Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Diciembre de 2011

Cumplidos los trámites de distribución y sorteo, conoce este Juzgado Octavo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Recurso de Hecho interpuesto por el abogado J.L.P.G., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN AGRUPOL, C. A., en el juicio que por Ejecución de Hipoteca siguen los ciudadanos F.A.V.H., C.E.V.H., MARÌA DE LOS A.V., J.V.H., P.E.V.H. y G.V.H., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 16.660.690, V- 16.660.691, V- 21.618.623, V- 18.244.623, V- 17.348.334 y V- 15.616.2021, respectivamente.

Seguidamente, en fecha 07 de noviembre de 2011, se le dio entrada al expediente, concediéndole al recurrente, cinco (05) días de despacho para la consignación de las copias respectivas, para una vez consignadas, el Tribunal pasará a dictar el fallo en el lapso de los cinco (05) días siguientes de despacho, tal y como lo disponen los artículo 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia en esta Alzada, quien suscribe pasa a hacerlo de la siguiente forma:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El recurrente interpuso recurso de hecho ante esta Alzada, mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2011, en los términos que a continuación se transcriben:

“…Los ciudadanos F.A.V.H. y Otros, alegando ser legítimos cesionarios de un porcentaje de saldo del precio de compra venta de un lote de quince (15) parcelas de terreno ubicadas en Jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E., sobre las cuales supuestamente pesa Hipoteca Legal para garantizar el pago de la obligación principal, crédito este derivado de la referida enajenación por la diferida cancelación del saldo del precio de tal operación convenida entre la vendedora “INVERSIONES GERVICA, C. A.”, identificada de autos, y la compradora “ORGANIZACIÓN AGRUPOL, C. A.,” mi representada. La sedicente solicitud de marras, fue admitida por el Juzgado Duodécimo (12ª) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante AUTO DE ADMISIÓN dictado en fecha 16 de junio de 2009, tal como consta a los folios 64 al 66, ambos inclusive, de la primera (1ª) pieza del expediente de la causa Nro. AP 11-V-2009-000708.

La normativa que regula la admisión de la demanda, y que desarrolla legalmente el derecho constitucional de acceso a los órganos de justicia para la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos, consagrado como principio pro accione por el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, exige que el libelo de la demanda exprese los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario, y en el juicio correspondiente a la ejecución hipotecaria.

La parte actora solicito la EJECUCIÓN DE HIPOTECA LEGAL, supuestamente constituida con motivo del contrato de compra-venta inmobiliaria suscrito entre las sociedades mercantiles “INVERSIONES GERVICA, C.A.” y “ORGANIZACIÓN AGRUPOL C. A.”, vendedora y compradora, respectivamente.

Esta clase de gravamen hipotecario tiene como objeto garantizar el pago del saldo del precio (obligación principal) del inmueble objeto de la enajenación, conforme al o establecido por el Ordinal 1ª del artículo 1885 del Código Civil, venta a la cual se refiere el documento protocolizado ente el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E. donde quedo inscrito bajo el Nro. 45, tomo 13, folios Nª 332 al 344, protocolo Primero, Cuarto Trimestre, el día 13 de diciembre de 1999, instrumento este a la parte actora acompaño a su solicitud en copia fotostática simple marcada “B”.

Este procedimiento de ejecución hipotecaria, esta regido por los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (Libro Cuarto, Titulo II, Capitulo IV, C. P. C.)

El ejercicio por la parte actora de un derecho que eventualmente, le pertenecería a la empresa enajenante está prohibido legalmente. En efecto el litisconsorcio activo solicitante de la ejecución de la hipoteca legal se arrogan y ejercen un derecho ajeno como si fuera propio, tal como sucede en el presente caso (…).

(…) En consecuencia tal hecho y circunstancias evidencian y determinan la falta de cualidad (“ad causam”) e interés (“procesal”) de los intimantes (…) en conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil promoví y opuse a la parte actora la referida excepción de fondo por su falta de cualidad e interés para intentar el juicio, y por parte de mi defendida para sostenerlo (…).

( …) El 10 de agosto de 2011, oportunidad en que di por intimada a mi representada, ejercí asimismo el recurso de apelación en contra del AUTO DE ADMIISON DE LA SOLICITUD DE EJECUCION HIPOTECARIA sub lite.

El ejercicio de estos recursos, especialmente respecto al AUTO DE ADMISION DE LA SOLICITUD de marras, ha sido tempestiva y efectivamente valida.(…) es oportuno señalar que si bien es cierto que, en principio ,no es procedente la apelación del auto de admisión de la demanda sino por el contrario solo es recurrible la negativa de admisión, no es menos cierto que ello esta contemplado legalmente en el juicio ordinario, que dicho sea de paso no tiene pautado un procedimiento especial de prevalerte aplicación, en conformidad con lo establecido por el articulo 338 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

Así, observamos que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, si es permitido el recurso ordinario de apelación en contra del AUTO DE ADMISION dictado en contravención de los requisitos legales o por falta de un presupuesto procesal que no permite la instauración válida del debido proceso, infringiendo así el orden procesal constitucional por subversión del procedimiento.(…)

(…) El fundamento que hace procedente la apelación en contra del auto de admisión de la solicitud de ejecución hipotecaria esta en la propia naturaleza de tal decisión ya que la misma tiene carácter decisorio y por ello no puede ser revisada, modificada ni revocada por el juez que la dictó (…) este recurso de apelación, dadas dichas características del fallo que admite la solicitud, debe ser oído libremente, esto es en ambos efectos. Y reañade también que cuando el juez omite en su decisión de admisión de la solicitud de ejecución, acordar la exclusión de determinadas partidas , como por ejemplo en el presente caso los intereses no convenidos y moratorios mas allá del interés legal del 3 %, cuyo pago se ha demandado sin fundamento alguno , “…esta será apelable en ambos efectos. (…). En consecuencia, pido que esta Superioridad declare con lugar este Recurso de Hecho y ordene al juez de la recurrida, que admita y oiga la apelación en simultáneos efectos, a los fines legales consiguientes (…)”.

Ahora bien, de lo anteriormente transcrito así como de la revisión de las copias certificadas traídas a los autos, se evidencia la actuación realizada por el Tribunal de la causa, en fecha 24 de octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado en cuestión oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual el apoderado del recurrente ejerce el presente recurso de hecho.

En relación al recurso de hecho el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Negada la apelación, o admitida en un sólo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco (5) días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho

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El recurso de hecho, es pues, indudablemente, el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo dependería exclusivamente de la decisión del Juez que dictó la sentencia o resolución, y a su vez, es el complemento, la garantía del derecho de apelación, siendo dicho recurso cuando no se admite, el que sella en las instancias la negativa de apelación o la apelación oída a medias, es decir, el recurso de hecho es la alzada en la incidencia sobre negativa de apelación.

Por supuesto, este recurso que ofrece la ley sólo puede ser ejercido por el apelante, que es la parte que pudiera verse afectada con la providencia que niega la apelación o que la admite en un solo efecto, en consecuencia, para la interposición de un recurso de hecho se presupone la existencia de esa negativa o de la admisión en un solo efecto de la apelación ejercida.

Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico adjetivo y su norma rectora, exigen el cumplimiento mínimo de los extremos de ley, los cuales sin dudas presentan de la forma más pura y simple, el devenir de los distintos procedimientos; en el caso que nos ocupa corresponde al uso de la potestad otorgada a la parte a la que le fue negado el recurso de apelación, a fin que el Juzgado Superior respectivo revise si tal decisión está ajustada o no a derecho. Efectivamente el recurso de hecho, se encuentra contemplado en el artículo 305 del ejusdem, y fue definido por criterio doctrinal (Arístides Rengel Romberg – Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 427), como aquél que:

…puede interponer el apelante ante el tribunal superior, contra la decisión del juez A quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos conforme a la ley…

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De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 604 de fecha 25 de marzo de 2003, expediente Nº 00-2016, estableció que:

…El objeto del recurso de hecho constituye una solicitud a un tribunal superior a aquél que se negó a oír la apelación o que simplemente la oyó en un solo efecto (cuando se considera que se debió oír en dos), que ordena la admisión de la apelación que se negó o que ésta sea oída en ambos efectos, de modo que es éste el ámbito de la decisión del Juzgado que conozca un recurso de hecho; de allí que el juzgado que tramite tal recurso no puede pronunciarse sobre la materia objeto de la decisión que se apeló, ya que para ello es preciso que se haya declarado procedente el recurso de hecho…

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De lo anteriormente planteado, pasa esta Sentenciadora a estudiar el auto de fecha 24 de octubre de 2011, cuya copia certificada corre inserta al folio ciento veintiocho (128), del presente expediente, y en el cual el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia señalo lo siguiente:

…Vistas las diligencias de fecha 10 de agosto de 2011, suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada J.L.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 3.415, mediante el cual apeló del auto de admisión que riela inserto a los folios 64 al 66, ambos inclusive, asimismo apelo del auto de admisión de reforma que riela inserto a los folios 113 al 115, ambos inclusive, igualmente apeló del auto que admitió la ampliación de la reforma que riela inserto a los folios 118 y 119, ambos inclusive del presente expediente, este Tribunal la OYE EN UN SOLO EFECTO. En consecuencia, se ordena remitir, adjunto a oficio, al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las copias certificadas de los folios que ha bien tenga que señalar y consignar las partes interesadas, a los fines de que el Juzgado Superior a quien corresponda se sirva a decidir el asunto apelado…

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En este orden de ideas, se evidencia claramente que el A-quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y es por ello que para una mejor comprensión del caso que nos ocupa, es preciso analizar la demanda que originó el juicio principal; la acción versa sobre una pretensión de Ejecución de Hipoteca, incoada por los ciudadanos F.A.V.H., C.E.V.H., MARÌA DE LOS A.V., J.V.H., P.E.V.H. y G.V.H.; la cual dentro del marco legal y a la luz de la interpretación jurisprudencial se observa que el procedimiento de ejecución de hipoteca es uno de los seis juicios ejecutivos, el cual se caracteriza por una serie de requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

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En virtud del referido artículo, se otorga a la parte intimante la posibilidad de apelar del decreto intimatorio cuando el Juez por error o por omisión no acuerde la ejecución o excluya del auto determinadas partidas, apelación que se oiría en ambos efectos. Ahora bien, el recurso de hecho bajo estudio nace en contra del auto del 24 de octubre de 2011, mediante el cual el tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada contra el decreto intimatorio dictado con ocasión al procedimiento de ejecución de hipoteca; en este sentido, debe esta Alzada proceder a realizar las siguientes citas textuales, de lo sostenido por la jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., sobre la naturaleza del auto de admisión de los juicios de ejecución de hipoteca, para no hacer más frondoso este fallo, solo nos dedicaremos al caso sub lite.

1. - “… el auto por el cual se admite y da curso a un procedimiento de ejecución de hipoteca, no es un acto simplemente instructorio, ya que para dar curso al procedimiento especial, el Juez debe constatar la existencia de los llamados presupuestos procesales de la demanda, que comprenden la presentación del documento hipotecario (…). Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario, y bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada…” (Sent. SCC, 08 de Julio de 1987, Ponente Magistrado Dr. C.T.P.. Reiterada 15-2-1994. Ponente Magistrado A.R., exp. 94-0558 Nº 0577 Reiterada 01-11-2002, Ponente Magistrado C.O.V.. Exp. 00-0036 Nº 0395).

2. - “… El auto de admisión del procedimiento es ciertamente impugnable, pero no mediante la oposición, sino a través del recurso ordinario de apelación…” (Sentencia del 15-12-1994, Ponente Magistrado Dr. A.R.).

3. - “… Esta actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa en que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la ley, da curso al proceso especial disponiendo la monición (sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada“…” (Sentencia 01-11-2002, Ponente Magistrado Dr. C.O.V.. Exp. 00-0135, Nº 0395. Reiterada 23-03-2004, Ponente Magistrado Dr. A.R.. Exp. 02-0477 Nº 0236.)

4. - “… Resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario, ordena su apertura y en el caso que se estuviere causando algún gravamen este podría ser reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva (sentencia del 06-11-2002, Ponente Magistrado Dr. A.R.J., Exp.02-0487. Reiterada el 23-07-2003, Ponente Magistrado Dr. A.R.J., Exp. Nº 02-0196 Sent. Nº 0350.

5. - “… Respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la SCC de la extinta CSJ, en decisión Nº 318 de 08/07/1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A., contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, ratificado en fallo Nº 577 de 15/12-1994, juicio Banco La Guira, S.A.C.A. contra M.J.P. de Alvarado y otros, expediente Nº 94-558, estableció lo siguiente: “… Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la intimada”…” (sentencia Nº 0545, del 06-07-2004, Ponente Magistrado Dr. C.O.V.E.. Nº 04-0072).

6. - “… El auto de admisión en este tipo de procedimiento (ejecución de hipoteca), conlleva un acto decisorio, el cual incidentalmente no puede ser objeto de revocatoria por el Tribunal que lo haya pronunciado, pues contra él está previsto el recurso procesal de apelación. Si el a-quo, incidentalmente resuelva revocar o reformar el auto de admisión, estaría infringiendo el artículo 252 del CPC…” (Sentencia de fecha 06-07-04Nº 0545, Exp. Nº 04-0072.).

7. - “… El auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda…” (sentencia Nº 0117, del 12-04-2005, Exp. Nº 04-0151, magistrado Ponente Dr. A.R.J.).

   Todo lo precedentemente señalado, nos lleva a concluir que indiscutiblemente, contra la admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca, puede ser ejercido el recurso procesal de apelación, toda vez que tal pronunciamiento implica un acto decisorio; dicho esto es preciso determinar si se debe oír en un efecto o en ambos, en este orden de ideas, la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 641, de fecha 28-04-2006, (Caso: L.H. Antúnez contra CANTV), dejó establecido lo siguiente:

   ...en cuanto al recurso de hecho que se intente cuando el recurso de apelación no sea oído, o lo sea en un solo efecto, que existe la imperiosa necesidad de un pronunciamiento expreso del Juez acerca de la apelación interpuesta para poder interponer el recurso de hecho…

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   De lo antes expuesto, la Sala de Casación Social considera como requisitos fundamentales concurrentes de procedencia del recurso de hecho, los siguientes:

   A.- Que exista la formulación de un recurso de apelación, y

   B.- Que el recurso de apelación haya sido negado u oído en un solo efecto de forma expresa por el tribunal cuya decisión se recurre.

   Efectivamente, ha sostenido el M.T. de la República que el Recurso de Hecho es un recurso especial que en la práctica se convierte en un instrumento de control de admisibilidad, cuya finalidad es evitar la iniquidad. Vale destacar, que en sistemas como el nuestro, donde el legislador le confiere al Tribunal A quo la facultad de admitir o negar la apelación interpuesta (artículo 293 C.P.C.), el recurso de apelación podría quedar nugatorio si la negativa de la apelación o la admisión de la misma en un solo efecto, cuando debía ser oída libremente, no tuviere en el Tribunal Superior un contralor de aquella facultad. Es evidente que en el caso de la absoluta negativa de la apelación, el apelante no tendría ya la oportunidad de lograr en la alzada la revocación del fallo que le produce gravamen, el cual quedaría con autoridad de cosa juzgada.

   No obstante las anteriores consideraciones, se observa que quien apela contra el decreto intimatorio y pretende se oiga en ambos efectos dicha apelación, por haberse incluido partidas que no corresponden, no es quién tendría legitimidad para hacerlo conforme los prevé el citado artículo 661. En efecto, por mandato expreso de la parte in fine del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el auto de admisión en el procedimiento de ejecución de hipoteca es susceptible de ser apelado por la parte ejecutante, cuando el juez luego de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa en que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, excluye de la intimación algunas partidas deducidas del libelo, tal como lo dispone el precepto citado.

   Ahora bien, por cuanto las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios no deben ser alteradas, especialmente cuando ello puede constituir menoscabo en los derechos que asisten a los involucrados en una disputa judicial, a debido considerar el Tribunal A quo que el demandado no tenía legitimación para apelar contra lo contenido en el decreto intimatorio, pues el medio de impugnación que el legislador previó para que el intimado enervara la eficacia del decreto intimatorio es la oposición y no la apelación.

   Ciertamente, la ejecución de hipoteca es un procedimiento especial de cognición reducida y carácter sumario, mediante el cual el acreedor de una obligación líquida y exigible solicita al órgano jurisdiccional que intime al deudor hipotecario y, de ser el caso, al tercero poseedor de la finca hipotecada, para que de manera breve sea satisfecha su acreencia; por ello, está sujeto a normas especiales y de estricta observancia para su procedencia y tramitación.

   El tratadista patrio Ricardo Henríquez La Roche, sostiene al respecto que “...Entre el carácter típico de esta categoría de procesos consiste en que la finalidad de llegar con celeridad a la creación del título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado...”. (Código de Procedimiento Civil, Tomo V, p. 640, Caracas, 1995).

   En este tipo de procesos distinguidos por su carácter sumario y de cognición reducida, el acreedor persigue obtener una orden judicial de intimación de pago, que eventualmente, sino media oposición por parte del deudor, se traducirá en un acto coactivo que recaerá sobre el patrimonio de la parte demandada.

   Ahora bien, una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia. Sin embargo, para que este tipo de órdenes de pago sea válida debe contener la identificación y expresa intimación del obligado principal y del tercero poseedor -si lo hubiere-, la indicación del plazo que tiene el deudor para pagar, acreditar haber pagado o ejercer formal oposición, y la determinación de la cantidad adeudada, con sus accesorios, siempre que éstos hayan sido requeridos por el acreedor.

   De conformidad con el citado artículo 661, el juez examina el cumplimiento de los requisitos expresados en los artículos 340, 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y sin previo contradictorio (inaudita altera parte), dicta el decreto intimatorio dirigido a la parte demandada, otorgándole un plazo de tres (3) días contados a partir de la constancia en el expediente de que se le ha intimado, para que pague o acredite haber pagado, o en su defecto, ejerza oposición contra el mismo en un lapso de ocho (8) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 651 eiusdem. De esta forma el legislador establece un procedimiento expedito para la construcción del título ejecutivo.

   Asimismo, la citada disposición establece que el Juez puede excluir aquellos accesorios o cantidades no cubiertas con la hipoteca, y tal pronunciamiento es apelable por el ejecutante, según lo previsto en el mencionado artículo 661. Adicionalmente, se le constriñe al juez a intimar al tercero poseedor de oficio, cuando no lo hubiera solicitado el acreedor, si de los recaudos presentados se desprende la existencia de aquél.

   Por consiguiente, el decreto de intimación es una orden de pago, en la que se conmina al deudor o tercero poseedor del inmueble sobre el cual pesa la garantía hipotecaria, para que pague la cantidad garantizada con la hipoteca. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se trasformará en el título a ejecutar, y por tanto es un presupuesto indispensable que el decreto intimatorio especifique las cantidades que deben ser pagadas, pues el intimado sólo puede pagar si conoce qué cantidad le es requerida.

   Por esas razones, la norma trascrita obliga al juez a especificar la cantidad que ordena pagar al intimado, pues ello constituye un requisito indispensable para que pueda tener lugar el pago, lo que resulta reforzado al establecer la norma citada que en el supuesto de que el juez excluya algunas cantidades cuyo cobro es pretendido, a pesar de no estar cubierto con la hipoteca, ese pronunciamiento es apelable.

   En ese orden de ideas, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, ha indicado que “...el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...” (Sent. 8/5/02, caso: Interbank c/ Jiam S.d.C.). (Subrayado de la Sala).

   Por otra parte, es oportuno indicar que algunas de las causales taxativas de oposición al juicio de ejecución de hipoteca, se refieren a la cantidad intimada, como son el pago, la compensación y la disconformidad con el saldo, que sólo podrían ser opuestas si es conocida la cantidad intimada al pago.

   Así, prevé el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, textualmente lo siguiente:

   “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de la ejecución.

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4. La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

   La Sala de Casación Civil sobre el particular, ha dejado sentado lo siguiente:

   “...De lo antes expuesto, se observa, que en la fase de oposición a la ejecución, el artículo 662 en su primer aparte establece claramente:

   ...Decidida la oposición si ella fuera declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo

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   En otras palabras, la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada es una interlocutoria con carácter de definitiva por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. En consecuencia, esa sentencia interlocutoria causa un gravamen a la parte ejecutada que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, porque con la declaratoria de sin lugar de la oposición, se pone fin a esa fase y se abre la fase ejecutiva del procedimiento, es decir se procede a implementar la ejecución, lo que conlleva al remate del inmueble hipotecado…”. (Ver, entre otras, sentencia dictada el 4 de mayo de 1992, en el juicio de L.A.J. c/ R.E.Y.C.). (Negritas de la Sala).

   Asimismo, la Sala en sentencia del 19 de marzo de 1997, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela c/ Ferro Pigmentos C.A., estableció que:

   ...La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado...

   (Negritas de la Sala).

   La referida Sala, en decisión Nº 138 dictada en el Exp. Nº 99-747, bajo la Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., dejó sentado lo siguiente, en cuanto a la Sustanciación del Procedimiento:

   …Ahora, en un juicio de ejecución de hipoteca, al admitir la solicitud se decreta una medida preventiva de ejecución de hipoteca y, una vez intimado el deudor, si al cuarto día no acredita haber pagado, se decreta el embargo ejecutivo del bien hipotecado tal y como dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

   Paralelo a ello, el intimado tiene un plazo de 8 días, más el término de la distancia, si a él hubiere lugar, para hacer oposición al pago a que se le intima y, de hacerlo y llenar la oposición los extremos de ley, se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   De la decisión que recaiga en la oposición, se oirá apelación libremente y, de ser el caso, recurso de casación.

   Una vez agotados o no ejercidos tales recursos, la decisión que recaiga en la oposición adquirirá la fuerza de la cosa juzgada. Ahora, si la pretensión de la invalidación es la de enervar los efectos de la cosa juzgada, es imposible que los lapsos de caducidad previstos en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, comiencen a correr antes de la existencia del fallo, fuente de esa cosa juzgada que se pretende atacar…

   .

   Más recientemente en decisión del 24 de enero de 2002, Caso: Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. c/ Alfobaño, S.A., esta Sala estableció que:

   “...Ciertamente, en el caso de autos, la sentencia desestimatoria de la oposición es equiparable en sus efectos a una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, es decir pone fin a la controversia, por lo que ha debido ser oída en ambos efectos tal como lo dispone el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el ejecutado conservare el derecho de suspensión del remate del inmueble hipotecado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de la oposición, al proceder de manera contraria el tribunal de la causa quebrantó el derecho de defensa y al debido proceso del ejecutado, produciéndose una disminución en su oportunidad de defensa.

   De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

   Ahora bien, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, bien sea porque ésta no le da oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa, o bien, cuando a pesar de que le permite su utilización los ignora totalmente; asimismo, ocurre la mencionada violación cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.

   En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho a la defensa de las partes.

   ...Omissis...

   Al respecto es oportuno reiterar la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Civil, en cuanto a la providencia desestimatoria de la oposición del intimado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, en fecha 4 de mayo de 1992, (caso L.A.J. contra R.E.Y.C.), al sostener lo siguiente:

   ...De lo antes expuesto, se observa, que en la fase de oposición a la ejecución, el artículo 662 en su primer aparte establece claramente:

   ‘...Decidida la oposición si ella fuera declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo.’.

   En otras palabras, la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada es una interlocutoria con carácter de definitiva por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. En consecuencia, esa sentencia interlocutoria causa un gravamen a la parte ejecutada que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, porque con la declaratoria de sin lugar de la oposición, se pone fin a esa fase y se abre la fase ejecutiva del procedimiento, es decir se procede a implementar la ejecución, lo que conlleva al remate del inmueble hipotecado…

   . (Subrayado de la Sala).

   Asimismo, en sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 19 de marzo de 1997, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela contra Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente:

   ...La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

   Evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado...

   (Subrayado de la Sala).

   De acuerdo a las jurisprudencias antes transcritas al ser declarada sin lugar la oposición del ejecutado se procederá al remate del inmueble, por lo que esta decisión se asimila a una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, que pone fin a la contención y causa un gravamen irreparable que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, debiendo ser oída dicha apelación en ambos efectos, por lo que el juez de la recurrida decidió incorrectamente que debía ser oída en el solo efecto devolutivo más no suspensivo, sin tomar en cuenta los efectos de su declaratoria en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

   No obstante, habría lugar a la continuación del remate sin esperar el pronunciamiento de la sentencia definitiva en la oposición, tal como lo dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, si el acreedor diere caución que llene los extremos del artículo 590 eiusdem, oída la apelación en un solo efecto se continuaría con el remate y el acreedor obtendría el pago de su acreencia sin necesidad de constituir caución y el ejecutado no tendría garantía de indemnización por daños y perjuicios si en la definitiva se declara con lugar la oposición.

   Tal forma de proceder por parte del a quo lesiona el orden público, y la consecuente infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues como se ha sostenido reiteradamente, no le es dable a las partes ni aún al juez, alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, lo que permite a esta Sala de Casación Civil, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casar de oficio el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que sea oída la apelación del demandado contra la providencia desestimatoria de la oposición a la ejecución de hipoteca en ambos efectos a fin de que el juicio se sustancie plenamente de acuerdo a las formas preestablecidas en la ley, y así se decide...”. (Negritas de la Sala).

   Queda claro, entonces, que el procedimiento de ejecución contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

   En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

   Aun más, para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario. En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo.

   Por otra parte, respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión N° 318 de 8 de julio de 1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A. contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, C.A., ratificado en fallo N° 577 de 15 de diciembre de 1994, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A-C.A. contra M.J.P. de Alvarado y otros, expediente N° 94-558, estableció lo siguiente:

   ...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y solo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada

   . (Resaltado de la Sala).

   Como se extrae de la doctrina transcrita, el auto de admisión en este tipo de procedimiento (ejecución de hipoteca), conlleva un acto decisorio, el cual incidentalmente no puede ser objeto de revocatoria por el Tribunal que lo haya pronunciado, pues contra él está previsto el recurso procesal de apelación. Si el A quo, incidentalmente resuelve revocar o reformar el auto de admisión, estaría infringiendo el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

   Finalmente, conforme a lo sostenido en el artículo 661 ya citado y así interpretado por la Sala de Casación Civil, únicamente podrá el ejecutante apelar del decreto intimatorio que excluya algunas partidas; no así el intimado quién tendrá el lapso de ocho (8) días para oponerse conforme lo dispuesto en el artículo 662 del mismo Código, a través de la causal de disconformidad con el saldo, prevista en el ordinal 5º del mencionado artículo.

   En consecuencia, a juicio de esta Alzada el Tribunal A quo no ha debido oír la apelación interpuesta por la parte intimada, puesto que el recurso previsto por el legislador para que el demandado enerve las cantidades intimadas en el decreto intimatorio, es la oposición y no la apelación; razones estas que resultan suficientes para declarar SIN LUGAR el recurso de hecho, por lo que se deja sin efecto la apelación interpuesta por el abogado J.L.P.G., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ORGANIZACIÓN AGRUPOL, C. A., contra el auto dictado en fecha 24 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.

   III

   DECISIÒN

   Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: