Decisión nº PJ0132010000085 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 7 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 7 de Diciembre del año 2010

Año 200° y 151°

EXPEDIENTE Nº: GP02-R-2010-000309

Suben las presentes actuaciones con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado J.J.V.P., Inpreabogado Nº: 45.942, en su carácter de apoderado judicial del actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de Septiembre del año 2010, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES, incoare la ciudadana Orangel Arias contra la sociedad de comercio “COMUNICABLE” C.A, y “NETUNO”,C.A.

Se observa de lo actuado, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictó sentencia declarando “SIN LUGAR” la acción contra “COMUNICABLE” C.A; “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda contra “NETUNO”, C.A.

Frente a la anterior resolutoria, la parte actora ejerció recurso de Apelación, motivo por el cual, subieron las actuaciones a ésta alzada, previa distribución.

De igual manera se advierte que la presente sentencia contiene los puntos de apelación de acuerdo a las anotaciones que en la audiencia se pudo tomar.

En la oportunidad concedida a la representación de la parte actora, expuso: que su apelación va a estar circunscrita en dos puntos, a saber; primero delata la incongruencia negativa en la cual incurrió el Juez, al dictar o al motivar su decisión, tal es el caso, que cuando se demanda la responsabilidad solidaria en base a la figura del contratista, para que la misma surja o por ende se establezca la responsabilidad como tal, el juez no lo decide de esa forma, lo decide, de una manera distinta, vale decir, que la pretensión interpuesta fue con base a los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la parte demandada alegó en esa oportunidad, que se le había violado su derecho a la defensa, y por ende no sabía bajo que figura se encontraba, si era la figura de la inherencia, de la conexidad o la figura del contratista, que estas preguntas fueron repetidas veces realizadas por el Juez que decidió la Primera Instancia, quien le hizo la pregunta de forma directa, comenzando a establecerse como la traba de la litis o la figura como tal, es como contratista, y la misma no aparece por ningún lado de la sentencia, (sic), que en la audiencia de juicio lo que se estaba discutiendo era sobre la figura de la contratista y que en esa oportunidad se le señala que existe como notoriedad judicial de este circuito, cuya responsabilidad solidaria estaba ya acreditada, pero que más allá de todo esto y es allí donde delata de manera directa, como primer punto, esta la incongruencia negativa, porque en virtud de que se discutió durante todo el paso de la audiencia que se llevo acabo, la decisión no dice nada en relación a la figura del contratista.

Arguye dentro del mismo punto de apelación, que todos los elementos probatorios fueron excluidos del proceso de manera mágica o de una manera muy sutil, (sic), sin realizar ningún análisis de profundidad de fondo que pudiesen verse envuelto o engranada de forma directa la figura del contratista, como tal, cuando fueron evacuadas las mismas, tal es el caso, que en el folio 7 y 8, se evidencia de la primera pieza al pie de los mismos, una papelería de “Comunicable”,C.A, que tiene la misma dirección que la empresa “Netuno”,C,A, que su representado cuando fue interrogado, le manifestó en todo momento al Juez de Juicio, que la prestación de servicio siempre se mantuvo en la Urbanización “La Viña”, Edificio Oficentro, Calle Monseñor Adams, desde que ingresó en el año 2000, hasta su renuncia que ocurrió en el año 2009.

Que al folio 9, se observan unos ejemplares de unos Carnets, los cuales establecen la figura del outsourcing, que no es una figura regulada, pero que existen bastantes análisis de autores venezolanos que han hablado de esta figura, que el “outsourcing”, de una manera a otra los engrana para comportarse como una figura de contratista, también, es decir, unos carnets, que en su parte superior dice “Comunicable”, C.A, en su parte inferior “Netuno”, C.A, y que el mismo en el centro dice “outsourcing, a su reverso señala que es intransferible, propiedad de Comunicable, y que debe ser devuelto al termino de la relación laboral con el mismo número telefónico, que aparece al pie de las comunicaciones de “Netuno”,C.A.

Que estos medios probatorios lo hacen plenamente evidente y lo hacen igualmente consono para que se determine la figura del contratista y por ende solidariamente responsables.

Que el objeto social de ambas entidades mercantiles, que más predomina, lo es la venta y la suscripción de Televisión por cables, que si se remiten al contrato que tiene suscrito con “Netuno”, C.A, que es el único elemento probatorio de acuerdo a una presunción que contempla el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal, se observa que “Comunicable”, C.A, no demostró ninguna otra fuente de ingreso distinta al contrato que tiene suscrito con “Netuno”, C.A, que ese contrato establece como objeto para ambas, la venta y cobranza de la suscripción por televisión por cable.

Que antes del año 2004, el objeto social de las sociedades mercantiles no estaba sujeto a regulación, que era amplísimo, que se podría vender desde un tornillo a una turbina de avión, que cuando se constituyen ambas empresas, esos objetos no estaban sujetos a ninguna regulación, que la empresa “Comunicable”, establece en sus estatutos sociales que el objeto, es la cobranza y la suscripción de televisora por cable, sí como sus conexos y cualquiera otra relación de licito comercio, como también la venta de materiales quirúrgicos, que por ningún lado se probó algún contrato si se aplica la presunción del artículo 23 del Reglamento, que pudiese estar con otro medio de ingreso distinto al mismo que realiza “Netuno”,C.A,

Que de la contestación de la demanda de “Comunicable”, C.A, se advierte, que se trata de la venta y suscripción por cable de la empresa “Netuno”, C.A, que el actor vendía un servicio que era de la empresa “Netuno”,C.A, y que cobraba en nombre de esta, que el mismo contrato tenía una cláusula que se denomina Parágrafo Único, que establece que toda la Papelería, todos los talonarios eran otorgados por “Netuno”,C.A, que su representado consigno un legajo que corre del folio 44 al 426, de la pieza N°.1, que da cuenta que toda esa papelería, como lo establece, el contrato suscrito entre ambas sociedades de comercio, es la prueba reina donde se dan todos los elementos de la figura del contratista, que todo ese material fue entregado por la empresa “Netuno”,C.A, directamente a “Comunicable”,C.A para que prestara el servicio.

Que a su representado lo contrató “Comunicable”, C.A, que era quien le pagaba, pero las instrucciones le eran dadas por “Netuno”, C.A, por cuantas ambas empresas estaban dentro de un mismo edificio.

Que en el año 2005, comienza el actor a trabajar de manera directa con “Netuno”, C.A, que el ciudadano Orangel Arias pasa a formar parte de esta última de las sociedades, de manera directa y que es quien le comienza a dar las instrucciones a su representado, que es cuando “Comunicable”,C.A, se excluye.

Que al folio 11 y 12, se observan una relación de correos electrónicos, los cuales sin haber sido impugnados el Juez las desecha del proceso, que se trababa de toda aquella relación que el actor mantenía con “Comunicable” antes del mes de Junio del año 2005, a diferencia de otra pruebas que fueron consignadas, de igual forma no las desecha del proceso, lo que el apelante considera que de una manera u otra guardaba estrecha relación con lo que era antes del mes de junio del año 2005, lo cual fue desincorporado del proceso.

Que de otra parte, la prueba madre, denominándoles de esta forma a las pruebas insertas a los folios 44 al 326, de la pieza N°.1, e son las que comportan todas esas herramientas, todos esos medios que les eran suministrados al trabajador para que cumpliera a cabalidad su trabajo, que eso lo reza el mismo contrato suscrito entre “Comunicable”, C.A y la empresa “Netuno”, C.A, que en razón de los motivos expuestos en el punto uno, manifiesta que se demuestran estos elementos que son difíciles de separar.

Que el segundo motivo de apelación, lo es, el salario, el cual se debatió durante la secuela del juicio, lo que percibía el actor y todos aquellos beneficios que evidentemente eran lo que determinaban el salario, pero desde la relación única y exclusivamente con la empresa “Neptuno”, C.A.

Que la empresa Netuno, C.A, consignada e identificada con la letra “K”, “J”, y la siguiente (sic), todo lo que determina que es el salario, que el Juez los toma en consideración y que efectivamente su representado conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Primero, del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que todo aquello que estaba discutido en la audiencia de juicio, era necesario tomarlo en consideración, que los salarios que demostró “Netuno”,C.A, superaban a los que efectivamente fueron establecidos en el libelo, que el Juez los considera de manera acertada, pero cuando hace su análisis, señala, que una vez realizados sus cálculos sin establecer ninguna operación aritmética, advierte que la co-demandada pagó de manera correcta en virtud de las deducciones que hace, que para el apelante existe una diferencia que se supera con creces, a los efectos de que se rectifique en virtud que se pago solamente durante ese tiempo de servicio de tres (3) años, diez (10) meses, única y exclusivamente 3 ½ sábados, un (1) domingo y los días feriados, que lo demuestran los recibos, lo señala la co-demandada “Netuno”,C.A, y que así esta en la liquidación del contrato.

Finalmente solicita que la apelación interpuesta sea declara Con Lugar.

En la oportunidad concedida al apoderado judicial de la co-demandada Netuno, C.A en la audiencia oral y pública, este: procedió a impugnar el escrito consignado por la representación judicial del actor ante esta alzada bajo el fundamento, de que el mismo contiene hechos nuevos, que no consta la firma de su representada.

Que la parte recurrente pretende convertir esta audiencia en el superior en una audiencia de juicio, aun más, llevarla a la fase de sustanciación, que en primer lugar, no es cierto que existan unos correos electrónicos, que ello no consta en el expediente, que no es posible que la parte recurrente no haya hecho uso de ningún mecanismo para hacer valer la cantidad de pruebas que le fueron desconocidas e impugnadas y que constan en el debate de juicio, por ejemplo, del folio 43, del folio 2 al 312 de la segunda pieza y del folio 44 al 426, una serie de documentales que fueron impugnadas y que no se hicieron valer, se intente darle valor probatorio esta instancia superior.

Que la parte recurrente habla de una prueba madre que dentro de la serie de pruebas taxadas dentro de los documentos legales, no existe pruebas madres, que existe algo parecido, que pudiera en tal caso, tratarse de documentos fundamentales, pero que en materia laboral no se puede hablar de documentos fundamentales de la acción.

Que no existen correos electrónicos, que desconoce las pruebas madres, Que la representación judicial del actor, dice, que su acción se fundamenta en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, aquel artículo que habla de contratista, pero que él se pregunta ¿Que va hacer el recurrente con los artículos 88, 91 de la Ley referida ley?

Que no existe incongruencia en la sentencia del juez de Juicio, que la misma se ajusta a derecho, que incongruente es la pretensión del actor cuando mezcla en un mismo libelo, sustitución de patrono, contratista, outsourcing e intermediario, es decir, que habla de tres figuras que en alguno de los casos resultan excluyentes.

Que la sustitución de patrono implica dos relaciones, dos momentos distintos en la relación laboral, ¿Como se puede ser intermediario de alguien que ya no esta presente en la relación laboral?

Que en la secuela de todo el procedimiento ha sido una gran incongruencia, entre varias figuras, intermediario, outsourcing, contratista, sustitución de patrono, que se pretende solicitar un pago de sábados y domingos que no se demandaron, que su representada asume la relación laboral con el hoy actor partir del 01 de junio del año 2005 hasta el 02 de abril del año 2009, periodo que le fue correctamente cancelado y que el ciudadano Juez determinó que existe una diferencia, lo cual se le ha querido cancelar al actor, que dicho periodo le fue cancelado en virtud de la renuncia del actor, tal cual acertadamente se señala en la demanda, en fecha 02 de abril del año 2009.

Que existe una sustitución de patrono, tal como quedó evidenciado en la audiencia de juicio, entre una tercera empresa que no fue demandada que lo es, “Parabólica Servic´es”, C.A, la cual tiene suscrito un contrato de venta del fondo de comercio con su representada “Netuno”, C.A, por lo que esta última asume la relación laboral en virtud de la compra de “Parabólica Servic´es”, C.A, a partir del 01 de junio del año 2005 a través de una operación mercantil, esta perfectamente establecida de conformidad con lo previsto en los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, que se estableció el régimen de publicaciones, se otorgó la venta ante un registro, la cual es perfecta a partir del 01 de junio del año 2005, que su representada es patrono sustituto de “Parabólica Servicés”,C.A, es decir, un tercero no llamado a juicio, cuya relación laboral asume a partir del 01 de junio del año 2005, porque el actor labora desde esa fecha.

Que el Juez en la sentencia recurrida habla de la conexidad e inherencia, que a su criterio, consideró, que la actitud procesal del apelante era la de debatir tal punto, lo que se señala en alzada es que “Comunicable”, C.A, y “Netuno”, C.A, están en el mismo edificio, que eso no quedó evidenciado en autos, que el actor suscribió un contrato con “Parabólica Servic´es”, C.A, el cual no fue impugnado, por lo que adquirió pleno valor probatorio, por tanto al adquirir su representada dicho fondo de comercio en fecha 15 de diciembre del año 2009, asume la relación entre el actor y “Parabólica Servic´es”, C.A, el cual inició en fecha 01 de junio del año 2009, toda vez que cuando se compra una empresa se adquieren sus pasivos y activos, de allí que asume al actor y le paga en la liquidación en abril del año 2009.

Que la acción va dirigida a “Comunicable”, C.A y a “Netuno”, C.A, pero no va dirigida a “Parabólica”, C.A, por lo que toca el tema de dicha empresa porque fue patrono del actor antes de su compra, que cuando se compra una empresa, se compra con sus pasivos y activos, por lo que le paga al actor sus prestaciones sociales por ser un pasivo de la empresa.

Que en la liquidación recibida por el actor en el año 2009, señala que no esta conforme con la liquidación del periodo 2000 al 2005, periodo en el cual su representada no era su patrono, cuya acción fue declarada sin lugar en virtud de que no existe conexidad ni inherencia entre la relación con “Comunicable”, C. A., y “Netuno”, C.A, por lo que no tiene porque pagar ese periodo, ya que no es solidariamente responsable con dicha empresa, ya que su representada asumió al actor desde el periodo 01 de junio del año 2005 periodo en que el actor suscribió un contrato con “Parabólica Servic´es”, C.A hasta el 02 de abril del año 2009, oportunidad en que terminó al relación laboral.

Que la acción entre el actor y “Comunicable”, C.A, fue declarada Sin Lugar en virtud de que fue alegada subsidiariamente la prescripción de la acción laboral.

Que las documentales, que corren en la pieza N°1, están desconocidas, desde el folio 44 al 426, por lo que no se puede hace valer todas aquellas pruebas que fueron desconocidas.

Que su representada cumplió fielmente con la obligación de pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales en el periodo que laboró para “Netuno”, C.A, por sustitución de “Parabólica Servic´es”, C.A, la cual adquiere el 15 de diciembre el año 2005, mediante un contrato debidamente suscrito entres ambas empresas y que le fue otorgado fe publica por ante un funcionario publico como es un notario, pero que no reconocen la sustitución de patrono en ese ínterin, existente entre el 31 de mayo del año 2005 y el 15 de diciembre del año 2005.

Finalmente por las razones expuesta solicita a esta alzada se declare sin lugar tan temeraria acción y condenado el actor en costas.

En la oportunidad concedida al apoderado judicial de la co-demandada “Comunicable”, C.A en la audiencia oral y pública, este arguye: que el actor si trabajó para su representada, desde el año 2000 hasta el año 2005, el cual renunció de forma verbal el 30 de mayo del año 2005, en virtud de que como el lo manifestó se iría a trabajar para otra empresa, por lo que se le presentó su planilla de liquidación no estando conforme con el contenido y el monto, se negó a recibir el pago, que no se tuvo más noticias de él si no hasta después de cuatro años de haber finalizado la relación laboral, cuando se le demanda, que quedó claro en el juicio que su representada no le canceló su prestaciones sociales pero que en virtud de que el demandante no acciono administrativamente, ni a través de los Tribunales competentes, operó la prescripción, la cual subsidiariamente se solicitó.

Que las oficinas de su representada no estaban en la misma dirección de la empresa “Netuno”, C.A, que del registro de contribuyente del Seniat se evidencia que esta ubicada en el Edifico Frameca.

Finalmente solicita que se ratifique la sentencia recurrida.

DE LOS HECHOS

Plantea el actor su demanda por prestaciones sociales, en razón del servicio prestado como Supervisor de ventas, para las sociedad de comercio “Comunicable”, desde el 15 de mayo del año 2000, que en el cargo de supervisor realizando las ventas de los servicios denominados (suscripción por televisión por cable).

Arguye el actor, que en fecha 01 de Junio del año 2005, se le informo que tenía que firmar un contrato de trabajo por tiempo indeterminado con la empresa “Netuno”C.A, y que como consecuencia, se inició una relación laboral para con la empresa contratante, por lo que afirma que esta en presencia de una sustitución de patrono que crea una responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala como salario diario para el momento de su renuncia la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.167, 11), cumpliendo un horario de Lunes a Viernes de 8:00 a.m a 12:00.m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m y los días Sábados de 8:00 a.m a 12:00 m,

Aduce el actor, que prestó sus servicios personales de manera idónea e ininterrumpida, cumpliendo a cabalidad todas y cada una de sus obligaciones inherentes al cargo, desempeñado de forma subordinada para con las empresas hasta el día 02 de abril del año 2009.

Señala el demandante que le fue pagada la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.37.812, 31), en fecha 15 de mayo del año 2009, por lo que reclama una diferencia de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (B.s.149.920,45).

Reclama los intereses de prestaciones sociales y los intereses moratorios, las costas y costos del proceso, así como la indexación o corrección monetaria.

En merito de lo expuesto, procedió a demandar el accionante en forma conjunta y solidaria a las sociedades de comercio “Comunicable C.A y “Netuno”, C.A., a fin de que estas le paguen, los conceptos que dice corresponderle en virtud de la relación laboral que la une a las prenombradas sociedades mercantiles.

o Antigüedad: 515 días a salario mes por mes: la cantidad de Bs.70.605, 21.

o Diferencia por Prestación de Antigüedad: 10 días, a salario de Bs.222, 94, la cantidad de Bs.2.229, 44.

o Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs.21.183, 44.

o Vacaciones y Bono vacacional fraccionado: 28,30, la cantidad de Bs. 5.799,25.

o Utilidades fraccionadas: 12,5, días, a salario de Bs.29, 33204,92, la cantidad de Bs.2.561, 51.

o Vacaciones vencidos periodos 2001 al 2008: 232 días, a salario de Bs.204, 92, la cantidad de Bs.47.541, 59.

o Total demandado: CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.149.920, 45).

DE LA CONTESTACION: CO-DEMANDADA “COMUNICABLE”, C.A.

Hechos que se admiten:

 La relación laboral.

 La fecha de inició de la prestación de servicio, (15/05/200).

 El cargo de Supervisor de ventas.

Hechos que se niegan:

 La sustitución de patrono, entre ella y la co-demandada “Netuno”, C.A.

 La fecha de terminación de la relación laboral.

Hechos alegados:

 Que la relación laboral terminó el 30 de mayo del año 2005, por renuncia verbal del actor.

 Advierte que “Comunicable”,C.A, es una empresa contratista a efectos de realizar los servicios de cobranza de los suscriptores de la sociedad de comercio “Netuno”,C.A, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha relación no compromete la responsabilidad de esta última, toda vez que las actividades entre ambas empresas, no es conexa, ni existe relación intima entre ellas, por cuanto los objetos de una y otra son completamente distintos, pudiendo la empresa “Neptuno” atender absolutamente el área técnica sin necesidad del servicio prestado por ella.

 Que el pasivo laboral de los trabajadores de “Comunicable”, C.A, son su única responsabilidad.

 Alega como defensa de fondo, la prescripción de la acción, por cuanto ha transcurrido más de 4 años, desde que a su entender terminó la relación laboral, (30/05/2005), sin que el actor hubiere ejercido recurso alguno por ante las autoridades Administrativas o Judiciales.

DE LA CONTESTACION: CO-DEMANDADA “NETUNO”, C.A.

Hechos negados

 El escrito de pretensión en todo y cada una de sus partes.

 La fecha de inicio de la prestación de servicio personal, el 15 de mayo del año 2000.

 El tiempo de servicio alegado de 8 años, 10 meses y 17 días.

 Los conceptos y montos condenados.

 Que le haya participado al actor, la suscripción del supuesto contrato a tiempo indeterminado, con el objeto de ejecutar de manera indirecta las labores de venta por los servicios de televisión por cable.

 La supuesta sustitución de patrono, alegada entre “Neptuno”. C.A, y la sociedad de comercio “Comunicable”, C.A, por consiguiente la responsabilidad solidaria entre ambas sociedades de comercio.

 Los salarios alegados en la demanda.

 Que el actor trabajo los días, sábados, domingos y feriados.

Hechos alegados:

 La sustitución de patrono entre “Netuno”, C.A y “Parabólica Service´s”, C.A.

 Que la relación de trabajo, con “Parabólicas Service´s”, C.A, quien es el patrono sustituido, inició en fecha 01 de Junio del año 2005.

 Que la relación de trabajo que la une al actor terminó por renuncia voluntaria de este, en fecha 02 de Abril del año 2009.

 El tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 1 día.

 El salario normal de Bs.155, 72.

 El salario integral de Bs.167, 11.

 Que le pago al accionante, la cantidad de Bs. 54.609,22, por prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

.- Considera contradictoria la demanda en razón de que a su decir, existe una mezcla entre las figuras de intermediario y contratista, y que al mismo tiempo el actor habla indistintamente de sustitución sin fundamentarse en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, que solo se refiere a esta sin establecer los supuestos que pudieran encuadrar en su caso.

.- Que el accionante fundamenta su acción en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es incompatible con el artículo 125 y 104 de la misma Ley, y que en el presente caso por haber renunciado el actor, no procede.

.- La prescripción de la acción, de la relación de trabajo entre la sociedad de comercio “Comunicable”, C.A, y el actor, en caso de existir.

DE LA APELACIÓN

Delata la representación judicial del actor el vicio de incongruencia negativa por haber omitido el juez A-quo pronunciamiento sobre la figura del contratista planteada, en la relación que a su decir existe entre “Comunicable”, C.A, y la empresa “Netuno”, C.A, por lo que estima la responsabilidad solidaria entre ambas sociedades mercantiles, en razón de la inherencia y conexidad en las actividades desarrollada por ambas empresas. En segundo lugar, versa la apelación en relación a los medios probatorios que estima el recurrente no fueron bien valorados, por lo que, afirma que la exclusión de estos del proceso se hizo sin el análisis exhaustivo de los mismos.

Como último punto de apelación surge el concepto de salario, por considerar el recurrente que en el cómputo de lo condenado no se tomó en cuenta todos los días sábados y domingos laborados y reclamados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a la incongruencia negativa, este Tribunal indica:

Se incurre en el vicio de incongruencia, cuando el Juez no resuelve sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, a tales efectos, de la forma en que se circunscribe la apelación, para quien decide, es menester revisar los medios probatorios traídos a los autos, a los fines de establecer si procede el vicio delatado, y si efectivamente existe inherencia o la conexidad entre la actividad relacionada por la sociedad de comercio “Comunicable”,C.A, y “Netuno”, C.A, que de resultar cierto haría procedente la pretensión del actor.

DE LAS PRUEBAS DEL ACTOR

A los folios del 02 al 06, corren insertos documentos privados contentivos de Constancias de trabajo, marcados de la “A-A4”, las cuales no fueron impugnadas por “Netuno”,C.A, , por lo que fueron apreciadas por el A-quo, el cual determinó, que la prestación de servicio para dicha empresa inició el 01 de junio del año 2005, como, Supervisor de ventas, percibiendo un salario promedio mensual, de Bs.2.468,83, para la fecha 14/10/2005; para el 29/10/2007, la cantidad de Bs.3.648,33 y para el 22/07/2008 de Bs.3.416,00.

De la revisión de la documental, contentiva de Constancia de trabajo, marcada “B”, inserta al folio 07 y emitida por la sociedad de comercio “Comunicable”, C.A, no atacada por esta, por lo que fue apreciada por la Juez recurrida, observando de su texto, que el actor inició la prestación de servicio el 15 de mayo del año 2000, como Asesor Ejecutivo de Ventas, devengando un salario promedio mensual, más comisiones en los últimos seis (6) meses, de Bs. 1.545.000,00.

Corre al folio 8, marcada “B1”, documento privado contentivo de Constancia, emitido por la sociedad de comercio Comunicable, C.A, apreció su valoración la Juez A-quo, cuya estimación se comparte, toda vez que no fue impugnada, ni desconocida la firma por la accionada, dejando establecido en su texto, que el actor inició la prestación de servicio para la referida empresa el 15 de mayo del año 2000, como Ejecutivo de Ventas, bajo la percepción de un salario promedio mensual, más comisiones, en los últimos seis (6) meses de Bs. 1.361.000,00.

Instrumentos contentivos de Carnets, marcados “C”, insertos al folio 9, los cuales autorizan al actor como ejecutivo de venta y asesor de telecomunicaciones, que aun y cuando no fueron impugnados, quien decide los desestima del proceso, toda vez que como lo determinó el Juez A-quo, no ayudan a la demostración de los hechos controvertidos, toda vez que con ellos no se demuestra la solidaridad entre Comunicable,C.A, y Netuno, C.A, partiendo del hecho cierto de que entre ambas sociedades mercantiles, existe un contrato de servicios, siendo la primera de las mencionadas la empresa contratista.

Recibos de pago, marcados “D”, insertos a los folios 10, 13, 14,16 y 17, los cuales fueron valoradas por el Juez de la recurrida, considerando que son demostrativas de las remuneraciones percibidas por el actor en los meses de junio, agosto y septiembre del año 2005, abril y diciembre del año 2007. Si bien, el Tribunal A-quo estima dicho juicio de valor, en razón de que no se observó de autos ningún medio de ataque por parte de “Parabólica Service´s”, C.A, y “Netuno”, C.A, quien decide, aun cuando carecen de firma, los aprecia, en razón de que no han sido impugnados, por la co-demandada, en consecuencia, cierto los salarios, las comisiones, y demás asignaciones que en dichos documentos se constatan.

Instrumentos contentivos de Correo electrónicos insertos a los folios 11 y 12 y 15, con relación a la promoción de estos instrumentos no están incluidos en los medios probatorios regulados en nuestra legislación, no obstante, la fuerza probatoria se determinara conforme a lo contemplado en el segundo aparte del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, respecto a los documentos privados y al principio de la prueba por escrito. En la legislación nacional existe el Decreto con Fuerza de Ley Sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, el cual establece en su artículo 38, que el certificado electrónico garantiza la autoría de la firma electrónica, en el entendido, de que la certificación refiere a la existencia de la firma del remitente, de allí que debe ser tratado como documento privado, vale decir, que según se trate de un simple documento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido se aplicaran las normas correspondientes. En el presente caso, se trata de comunicaciones enviada al actor, que si bien, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debería tener valor probatorio al no haber sido impugnado, no es menos cierto, que tratándose de una instrumental que no contiene la firma electrónica, conforme a lo previsto en el citado artículo 38, por remisión del artículo 11 de la citada ley adjetiva laboral, carece de valor probatorio por no cumplir los requisitos para su validez.

Copias fotostáticas de cheques emitidos por Comunicable, C.A, insertos a los folios 18 al 34, marcados “F” al “F15” a favor del actor, emitidos por la sociedad de comercio “Comunicable”, correspondientes a los meses de: Septiembre 2000, enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre de 2001, enero y marzo del año 2002. Se desestima su valor probatorio, en virtud de su irrelevancia probatoria en la presente causa, toda vez, que no coadyuvan a demostrar los hechos controvertidos en la causa, amen, de no ser la prestación de servicio durante dicho lapso un hecho debatido.

Libretas de Ahorro, Carnets emitidos por Seres Previsivos, C.A y Grupo Seres, y Contrato de afiliación con la sociedad de comercio “Wemi”, marcadas “G a la G1”, “I”, y “H” del folio 35 al 42, documentos privados provenientes de un Tercero, que han debido ser ratificados en juicio, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Liquidación de Contrato de Trabajo, marcado “J”, folio 43, documento privado opuesto a la co-accionada “Netuno”, C.A, no impugnado, ni desconocida la firma, por lo que se tiene como emanada de ella, la cual efectivamente como lo señala el A quo, contiene las asignaciones y deducciones que se especifican en dicha documental. Demostrativa de que el actor recibió la cantidad de Bs.16.796, 91, por las acciones que en ella se indican.

Soporte de Ventas diarias, marcadas “E”, folios 44 al 426. Este Tribunal la desestima visto su desconocimiento por parte de la co-demandada “Netuno”, dado que no insistió en su valoración mediante el medio probatorio idóneo, a los fines de demostrar su veracidad, por tanto se comparte el criterio del A-quo en estos términos.

Pieza separada N°2.

Soporte de Ventas Diarias, folios 02 al 312. Este Tribunal la desestima visto su desconocimiento por parte de la co-demandada “Netuno”, dado que no insistió en su valoración mediante el medio probatorio idóneo a los fines de demostrar su veracidad, por tanto se comparte el criterio del A-quo en estos términos.

De la prueba de Exhibición requerida a la sociedad de comercio “COMUNICABLE”, C.A:

 Libro de horas extras.

 Libro de control de los días de descanso.

 Libro de Vacaciones.

 Nóminas llevadas por las empresas demandadas correspondientes al mes de Mayo del año 200 al mes de Abril del año 2009.

Este Tribunal no emite juicio de valor alguno, en razón de la inamisibilidad dictada por el Tribunal de la recurrida, en virtud de ello nada que apreciarse.

De la Prueba de Informe requerida a:

 La Institución bancaria, Banco Corp Banca, C.A. Este Tribunal no emite juicio de valor en virtud del desistimiento en cuanto a la prueba por parte del actor.

 La Institución bancaria, Banco Mercantil, C.A. Este Tribunal no emite juicio de valor, en virtud del desistimiento, en cuanto a la prueba por parte del actor.

 La sociedad de comercio “Emi Centro”, C.A, en relación a la suscripción del convenio Nro. 104326, por servicios médicos a favor del actor. De sus resultas se constata la afiliación del actor por parte de la sociedad de comercio “Netuno”, C.A desde el 06 de Junio del año 2005 hasta el 14 de mayo del año 2009.

En relación a la documental que corre inserta a los folios 130 al 136, contentivas de decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; este Tribunal no le acuerda valor probatorio, toda vez, que para su validez requiere de su consignación en copia certificada, en consecuencia, este Tribunal la desestima del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención al documento privado presentado ante esta alzada, quien decide lo desestima por encontrarse precluido el lapso para su promoción.

DE LAS PRUEBAS DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO “COMUNICABLE”, C.A.

Pieza N°.3.

Del Acta Constitutiva de la sociedad de comercio “Comunicable”, C.A, folio 2 al 8, documental esta, no impugnada por la parte actora, por tanto con valor probatorio. Este Tribunal observa en su cláusula Tercera: que el objeto social, lo es, el montaje y ventas de servicios de cables, instalaciones televisivas, la compra- venta de materiales de desecho, compra-venta de materiales médicos quirúrgicos, importación, compra venta de cables para instalación del servicio, así mismo, la compra venta de cables para la instalación del servicio de televisión por cable, en general cualquier acto de lícito comercio.

Del Registro de información fiscal de la sociedad de comercio “Comunicable”, C.A., folio 9, la cual al no ser impugnada, ni desconocida por la parte actora se le confiere valor probatorio. Demostrativo del asiento del domicilio fiscal de la referida sociedad de comercio, Callejón Mújica, Residencia Frameca, Torre DP 2, Apartamento 2-D.

Del Contrato de Servicio, marcado “D”, que en copia corre a los folios 10 al 13, suscrito entre la sociedad mercantil “Discal”, C.A, y “Comunicable”, C.A, de fecha 19 de febrero del año 2001. Se desestiman del proceso, en virtud de que no coadyuvan a demostrar los hechos controvertidos en la causa,

Del Contrato de Servicio, marcado “E”, que corre a los folios 14 al 15, suscrito entre “Netuno”, C.A, y “Comunicable”, C.A, percibió el Tribunal A-quo, de tal documental, la existencia de un contrato de fecha 03 de septiembre del año 2002, suscrito entre ambas sociedades mercantiles, que evidentemente debe ser valorado, al no evidenciarse de autos que el mismo hubiera sido atacado por la parte contraria.

Del Contrato en comento, se constata que efectivamente “Comunicable”, C.A, como empresa contratista, asumió el servicio de cobranzas a nivel residencial y comercial respecto a la suscripción de televisión por cable, Internet y telefonía básica, cuya labor la realizaría con su propio personal, dejando claro que ello no implicaría responsabilidad de tipo laboral para la empresa contratante, tal cual se dejó sentado en la cláusula primera.

Así mismo, la referida cláusula en su parágrafo único, se desprende que la empresa contratante suministraría el material necesario para las respectivas cobranzas, tales como talonarios de facturas, sellos húmedos, así como el entrenamiento que fuere necesario para el desenvolvimiento de sus labores.

Liquidación de Contrato de Trabajo, marcado “F”, folio 16, documento privado opuesto al actor, el cual no se encuentra suscrito por él, motivo por el cual esta alzada, no tiene elemento probatoria que analizar.

Testimoniales: de los ciudadanos R.G.M. y J.C., cuyo acto de declaración quedó desierto, motivo por el cual esta alzada, no tiene materia probatoria que analizar.

De la Prueba de Informe requerida a:

 Al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, así como a la Gerencia Regional del Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Consta a los autos su desistimiento.

 Inspección Judicial: Consta a los autos su desistimiento.

DE LAS PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA. “NETUNO”.C.A

Pieza N°.4

De la Carta de empleo suscrita por el actor y la sociedad de comercio “Parabólicas Service´s”, C.A, inserta al folio 5, marcada “A”, de fecha 1° de junio del año 2005, a la cual se le otorga valor probatorio, visto que no fue impugnada, ni desconocida la firma por el actor. La cual contiene las condiciones de trabajo, en relación al salario, señalándose en ella el equivalente a Bs.410,00; las Vacaciones 15 días para el disfrute al cumplir cada año de servicio, Bono vacacional de 8 días por año, y un día adicional por cada año de servicio por cada concepto.

De la Forma 14-02, marcada “B” , Registro de asegurado, al folio 06, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual constituye documento administrativo, que al no ser impugnado, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del cual se constata como fecha de registro del actor por parte de “Parabólica Service´s”, C.A, ante la referida institución, el 13 de junio del año 2005, advirtiéndose como fecha de inicio de la prestación de servicio, como supervisor de ventas, el 1° de junio del año 2005.

Del ejemplar de la Forma 14-03, marcado “C”, Participación de retiro, al folio 07, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual constituye documento administrativo, que al no ser impugnado, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se constata como fecha de retiro del actor de la institución por parte de “Parabólica Service´s”, el 07 de octubre del año 2005, advirtiéndose como fecha de inicio de la prestación de servicio, como supervisor de ventas, el 1° de junio del año 2005.

Del ejemplar de la Forma 14-02, marcado “D”, Registro de asegurado del trabajador, al folio 08, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual constituye documento administrativo, que al no ser impugnado, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se constata como fecha de registro ante la institución por parte de “Netuno”, C.A, el 13 de marzo del año 2006, advirtiéndose como fecha de inicio de la prestación de servicio, como supervisor de ventas, el 1° de junio del año 2005.

De la Relación de ingresos y retenciones, emitidas por “Netuno”, C.A, folios 09 y 10, marcada “E”, correspondientes a los años 2007 y 2008, no impugnado, ni desconocida la firma por parte del actor, por lo que se tienen como emanada de él.

Del Contrato de Venta de Fondo de comercio, suscrito entre “Parabólica Service´s”, C.A, y “Netuno”, C.A, marcado “G”, folios 11 al 14, por ante la Notaria Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 15 de diciembre del año 2005. El cual demuestra que ciertamente “Netuno”, C.A, compró el fondo de comercio “Parabólicas Service´s”, C.A, para el aprovechamiento o explotación de un sistema de televisión por suscripción por distribución cable, compuesto por los activos fijos y demás activos que lo conforman. Documento autenticado al cual se le confiere valor probatorio por cuanto no fue impugnado por la parte contraria.

De las Comunicaciones, folios 21 al 25, marcados “H”, de fecha 29 de mayo del año 2008, 27 de marzo del año 2008, 26 de marzo del año 2007, 27 de septiembre del año 2006 y 25 de abril del año 2006. Se aprecia de su texto los incrementos salariales a favor del actor por parte de la empresa “Neptuno”, C.A, siendo estos en su orden: de Bs.925, 00, a del 1° de mayo del año 2008; Bs.810, 00, del 1° de marzo del año 2008; de Bs. 679,00, del 1° de marzo del año 2007 y de Bs.504, 00 a partir del 1° de septiembre del año 2006.

De las Comunicaciones, de fecha 07 de junio del año 2007, 23 de abril del año 2008, folios 26 y 28, marcados “I”. Se aprecia de su texto anticipos de prestaciones sociales, solicitados por el actor a la empresa “Netuno”, C.A. No impugnadas, ni desconocidas por el actor, por tanto como emanadas de él.

De las Cotizaciones, emitidas por la sociedad mercantil, “EPA”, a las cuales esta alzada, no les confiere valor probatorio, ya que al emanar de un tercero, han debido ser ratificados en juicio, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la Copia fotostática de la Cédula de Identidad del actor, folio 30, se desecha del proceso por cuanto no aportan elementos que coadyuven a la solución de los hechos controvertidos.

De las Solicitudes de vacaciones, marcada “J”, insertas a los folios 31 al 33, periodos 2005-2006,2006-2007; así mismo, programación de disfrute de vacaciones, correspondientes a los años 2007-2008. No impugnadas, ni desconocidas por el actor, por tanto se tienen como emanadas de él.

De las documentales insertas a los folios 35 al 37 y del 39 al 61, contentivas de Recibos de pago, y Movimientos históricos de Nomina, marcado “L”. Las cuales evidencian las asignaciones otorgadas por “Netuno”, C.A, durante el periodo junio del año 2005 a marzo del año 2009. Que si bien es cierto, no están suscritos por el actor se les acuerda valor probatorio, en razón de su reconocimiento en juicio.

De la Liquidación del Contrato de Trabajo, marcado “K”, folio 38, traído por la parte actora, por lo que siendo previamente valorado, se reproduce su valor probatorio.

Documentos privados, insertos a los folios 62 y 63, carentes de firma por lo que no se les otorga valor probatorio.

Actuaciones, marcada “M”, folios 64 al 88, conocidas por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, respecto al expediente Nro. GP02-L-2007-000375, parte actora H.P. contra “Comunicables”, C.A. Dichas actuaciones se desechan por impertinente a la presente causa.

De la prueba de Informe requerida a la entidad financiera, Corp Banca, C.A, Este Tribunal no emite juicio de valor en relación a ella visto su desistimiento por parte de la promovente.

De la Exhibición requerida a “Netuno”, C.A, en cuanto a:

 Libro de horas extras.

 Libro de control de los días de descanso.

 Libro de Vacaciones.

 Nóminas llevadas por las empresas demandadas correspondientes al mes de Mayo del año 200 al mes de Abril del año 2009.

Este Tribunal no emite juicio de valor alguno en razón de la inamisibilidad dicta por el Tribunal de la recurrida, en virtud de ello nada tiene que apreciarse.

DE LA SOLIDARIDAD POR INHERENCIA Y CONEXIDAD

La solidaridad laboral es de naturaleza especial dado el interés jurídico que tutela, a saber, el hecho social trabajo.

De esta manera, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 1.221 del Código Civil, respecto a la solidaridad, la obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos.

Así, la solidaridad, se establece en el ordenamiento jurídico atendiendo principalmente a tres circunstancias : 1) cuando existe entre codeudores comunidad de intereses; 2) cuando se establece como sanción a una culpa común y 3) Cuando se establece para proteger al acreedor de circunstancias especiales.

Tenemos que el Derecho del Trabajo, se vale fundamentalmente de dos instituciones para proteger al trabajador acreedor frente a determinadas circunstancias, cuales son, la sustitución de patrono, que ocurre cuando por cualquier título o causa se transmite la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra y continúen realizándose las labores de la empresa; y el grupo de empresas, que ocurre cuando existen varias empresas con personalidad jurídica distintas, pero sometidas todas a una misma administración o control común y constituyendo una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas; ambas figuras, sustitución de patrono y grupo de empresas, establecen como consecuencia inmediata la solidaridad entre patronos frente a las obligaciones de las vinculaciones laborales que éstos sostengan con sus trabajadores, amen de otros casos de solidaridad que se establecen en la Ley, más bien cuando existe comunidad de intereses entre distintas personas, cual sería el caso de solidaridad entre contratante y contratista y entre beneficiario e intermediario; el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las posibles circunstancias donde podría prosperar este tipo de solidaridad, de la manera siguiente:

Ahora bien, para que la solidaridad se concrete, deberá determinarse, si estamos en presencia de un contratista, y si ese contratista mantiene conexidad o inherencia con el beneficiario, para lo cual es necesario que la parte que la alegue (actor), demuestre la ocurrencia de alguno de estos elementos o circunstancias.

Articulo 56 ibidem, establece:

se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella

.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio”.

Artículo 57 ibidem:

Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

.

La inherencia y conexidad exigen pues, permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad, en este sentido, tenemos que la inherencia o conexidad se muestra como: la cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

La solidaridad entre el contratista y el beneficiario de la obra, estará establecida por la inherencia o conexión, en base a los factores de permanencia, continuidad, colaboración y fin de una obra, en donde se deberá estar necesariamente vinculado para la ejecución de la misma.

El artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderán que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

En efecto, sobre la base de lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, resulta claro, que no puede presumirse que entre la demandada “Comunicable”, C.A y “Netuno”,C.A, existía una responsabilidad solidaria, dado que es evidente que no llenan los requisitos exigidos a tales efectos, siendo que la co- demandada “Comunicable”,C.A,, funge como contratista de la sociedad de comercio “Netuno”,C.A, para quien asumió el servicio de cobranzas a nivel residencial y comercial de las suscripciones de televisión por cable, Internet y telefonía básica, de esta última, estando claro que actúa en razón del contrato de servicio suscrito en fecha 19 de febrero del año 2001 tal cual fue valorado, de cuya actividad no quedo demostrada que dependa la obra del contratante, es decir que los servicios prestados para el contratante constituye su mayor fuente de lucro, de manera que no es una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por el contratante, de forma que su incumplimiento haga imposible satisfacer su objeto, ya que estos no están íntimamente vinculados, en el caso de la sociedad de comercio “Comunicable”,C.A, el mismo es amplísimo, si bien comprende el montaje y ventas de servicios de cables, e instalaciones televisivas, el mismo se extiende hasta la compra- venta de materiales de desecho, de materiales médicos quirúrgicos, en general, cualquier acto de lícito comercio, a diferencia de la empresa “Netuno”,C.A, la cual se sirve del aprovechamiento o explotación de un sistema de televisión por distribución por cable, no quedando probado que se produzca como una consecuencia del servicio ejecutado por el contratista, toda vez, que como ya se ha señalado la labor de la cual participa el contratante, no es de la misma naturaleza, siendo que la labor de “Comunicable”, C.A, como contratista es el de cobrar el servicio prestado por el contratante, que lo es, la instalación de la fibra óptica, o de la televisión por cables, la cual realizó la empresa contratista con su propio personal quedando evidenciado en autos que ello no implicaría responsabilidad de tipo laboral para la empresa contratante, como tampoco quedó claro si dicha actividad la realizaría de manera permanente, continua cuya colaboración o servicio del contratista logre el resultado perseguido por la actividad del contratante, por todo lo expuesto, dicha situación no permite la aplicación de la solidaridad prevista en la Ley, entre la sociedades de comercio “COMUNICABLE”,C.A, y “NETUNO”,C.A. por tanto, es forzoso, para quien decide declarar improcedente la misma.

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION

Precisado lo anterior, debe indicarse que si bien el derecho al trabajo, puede señalarse sin duda alguna como un derecho fundamental, y que además todo lo que se desprenda y desarrolle de tal derecho (como las prestaciones sociales por ejemplo), debe ser respetado y garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 de la Carta Fundamental; dicho derecho por ser tal, no puede interpretarse como absoluto y no sometido a límite alguno,

Tal como se puede constatar de la sentencia recurrida, el Juez declaró la prescripción de la acción respecto a la relación laboral entre el actor y la sociedad de comercio “Comunicable”, C.A, tomando en cuenta a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, que a decir de la co-demandada “Comunicable, C.A, ocurrió el 30 de mayo del año 2005, por renuncia del actor.

La prescripción en materia civil, es en sentido amplio, un derecho adquirido por el transcurso del tiempo, por ello se afirma que es un medio o recurso, mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones contempladas en la ley, su procedencia se fundamenta en razones de orden público, porque sería contrario al mismo, permitir que los deudores y sus descendientes estuvieran sujetos a una obligación perpetua, que comprometiera eternamente sus posibilidades económicas y por considerarse la existencia de una presunción de pago, ya que se infiere, que el acreedor ha sido pagado, cuando durante un determinado tiempo no haya dirigido reclamación alguna de pago a su deudor.

Ostenta la actora en sus alegatos, que inicio el servicio prestado como asesor y posteriormente como Supervisor de ventas par “Comunicable”, C.A, en fecha 15 de mayo del año 2000, de igual forma expone la mencionada empresa que la relación de trabajo, terminó en fecha 30 de mayo del año 2005.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que la acción para reclamar la indemnización por prestaciones sociales prescribe al año, contado desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo.

Tenemos entonces, por una parte, el hecho de haber señalado el actor en su declaración de parte, ante esta alzada, que estaba convencido que el Gerente de venta, ciudadano S.L., no le había participado al señor G.A., Presidente de Comunicable que se iba a laborar para la empresa “Netuno”,C.A, si no que directamente se lo llevó aunado a la Carta de empleo suscrita por el actor y la sociedad de comercio “Parabólicas Service´s”, C.A, la cual contiene las condiciones de trabajo, en relación al salario, la cantidad de días por Vacaciones y por Bono vacacional, establecida entre las partes, por la otra, se observo de la Forma 14-02, Planilla de Registro de asegurado, como fecha de inicio de la prestación de servicio advertida por la mencionada empresa, en sede administrativa, el 1° de junio del año 2005, lo cual trae a la convicción de quien decide que evidentemente la relación laboral entre “Comunicable”, C.A, y el actor, finalizó en fecha 30 de mayo del año 2005. Ahora bien, partiendo de esa fecha, a la oportunidad en que se presento la demanda el 17 de septiembre del año 2009, tenemos que, evidentemente se encuentra prescrito íntegramente el lapso legal para reclamar los derechos sociales que se derivaron de esa relación laboral que existió entre el actor y “Comunicable”, C.A, por el transcurso de mas de cuatro años.

DE LA SUSTITUCIÓN DE PATRONO

En el presente caso la sociedad de comercio “Netuno”, C.A, alega una supuesta sustitución de patrono ocurrida en fecha 15 de diciembre del año 2005;

Ahora bien, existe sustitución del patrono, cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, transmite sus derechos a otra persona, natural o jurídica que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales.

Para que pueda considerarse que se ha perfeccionado la sustitución de patrono no basta que se haya traspasado la titularidad de la empresa, sino que es preciso que la misma sea notificada al trabajador o que éste la haya aceptado implícita o explícitamente.

En merito de lo anterior tenemos que frente a la defensa opuesta, debe observarse lo establecido en los artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado reiteradamente sobre la carga de la prueba en materia laboral, determinando que corresponde a la accionada desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión del actor por aplicación de los principios generales de distribución de la carga probatoria, en aplicación de lo establecido en los citados artículos, a saber, no es suficiente con que la parte demandada niegue lo incierto, sino que es necesario que alegue, pruebe y fundamente lo cierto y así desvirtuare lo incierto, en consecuencia, corresponde a ella la carga de la prueba, en razón, de que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, en éste sentido al haberse excepcionado la sociedad de comercio “Netuno”,C.A, con fundamento en una existencia de sustitución de patrono debe probar que el ejercicio de la actividad la realiza el patrono sustituto con personal e instalaciones materiales correspondientes al patrono sustituido, por lo que, será carga de ésta demostrar la dependencia de la explotación, correspondiéndole, probar los presupuestos básicos: a saber: Transmisión de la propiedad, o cualquier derecho derivado de ésta, la identidad del objeto y la continuación de las labores de la empresa demandada, en la forma establecida por la Ley, por lo que, así las cosas adminiculados los elementos probatorios arriba citados al hecho de constar en autos la venta del Fondo de Comercio de “Parabólicas Servicés”,C.,A, toda vez que el acto jurídico de ella, envuelve necesariamente, la enajenación del derecho de propiedad sobre la empresa, vale decir, el aprovechamiento o explotación de un sistema de televisión por suscripción por distribución cable, compuesto por los activos fijos y demás activos que lo conforman, de modo que cesaron los negocios del dueño, ya que en un sentido más amplio, el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija la existencia de la sustitución del patrono también en la transferencia de la explotación de la empresa o del fondo de comercio, de manera que permita al cesionario continuar en provecho propio y bajo su riesgo, por lo que va acoplada a una actividad productiva en ejecución, que el adquirente se permite desarrollar con el mismo personal e instalaciones materiales, en éste sentido, visto la asunción del actor por parte de la sociedad de comercio “Netuno”,C.A, patrono sustituto, en virtud de la relación laboral que lo unió al patrono sustituido, desde el 01 de junio del año 2005, quedando demostrada en autos dicha fecha como la oportunidad del inicio de la prestación de servicio, en las mismas condiciones de trabajo (supervisor de ventas), inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Obligatorio, por “Netuno”, C.A, el 13 de marzo del año 2006, quien pagaba salarios y las vacaciones, utilidades y demás derechos laborales, correspondientes al año 2005 y subsiguientes, además de las prestaciones sociales que pago en el año 2009, todo lo cual deja despejado, que “Netuno”,C.A, continuó el desarrollo de la actividad ejecutada por “Parabólicas Service´s”, C.A, y que además asumió todos los compromisos de sus pasivos laborales y demás obligaciones contractuales, tal cual se aprecia de los recibos de pago de vacaciones, utilidades, liquidación de prestaciones sociales, por lo que, adminiculando todos estos elementos, indudablemente que trae a la convicción de quien decide, que ciertamente “Netuno”,C.A, es el patrono sustituto, que para nada quedó evidenciado relación con la co-demandada de autos “Comunicable”, C.A, en virtud de que la sustitución de patrono ocurrió entre Parabólica Service´s, , C.A, y Netuno ,C.A, empresas con personalidad jurídica propia e independientes de la primera, en razón de lo expuesto es forzoso declarara improcedente Lo peticionado.

Del Salario

Ahora bien, uno de los puntos de apelación, deviene en razón del salario, tomado como base para el calculo de los derechos laborales condenados en relación a la prestación de servicio entre el actor y la co-demandada “Netuno”, C.A, en el entendido del recurrente, de que a tales efectos, el Juez tomó una base salarial inferior a la que realmente correspondía.

En orden a las consideraciones anteriores, como quiera que la co-demandada ” Netuno”C.A, en su contestación, niega los conceptos demandados, entre estos las Horas extras reclamadas, refiriendo como cierto en cuanto a esto último, haber laborado el actor 13 horas extras, tenemos que le corresponde a la accionada desvirtuar los salarios deducidos en la demanda y al actor probar las horas extras señaladas, por ser un eximente legal tal cual lo ha determinado la doctrina jurisprudencial de nuestro m.T..

En el caso de autos, se aprecia, que la co-accionada a los fines de probar el salario, consignó Recibos de pagos, observándose de ellos, que estos se corresponden a los salarios establecidos por el Juez A-quo en la sentencia recurrida, los cuales una vez revisados se constato que la base salarial utilizada por el Juzgador ha sido la correcta no logrando evidenciar esta alzada, que el actor hubiera laborado las horas extras esgrimidas en el libelo por tanto, se tiene como base salarial, normal e integral la determinada en la sentencia recurrida, y que se explanan el recuadro que más adelante se señalan, la cual por ser el salario devengado variable, en el presente caso, se debe promediar lo devengado en el año inmediatamente anterior, tal cual se desprende del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, en merito de lo razonado esta alzada ratificando el criterio supra indicado, observa que el Juez logró conectar la pretensión del actor, con las defensas y excepciones presentadas por el demandado, pasando por las pruebas aportadas, para así llegar a una sentencia congruente, ajustada a derecho, por consiguiente improcedente el vicio delatado.

Se reproducen los conceptos condenados por la Juez A-quo, en los términos de la sentencia recurrida por cuanto no fueron objeto de revisión por ante esta instancia.

Antigüedad:

Por la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se causó la cantidad de Bs. 31.899,51, suma que ha sido calculada sobre la base del salario integral devengado en el mes correspondiente y en aplicación de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según se indica a continuación:

PERIODO SALARIO

PROMEDIO

DIARIO (Bs.) UTILIDADES BONO VACACIONAL SALARIO DIARIO INTEGRAL (Bs) SALARIOS DIARIOS ACREDITABLES A LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: ANTIGÜEDAD

(Bs)

Salarios diarios causados por participación en los beneficios (utilidades) Incidencia diaria (Bs) Salarios diarios causados por bono vacacional: Incidencia diaria (Bs)

Jun-05 64,27 2.335,75 11,12 1.238,55 3,44 77,09 0 0,00

Jul-05 94,73 11,12 3,44 107,55 0 0,00

Ago-05 106,09 11,12 3,44 118,91 0 0,00

Sep-05 96,23 11,12 3,44 109,06 5 553,95

Oct-05 110,64 11,12 3,44 123,47 5 626,00

Nov-05 68,04 11,12 3,44 80,87 5 413,00

Dic-05 53,28 11,12 3,44 66,11 5 339,20

Ene-06 50,31 4.281,16 11,89 3,44 63,91 5 328,20

Feb-06 111,75 11,89 3,44 125,34 5 635,40

Mar-06 79,25 11,89 3,44 92,85 5 472,90

Abr-06 92,58 11,89 3,44 106,18 5 539,55

May-06 63,66 11,89 3,44 77,25 5 394,95

Jun-06 75,42 11,89 1.639,04 4,55 89,76 5 459,31

Jul-06 76,14 11,89 4,55 90,48 5 462,91

Ago-06 75,47 11,89 4,55 89,81 5 459,56

Sep-06 86,67 11,89 4,55 101,01 5 515,56

Oct-06 148,68 11,89 4,55 163,02 5 825,61

Nov-06 92,87 11,89 4,55 107,21 5 546,56

Dic-06 132,69 11,89 4,55 147,03 5 745,66

Ene-07 84,90 8.749,06 24,30 4,55 111,65 5 568,76

Feb-07 94,79 24,30 4,55 121,54 5 618,21

Mar-07 138,59 24,30 4,55 165,34 5 837,21

Abr-07 147,65 24,30 4,55 174,40 5 882,51

May-07 75,37 24,30 4,55 102,12 5 521,11

Jun-07 108,69 24,30 2.019,26 5,61 137,22 7 970,19

Jul-07 124,81 24,30 5,61 153,34 5 773,60

Ago-07 144,65 24,30 5,61 173,18 5 872,80

Sep-07 122,12 24,30 5,61 150,66 5 760,15

Oct-07 124,13 24,30 5,61 152,67 5 770,20

Nov-07 143,33 24,30 5,61 171,86 5 866,20

Dic-07 116,14 24,30 5,61 144,68 5 730,25

Ene-08 65,19 10.259,00 28,50 5,61 97,92 5 496,50

Feb-08 102,24 28,50 5,61 134,97 5 681,75

Mar-08 108,57 28,50 5,61 141,30 5 713,40

Abr-08 135,23 28,50 5,61 167,96 5 846,70

May-08 130,22 28,50 5,61 162,94 5 821,65

Jun-08 130,75 28,50 1.935,75 6,45 164,87 9 1491,32

Jul-08 125,02 28,50 5,62 159,14 5 795,70

Ago-08 163,67 28,50 5,62 197,79 5 988,95

Sep-08 171,82 28,50 5,62 205,94 5 1029,70

Oct-08 138,59 28,50 5,62 172,71 5 863,55

Nov-08 208,91 28,50 5,62 243,03 5 1215,15

Dic-08 204,91 28,50 5,62 239,03 5 1195,15

Ene-09 106,72 2.641,11 29,35 5,62 141,68 5 708,45

Feb-09 184,61 29,35 5,62 219,58 5 1.097,90

Mar-09 98,13 29,35 5,62 133,10 11 1.464,10

31.899,51

Antigüedad, artículo 108 parágrafo Primero, Literal “C”: la cantidad de Bs. 1.839,80, equivalente a diez (10) salarios integrales diarios, para el periodo comprendido entre junio de 2008 a marzo de 2009, correspondiente a (50 salarios diarios) y lo previsto en la citada norma legal (60 salarios diarios). El salario integral que se ha tomado como referencia para el cálculo del concepto en referencia ha sido de Bs.f.183, 98, vale decir, el promedio devengado por el actor durante los últimos doce (12) meses de la relación de trabajo.

Al total de lo acumulado por prestación de antigüedad (Bs.f. 33.739,31), debe restársele la cantidad de Bs.33.446, 62 que la sociedad de comercio Netuno, C.A. liquidó al término de la relación de trabajo, por lo que la diferencia a favor del demandante de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON 69/100 (Bs.292, 69), suma que deberá pagarle la co-demandada sobre la cual recae la condenatoria por el concepto en referencia.

Se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución, a los fines de liquidar los intereses generados por la prestación de antigüedad que se ha liquidado en el presente fallo, calculados conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual.

Debe tenerse en consideración que la actora recibió los anticipos a cuenta de prestación de antigüedad siguientes: Bs. 2.750,00 en junio de 2007, Bs.2.750, 00 en julio de 2007, Bs.6.000, 00 en mayo de 2008, montos que deberán deducirse del capital sujeto a intereses para cada período.

Al importe que resulte por intereses generados por la prestación de antigüedad, deberá deducirse lo que el demandante recibió por concepto de tales intereses, vale decir: Bs.157, 85 en julio de 2006, Bs.189, 73 en julio de 2007, Bs.f.2.656, 87 en julio de 2008; en el entendido que Netuno, C.A. deberá pagar al demandante la diferencia que existiese a favor de este último.

Vacaciones:

Correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007 y la fracción correspondiente al periodo 2008-2009, una diferencia a favor del actor de la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES CON 95/100 (Bs.2.400, 95), suma que Netuno, C.A. debe pagar al demandante Orangel Arias, calculada conforme se indica en la siguiente tabla:

NÚMERO DE SALARIOS DIARIOS CORRESPONDIENTES LAS VACACIONES SALARIO DIARIO BASE DE CALCULO (Bs.) TOTAL CAUSADO (Bs.) MONTO PAGADO POR LA DEMANDADA POR VACACIONES DIFERENCIA (Bs.)

15 82,57 1.238,55 252,00 986,55

16 102,44 1.639,04 339,50 1.299,54

17 118,78 2.019,26 1.904,40 114,86

15,00 129,05 1.935,75 2.335,75 0,00

2.400,95

Bono vacacional:

Correspondiente a los periodos 2005-2006, 2006-2007 y la fracción del periodo 2008-2009, resultando una diferencia a favor del accionante por la cantidad de DOS MIL CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES CON 36/100 (Bs.f.2.127, 36), suma que Netuno, C.A. debe pagar al demandante Orangel Arias, calculada conforme se indica en la siguiente tabla:

NÚMERO DE SALARIOS DIARIOS CORRESPONDIENTES AL BONO VACACIONAL SALARIO DIARIO BASE DE CALCULO (Bs) TOTAL CAUSADO (Bs) MONTO PAGADO POR LA DEMANDADA POR BONO VACACIONAL DIFERENCIA (Bs)

8 82,57 1.238,55 613,56 624,99

9 102,44 1.639,04 881,23 757,81

10 118,78 2.019,26 1.523,52 495,74

9,17 129,05 1.935,75 1.686,93 248,82

2.127,36

Utilidades fraccionadas año 2009:

Por concepto de utilidades correspondiente a la fracción del ejercicio económico 2009 se causó la suma de UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.1.947, 30) suma que ha sido calculada según se indica a continuación:

EJERCICIO DIAS A PAGAR SALARIO DIARIO BASE DE CALCULO PARA CADA PERIODO (Bs) TOTAL CAUSADO (Bs.)

Fracción correspondiente desde el 01/01/2009 al 02/04/2009 15 129,82 1.947,30

No obstante, al término de la relación de trabajo, Netuno, C.A. pagó por tal concepto al demandante la suma de Bs.3.156, 58, razón por la cual no subsiste diferencia alguna y, en consecuencia, surge improcedente su reclamación.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano Orangel Arias contra la sociedad de comercio “COMUNICABLE”, C.A.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Orangel Arias contra la sociedad de comercio “NETUNO”, C.A.

No se condena en Costas, al actor en razón de devengar menos de tres salarios mínimos, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena a la demandada Netuno, C.A, a pagar al actor las siguientes cantidades condenadas:

Antigüedad: DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON 69/100 (Bs.292, 69).

Vacaciones: DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES CON 95/100 (Bs.2.400, 95).

Bono Vacacional: DOS MIL CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES CON 36/100 (Bs.f.2.127, 36),

En estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que designe el Tribunal Ejecutor calcule:

Los intereses sobre la prestación de antigüedad a la Tasa Activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, según lo pautado en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

Los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación laboral 02/04/2009, hasta la ejecución del fallo, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, según lo pautado en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

La corrección monetaria de la antigüedad desde la fecha de terminación de la relación laboral 02/04/2009, hasta la ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponder al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La corrección monetaria por los restantes conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada 25/09/2009, hasta la materialización del fallo, vale decir, el pago efectivo, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con los actores, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones Tribunalicias.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los siete (07) días del mes de diciembre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA

LOREDANA MASARONNI

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo la 1: 10.p.m.

LA SECRETARIA

LOREDANA MASARONNI

BFdeM/MD/lg-

GP02-R-2010-000309