. Iniciamos señalando, que han sido innumerables las definiciones del salario, habida cuenta, que son muchas las modalidades como se desarrolla la relación de trabajo. Estas definiciones, han estado sujetas a las situaciones históricas, sociales, políticas, y económicas, del momento cuando se producen, habida cuenta que el trabajo, hecho generador del salario, es y siempre ha sido, un hecho social, aun cuando en épocas no haya sido así reconocido, otorgándoles distintas connotaciones, las cuales no son objeto de estudio en esta ocasión. Bajo el vigente enfoque jurídico y social, ha sido criterio sostenido por este juzgador lo siguiente: “El salario, es el derecho inviolable, que tiene el trabajador de recibir de parte del empleador, una justa contraprestación económica, remuneración o ganancia, por haber puesto su capacidad de trabajo a su disposición”. Con este señalamiento, estamos haciendo una definición real salario, de fácil entendimiento, y sin complejidades jurídicas. Debemos acotar que las características, modalidades, oportunidad, y vinculaciones de esta contraprestación que percibe el trabajador de parte del patrono, varia según las modalidades de la prestación del trabajo, y de lo pactado bien sea de manera directa, o indirecta, entre el trabajador, y el patrono.

B.- El constituyente Patrio del año 1999, en atención al mandato del Poder Popular, con suma precisión y detalles, estableció: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantiza el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”. Definición ésta, propia de un Estado Social de Derecho y de Justicia, donde al estar garantizado los derechos sociales, entre ellos el derecho al trabajo, tiene que estar plenamente definido y garantizado constitucionalmente, el salario de los trabajadores y trabajadores, habidos en ocasión del hecho social trabajo.

C.- La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el artículo 98, de manera innovadora define el derecho al salario, así: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades materiales, sociales e intelectuales. El salario goza de la protección especial del Estado y constituye un crédito laboral de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses”. En cuanto a la integración del salario e identificación de sus componentes, el legislador con suma precisión, artículo 104, eiusden, identifica los elementos integrantes del salario, con mayor amplitud a lo señalado en el artículo 133, de la ley derogada, señalándolo de la siguiente forma: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”.

D.- Aprecia el autor, que a los fines de evitar interpretaciones equivocas, el legislador considero necesario identificar los beneficios sociales que no tienen de carácter remunerativo, y en consecuencia, estableció: “Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1. Los servicios de los centros de educación inicial. 2. El cumplimiento del beneficio de alimentación para los trabajadores y las trabajadoras a través de servicios de comedores, cupones, dinero, tarjetas electrónicas de alimentación y demás modalidades previstas por la ley que regula la material. 3. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 4. Las provisiones de ropa de trabajo. 5. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 6. El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación, formación o de especialización.7. El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”.

E.- La Organización Internacional del Trabajo (OIT); Convenio 95, OIT, relativo a la protección del salario, en su artículo 1, señala: …“A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”...

F.- La Sala de Casación Social: estableció, que: (…) “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

G.- El Dr. R.A.G., estima que salario es: “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. Abunda el Dr. Guzmán, cuando visualiza otros elementos y prestaciones recibidas por el trabajador, y que eventualmente pudieran ser considerados como salario, y señala: (…) “El salario constituye, en palabras de A.G. “una obligación compleja valorable económicamente, de prestaciones múltiples, determinadas o determinables, de dar, hacer, y de no hacer, asumida por el patrono por efecto de un contrato sinalagmático perfecto como es el de trabajo”. Prestaciones de dar son: consistentes en la transferencia de propiedad; las de hacer; cuya obligación consiste en una conducta debida, una actividad distinta de la transmisión de la propiedad, y finalmente de no hacer, es decir, aquellas que consisten en el desarrollo de una conducta negativa, una abstención por parte del patrono”. “Desde el punto de vista social, gracias al salario el trabajador puede comer, vestirse y alojarse, subsistir y mantener a su familia…” G.C., considera que el salario “...“En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo”. El profesor Mario de la Cueva en su libro El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, define el salario como: “la retribución que debe pagar el patrono al trabajador por su trabajo; y se integra con los pagos hecho con su cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo”. (…) “El salario es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa.” (…) ”El salario en efectivo es el que consiste en una suma determinada de moneda de curso legal, mientras que el salario en especie es el que se compone de toda suerte de bienes, distintos de la moneda, y de servicios que se entregan o prestan al trabajador por su trabajo”. (…) “El salario debe ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo. Para fijar el importe al salario se tomarán en consideración la cantidad y la calidad del trabajo.” Otros autores, señalan: “Se denomina salario a la retribución que, por lo común, se fija en función de horas o días y perciben los obreros (trabajadores manuales); se llama sueldo a la que se abona a los empleados, que de ordinario corresponde a un período mensual”. “El salario expresa fundamentalmente el precio de la fuerza de trabajo, es uno de los elementos del costo de producción, cuyo valor dependerá de la relación existente entre la oferta y la demanda, esto es, entre la necesidad de la mano de obra y el número de trabajadores disponibles en el mercado”.

3.- Ahora bien, ante las definiciones antes trascritas, pasa este Tribunal a pronunciarse con relación a los puntos que fueron objeto de apelación de la parte actora ante esta Alzada de la siguiente forma:

A.- En relación al punto del Salario la parte actora manifiesta que la sentencia esta errada en su calculo correspondiente, ya que el salario del trabajador estaba compuesto por un salario fijo que siempre fue inferior al salario mínimo, lo cual no se correspondía por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el cual para el momento de la finalización de la relación laboral estaba fijado en Bs. 1.223,23. y adicionalmente tenia de conformidad con lo establecido en el articulo 134 vigente para la época en que se llevo a cabo la relación laboral, y actualmente 108 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, tenia establecido un salario por derecho a percibir propina, y un salario compuesto por el 10%. Siendo así, este Juzgador establece que en relación al pago del salario mínimo debe señalarse que de los recibos de pago se evidencia la cancelación de cierta suma dineraria que no alcanza su pago integro. Cabe añadir que existen dos posiciones al respecto: una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso. La tesis de la garantía pura y simple se ve sustentada en la cancelación de una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones salariales accidentales es garantizado por la empresa; la otra posición se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por ésta y por parte de un tercero mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debate el asunto. Así las cosas este Juzgador es de la opinión que la porción libremente estipulada por las partes no debe ser nunca inferior al salario mínimo vital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la porción fija del salario no sólo debe ser garantizada sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente independientemente que la porción variable compuestas de comisiones recargos, porcentajes, propinas, y cualquier percepción derivada de la prestación del servicio incluso supere el salario mínimo.

B.- El salario mínimo vital, debe ser pagado siempre y debe ser a juicio de quien decide tutelado celosamente por los jueces, por lo que considera aplicable esta alzada la sentencia dictada por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 01-10-2009, N° 1438, en la cual se estableció lo siguiente:

…no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo...

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C.- La anterior sentencia fue ratificada mediante decisión N° 1716, de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual dejó sentado nuevamente:

…en efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo…

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D.- Conforme a lo anterior podemos llegar a la siguiente afirmación: el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; pretender lo contrario seria violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en la norma del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido debe ordenarse a la demandada la cancelación de las diferencias en cuanto a salarios mínimos no pagados por incumplimiento de Decreto de Aumentos Salariales de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, y 2010, que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Así se decide.

- En cuanto al reclamo correspondiente al diez por ciento (10%) por servicio al consumidor para la conformación del salario variable del actor, se observa que en la cláusula 26ª del contrato colectivo que rige las relaciones entre las partes, se establece que la empresa se obliga a repartir entre los trabajadores que prestan servicios de mesa (…) el diez por ciento (10%) del monto de las cuentas de consumo en la cual se haya practicado ese recargo al cliente respectivo, en tal sentido este Tribunal declara procedente dicho concepto y en consecuencia se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo que incluya en su base de calculo para determinar el salario progresivo histórico el concepto del diez por ciento (10%) del monto de las cuentas de consumo en la cual se haya practicado ese recargo al cliente respectivo. Así se establece.

- En cuanto al punto relacionado con el derecho a percibir propina, la parte actora alega en su libelo de la demanda que por dicho concepto percibía la suma de Bs. 400,00 Bs. semanales, es decir Bs. 1.600 mensuales, sin embargo la parte demandada señaló y negó en la audiencia oral y publica que la tasación que tenia establecido el trabajador era de 1.600 Bs., sino que era de Bs 1.000 Bs., que dicho concepto estaba tazado por las partes en la convención colectiva. En ese sentido, la Juez del A quo procedió a establecer como salario por derecho a percibir propina el que se encuentra tasado en la convención colectiva. Ahora bien, de acuerdo a lo expresado por la representación judicial de la parte actora, así como por la representación judicial de la parte demandada y de acuerdo a lo establecido por la Juez del A quo, este Juzgador considera oportuno señalar lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual dice textualmente:

…Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso

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- En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido a.p.l.j. superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador.

A.- Señala el Dr. F.V.B., lo siguiente:

…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……

- En atención a las normas antes señaladas, y en consideración a los elementos probatorios que cursan en auto, y es del conocimiento de este juzgador de la convención colectiva suscrita entre los trabajadores y trabajadoras de la entidad de trabajo en cuestión, y sus representantes legales, (principio ius novi curia, y el hecho notorio judicial, exp. AP21-L-2012-1560)), donde consta que las parte en cuestión tazaron como base domo derecho a recibir propinas, la cantidad de MIL BOLIVARES (Bs.1.000,oo) diarios para la época cuando se firmó dicha convención Colectiva, vale decir, antes de conversión monetaria realizada por el Banco Central de Venezuela, el año 2008, lo que equivale a un bolívares fuerte (Bs. f. 1,00) diario, para un total de treinta bolívares fuertes mensuales (Bs. f. 30,oo). En consecuencia se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo que incluya en su base de cálculo para determinar el salario progresivo histórico, los montos habidos por el concepto de derecho a percibir propina, de la manera como fueron tazados por la convención colectiva. Así se establece.

- En cuanto al punto de apelación relacionado con el concepto de antigüedad, este Juzgador declara procedente la reclamación de este concepto y en consecuencia se ordena al experto encargado realizar la experticia complementaria del fallo tomar en consideración el salario integral progresivo histórico devengado por el trabajador mes a mes, tal como lo establecía el articulo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, con inclusión del salario mínimo, comisión del 10% del consumo, propinas, las alícuotas de utilidades y bono vacacional, bono nocturno, las horas extras, días de descanso, domingos y los días feriados. Así se establece.

- En lo atinente al reclamo del pago de los días de descanso este Tribunal declara procedente la reclamación de este concepto y en consecuencia ordena pagar dicho concepto en base al salario normal progresivo histórico devengado por el trabajador, con inclusión del salario mínimo, comisión del 10% del consumo, las propinas, bono nocturno, horas extras, domingos y feriados. En el caso del pago de los domingos se le deben aplicar el recargo del 50% el salario fijo más lo que percibía el trabajador por 10 % y por horas extras. Igualmente debe cancelarse en el caso de los días feriados en base salario normal progresivo histórico devengado por el trabajador. Así se establece.

- Establecido lo anterior, este Juzgador modifica la sentencia dictada por el Tribunal A quo en los términos antes señalados.

III- En esta orientación valorativa y decisoria, este procede a pronunciarse en relación a los puntos de apelación de la parte demandada de la siguiente forma:

- En lo atinente al punto de apelación relacionado con el pago de las horas extras, el representante de la demandada manifestó que el actor no llego a probar las horas extras, por cuanto los testigos se contradecían en relación al horario. Sin embargo este Juzgador evidencia que el horario del trabajador estaba conformado por ocho (8) horas diarias durante seis (6) días a la semana, siendo esta de cuarenta y ocho (48) horas por semana, y tratándose de un horario mixto, ya que la laboro entre las 1:30 pm a.m. y las 5:00 p.m., en horario diurno, es decir cuatro horas y media (4 ½) , y de 7:00 p.m. a 11:30 p.m., en horario nocturno, cuatro (4) y media (41/2), y conforme al citado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, este horario no puede exceder de cuarenta y dos (42) horas semanales, en este sentido es evidente que el actor laboró en exceso del máximo permitido por la disposición señalada, lo cual deben considerarse como horas extras; y como quiera que ello excede igualmente de lo dispuesto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, se ordena el pago de cien (100) horas extras por año de servicio, las cuales serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario normal devengado durante la jornada respectiva, haciendo énfasis al experto encargado de realizar la experticia complementaria de fallo que debe hacer la deducción de las horas extras que se reflejan canceladas en los recibos de pago de salario que cursan en autos. En tal sentido quien decide declara improcedente la reclamación formulada por la parte demandada. Así se establece.

- En lo que respecta al otro punto de apelación referido a que se revise la sentencia en cuanto al pago por la diferencia de los días de descanso semanal, día feriado y el pago de bono nocturno, toda vez que el Tribunal A quo no mando a excluir de esos pagos el tiempo que el trabajador tuvo de vacaciones, ya que manda a pagar el bono nocturno durante los 11 años, siendo que durante los 11 años el disfruto sus vacaciones, igualmente en el pago de los días feriados igualmente en cuanto al día de descanso semanal, por su parte la representación judicial de la parte actora manifestó que esta totalmente de acuerdo en que se revise la sentencia y se haga las deducciones del pago por diferencia de los días de descanso semanal, día feriado y el pago de bono nocturno, en los periodos en que el trabajador se encontraba de vacaciones. En este sentido, quien decide declara procedente la reclamación de la parte demandada en cuanto a este concepto. Así se establece.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto el recurso de Apelación, interpuesto por las abogadas María Suazo y Lisbeth Rojas en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, interpuesto por el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por las abogadas María Suazo y Lisbeth Rojas, en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1°) día del mes de octubre de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES