Decisión nº 19 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 24 de Marzo de 2008

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

Alega la recurrente que ingresó a la carrera administrativa el 29 de mayo de 1995, según se desprende del oficio suscrito por la Directora General Sectorial de Registros y Notarías, Dra. L.D.S., el cual indicaba que “...por disposición de este Despacho, y a partir de la presente fecha, el ciudadano Abog. O.D., ha sido nombrado JEFE DE SERVICIO REVISOR en la Notaría Pública Octava de Maracaibo del estado Zulia.

Destacó el recurrente, que su ingreso a la carrera administrativa como funcionario, así como su nombramiento, ejecución de funciones y confirmación como funcionario de carrera se realizaron bajo la égida de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía en su artículo 17 la estabilidad para todos los funcionarios de carrera, los cuales solo podrían ser retirados por los motivos contemplados en dicha ley.

Indicó además que, la Ley de Carrera Administrativa contemplaba en sus artículos 3 y 34 los requisitos necesarios para adquirir la condición de funcionario de carrera; requisitos que fueron cumplidos por su persona en su totalidad, pues. Ingresó, mediante nombramiento, según consta de oficio No. 2943, de fecha 29 de mayo de 1995; dio cumplimiento a todas las previsiones legales, presentó la caución respectiva y en general cumplió con los requisitos establecidos en dicho oficio. Igualmente, señala haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 34 de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, pues prestó servicios de carácter permanente en la administración pública, en las mismas condiciones, cumpliendo con los mismos requisitos y gozando de los mismos beneficios y remuneración que los demás funcionarios de carrera de dicho organismo.

Indica que con el cumplimiento de dichos requisitos, queda demostrada su condición de funcionario público de carrera, la cual acompaña al funcionario en el ejercicio de un destino público, gozando de todos los beneficios que tal condición implica –incluyendo la estabilidad-, aún cuando se encuentre en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En virtud de las consideraciones anteriores demanda la nulidad del acto administrativo dictado por Resolución Nº 149 de fecha 15 de junio de 2007, suscrito por el ciudadano Ministro de Interior y Justicia, toda vez que en el mismo acto administrativo se le remueve y retira al mismo tiempo del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, sin darle el derecho a la defensa, ni reubicarlo con el debido tiempo de disponibilidad contemplado en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 76 y 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales también fueron violados.

Asimismo denuncia la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no respetar el debido proceso que debe imperar en todas las actuaciones administrativas, así como el derecho a la defensa, igualmente denuncia la prescindencia total del procedimiento de reubicación, antes de proceder a su retiro, lo cual infecta de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Destaca que en su caso no puede aplicarse el artículo 16 de la Ley de Registro Público y Notariado, toda vez que está trabajando antes de la publicación de dicha Ley, específicamente desde mayo de 1995, y la referida Ley se promulgó y se le puso el ejecútese posteriormente el 13 de noviembre de 2001, de manera que no se puede aplicar retroactivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional.

Indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es Ley posterior a la Ley del Registro Público y del Notariado, por ser esta posterior y ser especifica para el funcionario público de carrera administrativa, razón por la cual invoca el contenido del artículo 20 del comentado Estatuto y refiere que su cargo no esta dentro de los descritos en el artículo.

Invoca a su favor el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 02 de noviembre de 2.006, referente a la condición de funcionario público de carrera de un Jefe de Servicio Revisor de Notaría Pública.

Por todos los motivos esgrimidos solicita a este Superior Órgano Jurisdiccional sirva declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y que se ordene de el pago de todos los salarios dejados de percibir, primas, bonos, aguinaldos, vacaciones, dejados de percibir, y cesta tickets de alimentación. Igualmente solicita se ordene a la Administración realizar los aportes que debieron ser enterados al fondo de ahorros, fondo de pensiones y jubilaciones, cotizaciones al Seguro Social, Ley de Política Habitacional y el pago de todas aquellas bonificaciones que hay dejado de percibir y que le hubiese otorgado a los demás funcionarios en su misma condición.

Recibida la presente demanda ante este Superior Tribunal, se procedió a efectuar su admisión en fecha veinte (20) de septiembre de 2007, ordenando la citación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de de que remitiera a este Despacho el expediente administrativo respectivo y diera contestación a la querella intentada en contra de su representada.

DEFENSA DE LA RECURRIDA

Cumplidos los trámites de la notificación y citación respectiva, y vencido el lapso de contestación la parte querellada por medio del abogado M.D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.930, en sus condición de apoderado judicial de la Procuraduría General de la República, conforme consta en el instrumento Poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 24 de abril de 2.007, anotado bajo el Nº 45, Tomo 05 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, presentó escrito de contestación de la querella incoada en contra de sus representada, en el cual alega: Niega, rechaza y contradice tanto en la narración de los hechos como el derecho invocado en el escrito del recurso libelar.

Alega, que la resolución impugnada, no contiene los vicios que le asigna el recurrente, pues, en ella se explican y motivan las razones por las cuales se dictó. Indica que la acto administrativo impugnado se ajusta a los parámetros que deben ser llenados por un acto administrativo de efectos particulares para el caso de un alto funcionario, luego de haberse cumplido todas las formalidades administrativas para que este pudiera haberse producido.

Señala además, que no puede asignársele a la Resolución dictada por el Ministerio, que en el procedimiento se le ha conculcado el debido proceso al recurrente, ni que carece de legitimidad la misma, por cuanto los hechos que la produjeron, no se ajustan a la alegada condición de funcionario público de carrera.

Por los motivos antes enunciados solicita a este Superior Órgano Jurisdiccional, que la presente querella sea declarada sin lugar.

Posteriormente en fecha 11e febrero 2.008 se llevó a cabo la audiencia preliminar no pareciendo ninguna de las partes, ni por sí ni por medio de apoderado judicial, declrando terminando el acto y procediendo a la continuación de proceso, todo de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, fijando en auto por separado la audiencia definitiva, por no haber solicitado ninguna de las partes la apertura del lapso probatorio.

No obstante en el presente caso, no hubo apertura del lapso probatorio, pasa esta Juzgadora a valorar las documentales consignadas por el querellante conjuntamente con el libelo de la querella, de la siguiente forma:

1) Original de la Resolución No. 149 de fecha 22 de Mayo de 2007, emanado del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, remitido con oficio No. 0330, de fecha 09 de mayo de 2007, mediante el cual se remueve y retira del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia al hoy querellante.

2) Original del Acta de entrega levantada en fecha 09 de mayo de 2.007y suscrita por el hoy querellante. La ciudadana Abg. R.P.d.B., en sus carácter de Notario Público Octavo de Maracaibo del estado Zulia y por el ciudadano Abg. J.L.H.O. en sus condición de Jefe de Servicio Revisor entrante de dicha Notaría, en la cual se deja constancia de la notificación del querellante de su remoción y retiro, y de la entrega del cargo por parte del querellante al nuevo Jefe de Servicio Revisor designado por el up supra identificado Ministro.

3) Copia fotostática simple del oficio No. 2943, de fecha 29 de mayo de 1995, suscrito por la Directora General Sectorial de Registros y Notarías, Dra. L.D.S., contentivo del nombramiento del querellante como JEFE DE SERVICIO REVISOR DE LA NOTARÍA PÚBLICA OCTAVA DE MARACAIBO DEL ETSADO ZULIA.

4) Copia fotostática del oficio Nº 0230-3177, de fecha 22 de mayo de 2007, emanado de Dirección General de Registros y Notaría, en el cual autorizan el disfrute de 15 días hábiles de las vacaciones del querellante correspondientes al período 2006-2007, a partir del 25-05-2007, hasta el día 15 de junio de 2007.

Vistas las documentales consignadas por el querellante, el Tribunal observa lo siguiente:

Con lo que respecta a la documental identificada en los numerales 1) y 2) este Juzgado aprecia como plena prueba los datos allí contenidos, por constituir los mismos documentos administrativos emanados de un funcionario público en el desempeño de sus funciones, haciendo fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, hasta prueba en contrario, en consecuencia tienen pleno valor probatorio y por consiguiente las admite y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil. Así se establece.

En cuanto a las documentales promovidas en los numerales 3), y 4) por haber sido reproducidos en copias fotostáticas y no haber sido impugnadas en la oportunidad legal, éste Superior Tribunal las tiene como fidedignas y las aprecia como prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Por otra parte, observa esta Juzgadora que en el término procesal previsto e incluso hasta la celebración de la audiencia definitiva el ente querellado, no consignó a las actas los antecedentes administrativos que dieron origen al acto administrativo de remoción y retiro de la administración del querellante, los cuales fueron solicitados por éste Superior Órgano Jurisdiccional en el auto de admisión de la querella. Al respecto considera quien suscribe, que la no consignación de los referidos antecedentes administrativos, constituyen una presunción favorable a la pretensión deducida por el querellante. Así se establece.

En fecha 03 de marzo de 2.008, la Dra. G.U.d.M., Jueza Titular de este Despacho, celebró la audiencia definitiva y dictó el dispositivo en la presente causa declarando CON LUGAR, la querella intentada, y reservándose el lapso de ley para publicar el fallo con la motivación que soporta la presente decisión, lo cual hace previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso el recurrente alega haber ingresado en la carrera pública en el año 1995, teniendo para la fecha de su retiro más de doce (12) años de servicios prestados en la Administración Pública, ocupando el cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR en la administración pública nacional específicamente en un órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y que fue retirado de su cargo de Jefe del Servicio Revisor de la Notaría Octava de Maracaibo, sin cumplir cabalmente los procedimientos legales establecidos.

En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento del ingreso a la administración pública del querellante:

Los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley. (Resaltado del Tribunal).

De la norma transcrita se observa en primer término, la estabilidad de la que gozan los funcionarios Públicos de Carrera consagrada hoy día como precepto constitucional en beneficio de éstos por cuanto constituyen el pilar de apoyo fundamental de la Administración Pública; así mismo, la Ley citada recalca en el artículo in comento, que dicho derecho no es absoluto, ya que el mismo sólo concierne a los funcionarios de carrera, haciendo la salvedad de que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no entran dentro de tal categoría por la naturaleza propia de la relación que éstos mantienen con la Administración; obsérvese que la estabilidad constituye la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es de tal importancia ésta diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste puede ser removido del cargo que ostenta en el momento, más no puede ser retirado de la Administración sin antes realizar las diligencias para reubicarlo en un puesto de igual remuneración y jerarquía al que ejercía antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales establecidas hoy en día en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y anteriormente en la derogada Ley de Carrera Administrativa, contrarío a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos de la Administración en cualquier momento, no obstante antes de remover a un funcionario de carrera primero se deben agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales no basta que la administración pública alegue que se realizaron las mismas, sino que debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales fueron.

En este sentido es importante determinar para quien conoce de la presente causa si el ciudadano O.J.D.T. ejercía funciones como funcionario de carrera o funcionario de libre nombramiento y remoción; al respecto observa ésta Juzgadora que, el querellante ingresó a la administración pública en fecha 29 de Mayo de 1995, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que para ser considerado funcionario público de carrera, habiendo ingresado a la Administración por una vía diferente a la del concurso público, esto es, el nombramiento, tuvieran más de un año en el desempeño del cargo, y que cumpliesen con otros requisitos, tales como: que se encontraran prestando sus servicios de manera satisfactoria y reuniesen los requisitos mínimos del cargo desempeñado.

Siendo entonces, que el recurrente ingresó a la Administración Pública en el año 1995, en el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Octava de Maracaibo, Estado Zulia en el año 1995, durante los cuales regían las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, especialmente en relación al modo de ingreso a la carrera administrativa y la obtención del status de funcionario de carrera, al mismo debe atribuírsele, en consecuencia la condición de funcionario con carrera administrativa.

Sin embargo, el cargo de Jefe de Servicio Revisor ocupado por el recurrente, pasó a ser calificado de libre nombramiento y remoción en virtud de la disposición contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de su remoción por parte de la Administración, por lo que el recurrente es funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

Ahora bien, determinado que el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad en el ejercicio de sus funciones públicas, pasa esta Juzgadora a verificar el procedimiento de retiro realizado en su contra, en el cual la administración pública en el oficio de notificación de su remoción y retiro de fecha 09 de mayo de 2007, obvió colocar a éste en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes a los efectos de realizar las gestiones tendientes a obtener su reubicación en la Administración Pública Nacional, tal y como lo dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales, según se aprecia del análisis detenido y minucioso del expediente no consta que se hayan realizado, toda vez que no se verifica en autos las diligencias realizadas por los diversos órganos de la administración, así como tampoco se acompañó copia de las diversas gestiones con su debida respuesta, lo cual a juicio de esta Juzgadora vicia de nulidad el acto administrativo de retiro ya que quedó demostrado que hubo irregularidad en el procedimiento de retiro seguido en su contra. Así se decide.

En tal sentido, es menester traer a colación lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 1 de junio de 1983, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en la cual se estableció que:

De no dar cumplimiento o de no probarse debidamente el cumplimiento de las diligencias para la reubicación del Funcionario Público, el acto de retiro del mismo estará viciado de nulidad

.

En consecuencia visto que no consta en actas procesales las gestiones reubicatorias a las cuales se encontraba obligada la administración a realizar, y por cuanto la Administración Pública Nacional no remitió a la presente causa el expediente administrativo del querellante, no obstante la solicitud realizada por éste Superior Órgano Jurisdiccional, se crea en consecuencia una presunción favorable de lo argumentado por el querellante, respecto a la no realización de las gestiones reubicatorias en un cargo igual o de mayor sueldo. Así se establece.

En virtud de los argumentos señalados precedentemente la presente acción debe prosperar en derecho y en consecuencia se declaran nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, ciudadano ORLANADO J.D.T. , de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto no se realizó previamente procedimiento administrativo para su retiro de la administración pública nacional, violando el debido proceso que debe reinar en todas las actuaciones administrativas.

En consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado se ordena la reincorporación del querellante al cargo de JEFE DEL SERVICIO REVISOR DE LA NOTARÍA PÚBLICA OCTAVA DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Nacional; A título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Con lo que respecta a la solicitud del querellante de condenar el pago de los conceptos por aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket o bono alimentario, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del Ministerio del Interior y Justicia, desde la fecha de sus ilegal retiro hasta que realmente sea reincorporado al cargo, éste Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; Así, en el presente caso al no haber prestado lel ciudadano O.J.D.T. efectivamente sus servicios, no disfrutó de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide,