Decisión nº 059-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-003774

ASUNTO : VP02-R-2014-000095

DECISIÓN N° 059-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Vistos los recursos de apelaciones de autos interpuestos, el primero por el profesional del derecho M.E.H.A., en su carácter de Defensor Privado de los imputados LINDON J.O.B. y J.B.B.Z., y el segundo por el abogado A.I.Q.R., en su carácter de defensor privado de los imputados DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y NEIDER J.M.O., en contra la decisión Nº 088-2014, de fecha 26-01-2014, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de imputados LINDON J.O.B., DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y NEIDER J.M.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 55 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley orgánica de Precios Justos, publicado en gaceta Oficial N° 40340, de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 ejusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como, se declaró Sin Lugar el otorgamiento de una Medida Cautelar menos gravosas, contempladas en el artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, y se, decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, a favor del imputado J.B.B.Z., por los mencionado delitos.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente la Juez Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 26-02-2014, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado M.E.H.A., en su carácter de defensor de los ciudadanos LINDON J.O.B. y B.B.Z., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Denunció el apelante la flagrante violación de los principios Constitucionales, contemplados en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no existía en la causa alguna orden Judicial en contra de sus defendidos, además se puede apreciar de la causa que todos los imputados fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar, procedimiento recibido por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Publico y presentado por el Juzgado de Control, pero es el caso, que la Jueza a quo priva de libertad a uno de sus defendidos y al ciudadano J.B.B. le impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, haciendo una diferencia ante la ley.

   a.- DE LA CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS IMPUTADOS:

   Indico la defensa que, que las medidas cautelares fueron impuestas bajo la premisa de la existencia de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 del decreto con rango, valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en gaceta Oficio N° 40340 de fecha 23-01-2004, en concordancia con el artículo 56 ejusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar la existencia del dicho punible asociativo, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio.

   Aduce que la expresión “BOICOTEAR” de acuerdo a la definición inmersa en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) significa:”Excluir a una persona o a una entidad de alguna relación social o comercial para perjudicar y obligarla a ceder en lo que de ella se exige” o “Impedir o entorpecer la realización de un acto o de un proceso como medio de presunción para conseguir algo”, al comparar la denominación del tipo con la definición de la misma encontramos que el legislador establece como punible la acción de impedir de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, transporte, distribución y comercialización de bienes, sin embargo no estable con cual fin se llevaría a cabo tal tropiezo, porque si se trata aunque no se especifica de impedir, para ejercer presión tampoco se especifica sobre quien se ejercería esa presión, y en el caso de marras, no se evidencia que sus defendidos hayan obrado de manera concertada para boicotear el comercio del mencionado rubro, y la Fiscal fundamentó su precalificación en la disposición de tales bultos en una dirección distinta a la nombrada en al guía de SADA, siendo un error de transcripción, ya que de antemano había sido advertido por sus defendidos y cuya corrección se solicitó ante la autoridades competentes, por lo cual no puede ser precalificado tal hecho punibles a sus defendidos, por un simple error no imputables a los mismos, siendo tanto desproporcionadas, aun en esta fase incipiente del proceso, la privación de sus representados, en franca violación de sus derechos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Señaló el recurrente que, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, del estudio de las actas que conforman la causa, a pesar de que se trata de una pluralidad de personas, tal hecho no configura per se el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, y menos aún por tratarse de personas que se encontraban realizando sus actividades de comercio regulares, con la debida permisología y facturas de los productos cuyo destino era su distribución para su venta al público, por otro lado, no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, así mismo, no existe en el expediente algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señaló el Ministerio Publico, datos tan elementales como la denominación del presunto grupo delictivo, toda vez que este tipo de organización generalmente se hace llamar o son conocidas por un apelativo que los identifica, además de ello, no se indica el lugar o posición de cada uno de los imputados en el organigrama de la asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración de delito.

   En este punto concluye el apelante que, la Jueza de Instancia admitió la calificación de los delitos imputados, enumerando una serie de elementos de convicción, en su mayoría actas de investigación que de forma clara no contienen indicio alguno en cuanto a la existencia de los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR y BOICOT, siendo lo ajustado a derecho la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN hecha por el Ministerio Publico, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles deben necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindibles contar con elementos que puedan desvirtuar la presunción de inocencia.

   2. FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD.

   En este punto alegó la defensa que, la Jueza de Control declaro improcedente la solicitud para imponerle al ciudadano LINDON ORIAS Medidas Cautelares menos gravosas, a pesar de su grave estado de salud, afirmando la existencia del peligro de fuga y de obstaculización del proceso basado en la cuantía de la pena a imponer, pues bien, es importante resaltar que para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben darse una serie de requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la falta de uno sólo amerita la improcedencia de cualquier medida de coerción y el mantenimiento del estado de libertad del investigado en el proceso penal, tales requisitos deben ser acreditados por el Fiscal del Ministerio Publico de manera exhaustiva, para legitimar su pretensión y que esta sea acordada.

   En este mismo orden de ideas, refirió el recurrente que, de actas no se evidenció ningún elemento o sospecha de peligro de obstaculización para averiguar la verdad, aunado al hecho que los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa de libertad no se encuentran suficientemente acreditados por el representante de Ministerio Publico, razón por la cual debe declararse la NULIDAD de auto que decretó la aprehensión de sus defendidos, siendo procedente la restitución plena de su libertad, mientras transcurre la investigación.

   Además, menciono la defensa que resultó evidente la violación de una serie de derechos y garantías, tales como el Derecho de Propiedad, a la L.d.C., a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 115, 112, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fueron inobservadas al admitir la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Publico y consecuencialmente la Privación Preventiva de Libertad dictada en contra de sus defendidos y la Incautación de los productos mencionados en actas, lo cual se traduce en la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la carta magna.

   PETITORIO:

   Solicitó el apelante, que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se anule la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, acordando la libertad de sus defendidos y la devolución de los bienes incautados.

2. SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado A.I.Q.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y NEIDER J.M.O., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Como Punto Previo señalo la defensa que, existe una flagrante violación de los Principios Constitucionales, previstos en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no existe una Orden de Aprehensión en contra de sus defendidos, además de actas se puede evidenciar que sus defendidos fueron aprehendidos por funcionarios policiales en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar, que el procedimiento policial fue recibido por la Fiscalía de Flagrancia, siendo presentados por ante el Juzgado de Control por estar presuntamente incurso en la perpetración de hechos punibles según el Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes, mal podría la Jueza de Instancia privar de libertad a tres de los imputados y decretar medida cautelar a uno, haciendo una diferencia ante la ley, cuando todos fueron presentados por los mismos delitos; es por lo que la Jueza de Instancia debió aplicar el Debido Proceso, para no incurrir como en efecto lo hizo en Inmotivación de la decisión.

   a.- DE LA CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS IMPUTADOS.

   Refirió que la medida cautelares de privación y de incautación fueron impuestas bajo la premisa de la existencia de los delitos de BOICOT y ASOCIACION PARA DELINQUIR, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar la existencia de dichos hecho punible asociativo y no pudiendo de forma alguna de encuadrar los hechos investigativos con el tipo penal objetos de estudio.

   Continuó indicando que al comparar la denominación del tipo penal BOICOTEAR con la definición de la misma encontramos que el legislador establece como punible la acción de impedir de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación y comercialización de bienes, sin embargo no establece con cual fin se llevaría acabo tal tropiezo, en el caso de marras, no se evidencia que sus defendidos hayan obrado de manera concertada para boicotear el comercio del mencionado rubro, pues el fiscal fundamentó su precalificación en la disposición de tales bultos en una dirección distinta a la nombrada en la guía SADA, siendo ello un error de transcripción, la cual había sido advertida por sus defendidos y cuya corrección se solicitó ante las autoridades competente, por lo cual no puede ser precalificada tal hecho a sus defendidos por un simple error no imputable a ellos, siendo por tanto desproporcionada, aun en esta fase incipiente del proceso, la privación de libertad en franca violación de sus derechos a que se le presuma su inocencia de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por otro lado, mencionó en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, a pesar de que se trata de una pluralidad de personas, tal hecho no configura per se delito de asociación para delinquir, y menos aun por tratarse de personas que se encontraban realizando actividades de comercio regular, con la debida permisología y facturas de los productos cuyo destino era su distribución para su venta al publico. Además, no se establece el lapso o el cierto tiempo de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tienen mención antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, asimismo no existe en el expediente algún indicio de haya constituido una asociación de hechos, con la intención cometer delito, no señaló ni siquiera el Ministerio Publico, datos elementales como la denominación de presunto grupo delictivo, toda vez que este tipo de organización generalmente se hacen llamar o son conocidas por un apelativo que los identifique y no se indicó el lugar o posición de cada unos de los imputados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito; de este modo la Jueza de Control admitió la calificación de los delitos imputados, enumerando una serie de elementos de convicción, en su mayoría actas de investigación que de forma clara no contienen indicios algunos en cuento a la existencia del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, no obstante a ello asume que los hechos que dieron origen al proceso se subsumen en los delitos de BOICOT y ASOCIACION PARA DELINQUIR, siendo lo ajustado a derecho la DESESTIMACION DE LA IMPUTACION hecha por el Ministerio Publico y admitida por la Jueza a quo.

   b.- LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE PRIVACION DE LIBERTAD.

   Aduce la defensa que, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, el legislador dispuso en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de requisitos que deben ser cubiertos de forma acumulativa, por lo que la falta de uno solo amerita la improcedencia de cualquier medida de coerción y por lo tanto, el manteniendo del estado de libertad del investigado en el proceso penal, tales requisitos deben ser acreditados por la vindicta publica, para legitimar su pretensión y que ésta sea acordada por el Juez de Control.

   Como primer requisito, lo configura que el hecho punible “merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, siendo que los hechos señalados por el ministerio público y cuya calificación aprobó la Jueza de Control, supuestamente se encuadra en los delitos de BOICOT y ASOCIACION PARA DELINQUIR, segundo requisitos “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible”, en este caso la Fiscal del Ministerio Publico fundamento su solicitud en la investigación llevada, en las que se recabaron una serie de elementos de investigación tales como fijación fotográficas, entrevistas, actas policiales, que en nada señalan que sus defendidos como autores o participes de los delitos imputados, tal sólo el hecho de comercializar productos y almacenarlos en un lugar distinto al mencionado en la guía SADA, y que en el ordenamiento jurídico no constituye delito alguno, atendiendo al principio de legalidad penal, previsto en el articulo 1 del Código Penal. En cuanto al tercer requisito, referido a la presunción de existencia de peligro de fuga, se deben seguir las reglas para su determinación prevista en el artículo 237 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sus defendidos han demostrado su arraigo en el país, ya que sus actividades comerciales las ejercen de manera legal y en acatamiento de todas las regulaciones actuales, indicando domicilio y sus teléfono, por lo que tales situaciones debieron ser ponderadas por la recurrida para rechazar la existencia de la presunción de peligro de fuga o de obstaculización a la investigación.

   Dentro de este marco, finalizó la defensa señalando que, se puede observar que los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad no se encuentran suficientemente acreditados por la representante de la vindicta publica, evidenciándose una serie de violación de derechos y garantías que debieron ser respectada por la Jueza de Instancia, tales como el Derecho a la Propiedad, a la L.d.C., a la Tutela Judicial Efectiva y al debido Proceso, previsto y sancionados en los artículos 115, 112, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fueron inobservadas al admitir la precalificación de los delitos imputados, consecuencialmente la privación preventiva de libertad y la incautación de los productos mencionados, lo que se traduce en la Nulidad Absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO:

   Solicitó el apelante, que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se anule la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, acordando la libertad de sus defendidos y la devolución de los bienes incautados.

3. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

   El ciudadano abogado E.R.C.B., en su carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.I.Q.R., en su carácter de defensores de los imputados DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y NEIDER J.M.O., en los siguientes términos:

   …Consideran estos representantes de la Vindicta Publica que dichos argumentos están fuera del contexto económico social que esta viviendo nuestra sociedad: en este punto nos permitimos analizar la problemática imperante que esta viviendo nuestro país y la gran labor social que esta haciendo el estado para garantizar una economía nacional estable y un equilibrio en la actividad comercial.

   En los últimos tres meses, se ha proyectado la unión de diferentes organismos tales como El Ministerio de Comercio, El Ministerio de Trabajo, El Seniat y otras grandes instituciones con el firme propósito de someter, controlar y regular este tipo de conductas que atentan contra la economía de nuestro estado, conductas estas que violan disposiciones penales y que son calificadas como delitos por los órganos rectores encargados de hacer justicia y de castigas a quienes la infrinjan, es por lo que la Juez A Quo en su decisión afirma textualmente "(...) constituyen en esta fase procesal, una precalificación jurídica que puede variaren el devenir de la investigación ('.../'siendo necesario recordar a la Defensa Técnica que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, tal como lo refiere el Juez A Quo cónsono con lo previsto por nuestra legislación penal sustantiva y adjetiva, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado (a), los cuales a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el o los delitos precalificados por el Ministerio Público se encuentra acreditados, tratándose esta Fase la que hablarnos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así estaría el Juez A Quo limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que hechos puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referimos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: "(...) esta Sala observa que el Ministerio Público denuncia que la Sala de Casación Penal, al instar al Ministerio Público a formular acusación contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, por los delitos que dicha "instancia" considera procedentes, traspasó 'sus límites competenciales por cuanto, a su juicio, es el titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compete de manera exclusiva y excluyente y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emeíja del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compete al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción (...)"

   Así mismo, es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma: "Señala la doctrina que la Fase Preparatoria consiste en la colección de todos los elementos probatorios para poder fundar la acusación, se trata de superar un estado de incertidumbre, mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar información que acabe con esa incertidumbre. La fase de investigación se caracteriza por la orientación a la colección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá ejercer efectivamente la acción penal. A mayor abundamiento, esta etapa del proceso penal se encuentra impregnada por un status de penumbra en lo que a los grados del conocimiento del fiscal del Ministerio Público se refiere y su cercanía a la verdad, presentándose una evolución continua de dicho status en la medida en que se produce el desenvolvimiento del iter procesal y específicamente de la investigación fiscal. En este sentido en un primer estadio de esta fase del proceso se presenta un estado intelectual de sospecha, en el cual no se posee probabilidad alguna de la existencia del delito, ni de la participación del sujeto en la comisión del mismo. Posteriormente, una vez que el desarrollo de la investigación va tomando un definición específica, ese estado va cambiando, sea apuntando a la certeza negativa, sea a la duda, sea a la probabilidad (...) Entonces por estar el órgano investigador en un estado de penumbra en estafase del proceso, es que resulta imperioso que la misma sea desarrollada y concluida de una manera coherente y correcta (...)"

   En tal sentido, a la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y en consecuencia ponderando las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponer a los imputados ciudadanos DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, NEIDER J.M.O. de la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal de los imputados de autos en los hechos atribuidos, toda vez que una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen.

   Por otra parte, continua la defensa Técnica alegando "...violación flagrante de Principios Constitucionales contemplados por el legislador en el artículo 44 de la Constitución Nacional, específicamente el ordinal primero, ya que no existe en la causa alguna orden judicial en contra de mis defendidos y se puede apreciar en el expediente, que todos los imputados de este causa fueron aprehendidos por funcionarios policiales en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar y que este procedimiento fue recibido por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico...", sigue la defensa argumentando que la Juzgadora no debió otorgar una medida menos gravosa a uno de los imputados por cuanto la pretensión del Ministerio Publico fue la misma en solicitar la Medida de Privación de Libertad, por lo que mal pudo la Juez decretar la privación a tres de los ciudadanos aprehendidos y Medida Cautelar a uno solo de ellos, no aplicando así a criterio de la defensa un debido proceso y cayendo en una sentencia inmotivada, careciendo la misma de fundamentos serios de verdadero derecho, y que los haga entender porque la discriminación ante la ley.

   Considerando como primer término esbozar lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

   A los fines de analizar el referido artículo y tratar de dilucidar el punto establecido por la defensa me permito trascribir los hechos en donde resultaron aprehendidos los imputados en acatas:

   En fecha 24 de Enero siendo aproximadamente las 09:30 de la noche, encontrándose los funcionarios actuantes CAP. S.V.H., PTTE H.R. PARRA. S1.E.Z.M., S1. R.M.P. Y S2. YEPEZ BARRIOS RAFAEL, EFECTIVOS MILITARES ADSCRITOS A LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD U.D.C.R. NRO 3, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, apostados en el kilómetro 4 del Municipio B.d.S.F.d. estado Zulia, lugar en donde se constituyeron en comisión a los fines de procesar información de inteligencia sobre el acaparamiento de rubros de primera necesidad de la cesta básica, en un establecimiento ubicado en el Municipio Maracaibo, Zona Sur, Barrio Los Robles, calle Nro 113, Local 56-135, de nombre comercial: COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DC C.A, una vez en el sitio los actuantes ubicaron a dos ciudadanos a los fines de que fueran testigos de lo que pudiese acontecer, quedando identificados como MONTENEGO NELSON Y A.H., pudiendo observar de inmediato a unos ciudadanos en las afueras del establecimiento comercial y quienes manifestaron a la comisión ser los encargados, quedando identificados como LINDON J.O.B., titular de la cédula de identidad nro V- 9.735.851, de 46 años de edad, natural de Maracaibo estado Zulia y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, titular de la cédula de identidad nro V-14.637.553, de 33 años de edad, natural de Maracaibo estado Zulia, NEIDER J.M.O., titular de la cédula de identidad nro V- 15.938.401, de 32 años de edad, natural de Maracaibo estado Zulia y J.B.B.Z., titular de la cédula de identidad nro V- 9.734.634, de 55 años de edadr natural de Maracaibo estado Zulia, a quienes les solicitaron el acceso al mencionado establecimiento pudiendo percatarse que en el interior del mismo se encontraba una gran cantidad de bultos de arroz blanco de presentación regulada, Marca Doña Alicia, por lo que se les solicito muy respetuosamente los documentos de la empresa presentado un REGISTRO DE INFORMACIÓN FISCAL DE LA EMPRESA DENOMINADA COMERCIALIZADORA Y DISRIBUIDORA DC C.A, CERTIFICADO DE INSCRIPCIÓN J-29906488, DE FECHA DE ISCRIPCIÓN 25/05/2010, FECHA DE VENCIMIENTO 25/05/2013, el cual no coincidía con el registro de información fiscal exhibido en el aviso publicitario número J-295800690, razón por la cual le solicitaron les permitiera el registro mercantil de la mencionada empresa comercial presentado un documento numero 483-1907 de fecha 21 de Mayo de 2010, como domicilio Fiscal calle 113, local 59-135, Barrio Los Robles, Zona Sur, Municipio Maracaibo, posteriormente le solicitaron la documentación de los rubros encontrados, presentando las guías de movilización de alimentos números 42812640, de fecha 24/01/2014, 42812675 de fecha 24/01/2014 y 42656441 de fecha 21/01/2014, las cuales al verificar el domicilio fiscal según las guías de movilización presentados se percataron que el mencionado rubro debía encontrarse depositado en la Zona Industrial Sector Los Robles, Avenida 61, Galpón nro 20, Maracaibo estado Zulia, detrás de la fabrica de hielo Zuhielo, posteriormente se procedió a dar conteo a los rubros de arroz, marca Doña Emilia de presentación de veinticuatro por un kilogramo, arrojando el siguiente resultado: DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES (2483) BULTOS, CONTENTIVO CADA UNO DE 24 UNIDADES DE UN KILOGRAMO CADA UNO DE ARROZ MARCA DOÑA EMILIA, PARA UN TOTAL DE CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (59592) PACAS DE ARROZ, por lo que siendo las 11:55 horas de la noche se procedió a la aprehensión de los ciudadanos antes identificados leyéndoles sus derechos y garantías constitucionales.

   Ahora bien como la defensa puede argumentar que existe violación del artículo 44 numeral 1, cuando evidentemente estamos en presencia de un hecho punible, en presencia de una flagrancia, por lo que dichos argumentos carecen de fundamento, toda vez que en cuanto a la flagrancia refiere la Doctrina del Ministerio Público: "(...) con respecto a la aprehensión en flagrancia, c.A.A.S., delito flagrante, llameante o resplandeciente, es el que se está realizando y es apreciado como tal por una persona. Esta circunstancia por una comprobación directa de alguien con relación a la materialización del delito, es la que faculta para la aprehensión de su autor o partícipe. Pero el código, equipara a la flagrancia, esto es, a la percepción del hecho en el momento en el que se comete por alguien, la situación de la misma percepción del hecho que acaba de cometerse o del que todavía se aprecian signos que evidencian su inmediatez y que se concretan en la persecución policial por la víctima y el clamor público o por la posesión, en el mismo lugar de los hechos, en el mismo lugar de los hechos o en su cercanía de armas, instrumentos u objetos que identifiquen a su autor. Por su parte, sostiene que flagrancia viene de flagrar, que significa literalmente "estar ardiendo", lo aplicado figurativamente a un acontecimiento o hecho…

4. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

   El ciudadano abogado E.R.C.B., en su carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.E.H.A., en su carácter de defensores de los imputados LINDON J.O.B. y J.B.B.Z., en los siguientes términos:

   Consideran estos representantes de la Vindicta Publica que dichos argumentos están fuera del contexto económico social que esta viviendo nuestra sociedad; en este punto nos permitimos analizar la problemática imperante que esta viviendo nuestro país y la gran labor social que esta haciendo el estado para garantizar una economía nacional estable y un equilibrio en la actividad comercial.

   En los últimos tres meses, se ha proyectado la unión de diferentes organismos tales como El Ministerio de Comercio, El Ministerio de Trabajo, El Seniat y otras grandes instituciones con el firme propósito de someter, controlar y regular este tipo de conductas que atenían contra la economía de nuestro estado, conductas estas que violan disposiciones penales y que son calificadas como delitos por los órganos rectores encargados de hacer justicia y de castigas a quienes la infrinjan, es por lo que la Juez A Quo en su decisión afirma textualmente "(...) constituyen en esta fase procesal, una precalificación jurídica que puede variaren el devenir de la investigación (...)" siendo necesario recordar a la Defensa Técnica que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, tal como lo refiere el Juez A Quo cónsono con lo previsto por nuestra legislación penal sustantiva y adjetiva, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado (a), los cuales a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el o los delitos precalificados por el Ministerio Público se encuentra acreditados, tratándose esta Fase de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así estaría el Juez A Quo limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que hechos puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referimos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: "(...) esta Sala observa que el Ministerio Público denuncia que la Sala de Casación Penal, al instar al Ministerio Público a formular acusación contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, por los delitos que dicha "instancia" considera procedentes, traspasó 'sus límites competenciales por cuanto, a su juicio, es el titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compete de manera exclusiva y excluyente y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emerja del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compete al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción (...)"

   En este mismo orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011, hace referencia a la Actividad del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: "(...) El objetivo de dichas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal y verificar la existencia de los elementos, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar tanto la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, como la calificación flagrante del hecha: se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena de los imputados, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración para el caso que así lo solicite con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; finalmente el Juez (sic,) ponderando las circunstancias de cada caso respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, decidirá lo concerniente a1 tipo de Medida de coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de los delitos flagrantes (...)"

   Así mismo, es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma: "Señala la doctrina que la Fase Preparatoria consiste en la colección de todos los elementos probatorios para poder fundar la acusación, se trata de superar un estado de Íncertidumbre, mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar información que acabe con esa íncertidumbre. La fase de investigación se caracteriza por la orientación a la colección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la Íncertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá ejercer efectivamente la acción penal. A mayor abundamiento, esta etapa del proceso penal se encuentra impregnada por un status de penumbra en lo que a los grados del conocimiento del fiscal del Ministerio Público se refiere y su cercanía a la verdad, presentándose una evolución continua de dicho status en la medida en que se produce el desenvolvimiento del iter procesal y específicamente de la investigación fiscal. En este sentido en un primer estadio de esta fase del proceso se presenta un estado intelectual de sospecha, en el cual no se posee probabilidad alguna de la existencia del delito, ni de la participación del sujeto en la comisión del mismo. Posteriormente, una vez que el desarrollo de la investigación va tomando un definición específica, ese estado va cambiando, sea apuntando a la certeza negativa, sea a la duda, sea a la probabilidad (...) Entonces por estar el órgano investigador en un estado de penumbra en estafase del proceso, es que resulta imperioso que la misma sea desarrollada y concluida de una manera coherente y correcta (...)"

   En tal sentido, a la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y en consecuencia ponderando las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponer a los imputados ciudadanos LINDON J.O.B. y, J.B.B.Z. de la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal de los imputados de autos en los hechos atribuidos, toda vez que una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen.

   Por otra parte, continua la defensa Técnica alegando "...violación flagrante de Principios Constitucionales contemplados por el legislador en el artículo 44 de la Constitución Nacional, específicamente el ordinal primero, ya que no existe en la causa alguna orden judicial en contra de mis defendidos y se puede apreciar en el expediente, que todos los imputados de este causa fueron aprehendidos por funcionarios policiales en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar y que este procedimiento fue recibido por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico...", sigue la defensa argumentando que la Juzgadora no debió otorgar una medida menos gravosa a uno de los imputados por cuanto la pretensión del Ministerio Publico fue la misma en solicitar la Medida de Privación de Libertad, por lo que mal pudo la Juez decretar la privación a tres de los ciudadanos aprehendidos y Medida Cautelar a uno solo de ellos, no aplicando así a criterio de la defensa un debido proceso y cayendo en una sentencia inmotivada, careciendo la misma de fundamentos serios de verdadero derecho, y que los haga entender porque la discriminación ante la ley.

   Considerando como primer término esbozar lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

   A los fines de analizar el referido artículo y tratar de dilucidar el punto establecido por la defensa me permito trascribir los hechos en donde resultaron aprehendidos los imputados en acatas…

   En fecha 24 de Enero siendo aproximadamente las 09:30 de la noche, encontrándose los funcionarios

5. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 088-2014, de fecha 26-01-2014, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de imputados LINDON J.O.B., DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y NEIDER J.M.O., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 55 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley orgánica de Precios Justos, publicado en gaceta Oficial N° 40340, de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 ejusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como, se declaró Sin Lugar el otorgamiento de una Medida Cautelar menos gravosas, contempladas en el artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, y se, decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, a favor del imputado J.B.B.Z., por los mencionado delitos. Así como, decretó las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL INMUEBLE donde funciona la COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DC, C.A, RIF J-295800690, ubicada en el Municipio Maracaibo, Barrio Los Robles, Calle 113, Local 59-135, Parroquia L.H.H..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en sus escritos de apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Con respecto a la primera denuncia, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

         La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

         La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

         (Idem).

         Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención de los imputados de actas, así como el acta de presentación a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

         …Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., J.B.B.Z. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, se produjo en fecha 24/01/2014, siendo las 09:30 horas de la noche aproximadamente, subsumiéndose en los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a los ciudadanos LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., J.B.B.Z. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, … y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,… cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL; inserta a los folios (06 y 07); de fecha 24/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia entre otras cosas… LINDON J.O.B., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 9.735.851, DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 14.637.553 y NEIDER J.M.O., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 15.938.401 a quienes les solicitaron el acceso al lugar, observando los efectivos actuantes que se trataba de una estructura tipo casa de piso de granito y paredes de bloque dentro del cual se encontraban varios bultos de arroz blanco de presentación regulado, marca Doña Alicia, en presentación de veinticuatro por un (1) kilogramo, por lo que les solicitaron la documentación de la empresa presentando un registro de información fiscal de la empresa denominada Comercializadora y Distribuidora DC C.A., Certificado de Inscripción J-29906488-2 de fecha de inscripción 25/05/2010 fecha de vencimiento 25/05/2013 el cual no coincidía con el registro de información fiscal exhibido en el aviso publicitario numero J-295800690 razón por la cual les solicitaron el registro mercantil del mencionado establecimiento comercial teniendo este según el documento No. 483-1907 de fecha 21/05/2010 como domicilio fiscal calle 113, Local 59-135 del barrio Los Robles, Zona Sur Municipio Maracaibo del estado Zulia, luego les solicitaron los documentos que ampararan la legal procedencia del rubro encontrado presentando las guías de movilización de alimentos Nos. 42812640 de fecha 24/01/2014, 4281275 de fecha 24/01/2014 y 42656441 de fecha 21/01/2014, las cuales al verificar el domicilio fiscal según las guías de movilización presentadas se percataron los efectivos castrenses que el mencionado rubro debía encontrarse depositado en la zona industrial sector Los Robles, avenida 61, galpon No. 20, Municipio Maracaibo del estado Zulia, detrás de la fabrica de hielo Zúllelo posteriormente procedieron a realizar el conteo del rubro arroz de presentación regulado marca Doña Alicia, en presentación de veinticuatro por un (1) kilogramo arrojando la cantidad de DOS MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA Y TRES (2483) BULTOS CONTENTIVOS CADA UNO DE VEINTICUATRO (24) UNIDADES DE UN KILOGRAMO CADA UNO, PARA UN TOTAL DE CINCUENTA Y NUEVE (59) MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (59592) PACAS DE UN KILOGRAMO CADA UNA, DESTACANDO QUE LAS PRESENTACIONES INDIVIDUALESNO SE LES OBSERVA EL PRECIO DE VENTA AL PUBLICO,…. ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS insertas a los folios (08 al 11); de fecha 24/01/2014, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., J.B.B.Z. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER; contentivas de la firma y huellas del antes indicado imputado. ACTA DE ENTREVISTA; inserta al folio (12); de fecha 24/01/2014; realizada por el Ciudadano N.M., por ante el Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se da por reproducida en este acto. ACTA DE ENTREVISTA; inserta al folio (13); de fecha 24/01/2014; realizada por el Ciudadano A.H., por ante el Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se da por reproducida en este acto. ACTA DE ENTREVISTA; inserta al folio (14); de fecha 24/01/2014; realizada por el Ciudadano LUDIANA LOPEZ, por ante el Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se da por reproducida en este acto. C.D.R.; inserta al folio (15); de fecha 24/01/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia en las actas la mercancía incautada y se da por reproducida en este acto. ACTAS DE INSPECCION OCULAR, con sus respectivas reseñas fotográficas; inserta a los folios (32 y 33); de fecha 24/01/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia en las actas del sitio de los hechos que dieron origen a la presente investigación, con reproducciones fotográficas del sitio y se da por reproducida en este acto. REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F.; inserta a los folios (34 y 35); de fecha 24/01/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C.R. N° 03 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia en las actas de la mercancía incautada y se da por reproducida en este acto. Igualmente, por cuanto de actas se desprenden, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, son autores o partícipe de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que las mismas es su limite máximo es mayor a 10 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Menos gravosas, contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Defensora Publica ABG. B.P., en su carácter de defensora de los imputados LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER,… y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción,… considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los Imputados LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O. Y DIONISET EDMILIO PARRA CLEER, por la comisión de los delitos de BOICOT… y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, …”

         De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de los imputados LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., J.B.B.Z. y DIONISET EDMILIO PARRA CLER, y la Jueza de la recurrida hizo uso expreso del término, describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el Acta de Investigación Penal en la cual consta la forma de aprehensión de los imputados de actas y determinó la existencia de una vinculación entre los sujetos activos y los delitos imputados; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando los imputados de autos se encontraban en las afueras del establecimiento comercial de nombre COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DC., C.A, y permitiéndole la entrada de los funcionarios al mencionado local, donde encontraron una gran cantidad de bultos contentivos del rubro de arroz blanco de presentación regulado, marca Doña Alicia, en presentaciones de veinticuatro (24) por un (01) Kilogramo, que la solicitarle los documentos de la empresa, presentaron un Registro de Información Fiscal de la Empresa denominada COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DC, C.A., certificado J-29906488 de fecha 25-05-2010, de fecha de vencimiento 25-05-2013, el cual no coincidían con el Registro de Información Fiscal N° 295800690, razón por la cual le solicitaron el Registro Mercantil N° 483-1907 de fecha 21-05-2010, con domicilio en la Calle 113, Local 59-135, barrios Los Robles, Zona Sur del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, posteriormente le solicitaron los documentos que amparan la legal procedencia de rubro encontrado, presentando las Guías de Movilización de Alimentos Números 42812640 de fecha 24-01-2014, 42812675 de fecha 24-01-14 y 42656441 de fecha 21-01-2014, las cuales al verificar el domicilio fiscal según las guías de movilización presentadas se percataron que el mencionado rubro debía encontrarse depositado en la Zona Industrial, sector los Robles, avenida 61, galpón N° 20 de Maracaibo estado Zulia, detrás de la fabrica de Hielo ZUHIELO, procedieron a realizar el conteo de dos mil cuatrocientos ochenta y tres (2.483) bultos, contentivos cada uno de veinticuatro (249 unidades de un (01) kilogramo cada una, para un total de cincuenta y nueve mil quinientos noventas y dos (59.592) pacas de un (01) kilogramos cada una, dejando constancia que las presentaciones individuales no se les observó el precio de venta al publico, los cuales fueron incautados en el mismo momento; situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

         ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

         En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

         .

         Así mismo, es menester señalar doctrina venezolana, de la cual se extrae el siguiente criterio:

         con la reforma de este Artículo se posibilita que un imputado quede privado de su libertad, o sometido a una medida cautelar sustitutiva, aún cuando no se califique la flagrancia, es decir, cuando se trate de un caso en el cual existan elementos configurativos o haya dudas al respecto, porque el artículo faculta al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite en contra del aprehendido “la imposición de una medida de cohersión personal”.

         La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurre hoy por hoy), y recobra su verdadera naturaleza jurídica, consistente en servir, simplemente, de simple elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más.

         (Alejandro C. Leal Mármol. TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. TOMO II, Caracas, Mobilibros, 2003: pp. 1341).

         Por lo cual ha sido expresamente decretada la flagrancia no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de los imputados de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen. Asimismo la Jueza a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

         En cuanto a la Denuncia efectuada por la defensa, de que no se encuentra demostrado en actas la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que si bien se trata de una pluralidad de personas, tal hecho no se configura el mencionado delito, y menos aun por tratarse de personas que se encontraban realizando actividades de comercio regular, con la debida permisología y facturas de los productos cuyo destino era su distribución para su venta al publico, además de las actas que conforman la presente investigación no se desprende indicios algunos en cuento a la existencia de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y BOICOT, siendo lo ajustado a derecho la DESESTIMACION DE LA IMPUTACION hecha por el Ministerio Publico y admitida por la Jueza a quo.

         Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

         Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

         En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

         a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

         .

         En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

         En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

         Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

         …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

         . (Las negrillas son de la Sala).

         Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

         Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, así como que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

         En este mismo orden de ideas, una vez plasmado extractos de la recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

         Como se dijo anteriormente, en la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

         En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

         Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y J.B.B.Z., lo encuadro en los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 55, en concordancia con el artículo 56 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Organiza de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

         En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

      1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

         Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

         Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

      1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

      2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

      3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

         En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

         Ahora bien, dentro de este orden de ideas, de la revisión exhaustiva realizada a los hechos planteados por el Ministerio Público en el acta de presentación de imputados, así como, del Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Tercera Compañía de San Francisco, se desprende que si bien es cierto, se trata de cuatro (04) las personas, en este caso de los ciudadanos LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y J.B.B.Z., quienes se encontraban en las afueras del establecimiento comercial de nombre COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DC., C.A, quienes manifestaron ser los encargados del local y permitieron la entrada a los funcionarios al mismo, donde encontraron una gran cantidad de bultos contentivos del rubro de arroz blanco de presentación regulado, marca Doña Alicia, en presentaciones de veinticuatro (24) por un (01) Kilogramo, que la solicitarle los documentos de la empresa, presentaron un Registro de Información Fiscal de la Empresa denominada COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDOA DC, C.A., certificado J-29906488 de fecha 25-05-2010, de fecha de vencimiento 25-05-2013, el cual no coincidían con el Registro de Información Fiscal N° 295800690, razón por la cual le solicitaron el Registro Mercantil N° 483-1907 de fecha 21-05-2010, con domicilio en la Calle 113, Local 59-135, Barrios Los Robles, Zona Sur del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, posteriormente le solicitaron los documentos que amparan la legal procedencia de rubro encontrado, presentando las Guías de Movilización de Alimentos Números 42812640 de fecha 24-01-2014, 42812675 de fecha 24-01-14 y 42656441 de fecha 21-01-2014, las cuales al verificar el domicilio fiscal según las guías de movilización presentadas se percataron que el mencionado rubro debía encontrarse depositado en la Zona Industrial, sector los Robles, avenida 61, galpón N° 20 de Maracaibo estado Zulia, detrás de la fabrica de Hielo ZUHIELO; pero además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de personas valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

         En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

         El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

         El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

         Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

         Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

         Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

         Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

         Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

         Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

         La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

         Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

         El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

         Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

         El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

         …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

         (p.286).

         En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

         ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

         En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

         Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

         (p.355)

         El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

         (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

         (p.491) (negrillas de la Sala)

         En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

         (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

         (negrillas de la Sala)

         Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 55, en concordancia con el artículo 56 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Organiza de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados LINDON J.O.B., NEIDER A.M.O., DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y J.B.B.Z., identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, lo dejo asentado la Jueza de Instancia en la decisión recurrida, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en relación a que no existe elementos de convicción, que acrediten el mencionado delito.

         En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

         …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

         .

         Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

         Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

         Así las cosas, se concluye que si bien es cierto en la presente causa, esta sala de apelaciones, desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, quedando solamente los imputados incurso en la presunta comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 55, en concordancia con el artículo 56 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Organiza de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial N° 40340 de fecha 23-01-2014, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, delito este que si bien es cierto establece una pena de once (11) años de prisión, pero no es menos cierto que de actas se evidencia que no existe peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, o la presunción razonable de peligro de fuga, lo que lo puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas como Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

         Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelaciones de autos interpuestos, el primero por el profesional del derecho M.E.H.A., en su carácter de Defensor Privado de los imputados LINDON J.O.B. y J.B.B.Z., y el segundo por el abogado A.I.Q.R., en su carácter de defensor privado de los imputados DIONISET EDMILIO PARRA CLEER y NEIDER J.M.O., por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 088-2014, de fecha 26-01-2014, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto. ASÍ SE DECIDE.

         DECISION

         Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: