Decisión nº WP01-R-2014-000100 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 7 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de abril de 2014

203º y 155º

Asunto Principal WP01-S-2014-000620

Recurso WP01-R-2014-000100

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.G., en su carácter de Defensor Público de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas del ciudadano O.E.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-16.558.190, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2014, por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual le IMPUSO al mencionado ciudadano las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87, la Medida Cautelar prevista en el numeral 7 del artículo 92, todas de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. e igualmente le DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE y RAPTO, previstos y sancionados en los artículos 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 384 del Código Penal. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

...Tal y como hemos visto, el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medidas de protección y seguridad así como cautelares y la privativa de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que este Tribunal las dictara en contra de mi Defendido el ciudadano O.E.A.M.. Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, debemos antes someter a análisis el contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por el cual precalifico el Ministerio Público a la cual este Tribunal se adhirió: A saber, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) se refiere a Abuso Sexual a Niños y Niñas, en este caso la victima es una adolescente siendo el articulo 260 el correspondiente...es decir no se puede desprender de ninguna manera de las actas que conforman la causa, la real existencia de los elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia. Así las cosas consideró el A quo que el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista que realizaren los funcionarios aprehensores eran suficientes elementos para atribuirles el hecho punible a mis defendidos (sic)...Del acta de aprehensión antes transcrita, donde deberían de constar las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión, no se desprende con claridad en ninguna de las partes que la conforman, ningún tipo de investigación previa, testigo presencial, ni tampoco denuncia alguna que avale el presente procedimiento. Es importante ciudadanos Magistrados, señalar que los delitos de Abuso Sexual a Adolescente, para la comisión de este delito se requiere (sic) de algunos supuestos, de los cuales no se evidencian en los hechos que aquí se señalan...Ahora bien del Acta de Audiencia para oír al imputado...se puede observar que mi defendido en ningún momento obligó a la victima a tener relaciones sexuales con él, ni mucho menos a raptarla, todo sucedió con el consentimiento de la adolescente, ella igualmente manifestó que había sostenido relaciones sexuales previas con otra persona, compartió con los padres del imputado (sic), nunca estuvo retenida ya que se desplazaba por todo el inmueble, no existe informe Medico Legal, que señale lesiones que pudieran presumir tal abuso sexual que el Ministerio Publico (sic) pretende imputarle a mi defendido. En cuanto al precalificativo imputado por el Ministerio Publico (sic) de Rapto, vemos que la acción de este delito consiste en arrebato, sustraído o retenido (sic) alguna persona menor o a una mujer casada, supuestos que no están presentes en los hechos aquí narrados, ya que la victima en todo momento manifestó haberse ido con mi representado, con su consentimiento y que nunca fue obligada a realizar algo que no quisiera. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado (sic) como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico (sic), estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia…En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser de frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas (sic) que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido coparticipe de algún hecho tipificado como delito dentro de la norma adjetivo, el juez debe de decretar la L.s.R. o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela…solicita…que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos y en consecuencia decreten la libertad plena de mi defendido...

Cursante a los folios 3 al 15 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 32 al 36 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 07 de febrero de 2014, así como el auto fundado de dicho pronunciamiento, donde el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión del ciudadano O.E.A.M., de conformidad con el articulo 93 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga el presente procedimiento establecido conforme a lo estipulado en los artículos 79 y 94 de la Ley de Genero (sic), toda vez que es el procedimiento que la Ley establece como único a fin de realizar la investigación penal. TERCERO: se acoge la precalificación de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previstos (sic) y sancionado en el artículo 259 (sic) de la LOPNA (sic), y RAPTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 384 del Código Penal. CUARTO: Se imponen las medidas de seguridad prevista (sic) en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. (sic), por lo que se le impone al ciudadano la prohibición de realizar actos de persecución por si mismo o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se acuerda la solicitada por el Ministerio Público, prevista en el artículo 87 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. (sic), por lo que se le impone al ciudadano la restricción de acercarse a la victima en su lugar de residencia y la prohibición de acercarse a esta en su lugar de estudio y trabajo y la medida establecida en el numeral 13 del ya citado articulo 87, a los efectos de remitir a la victima al equipo interdisciplinario de estos Tribunales de Violencia contra la Mujer. QUINTO: Se decreta la medida cautelar contemplada en el numeral 7 del articulo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. SEXTO: Se exhorta al Ministerio Público hacer el vaciado de los chips de los números telefónicos de la menor victima. SEPTIMO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 236, 237 numeral (sic) 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano O.E.A.M. (sic), la cual cumplirá en el Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que la adolescente víctima prestó su consentimiento para mantener relaciones sexuales con su patrocinado, así como también que conforme a la declaración rendida por ella, no fue raptada por su representado, pues la misma de manera voluntaria decidió irse con él, por lo que considera que no se encuentran demostrados los ilícitos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo, asimismo considera que el delito de Abuso Sexual a Adolescente debe ser tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando a este Órgano Colegiado la L.s.R. del ciudadano O.E.A.M..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano O.E.A.M., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE y RAPTO, previstos y sancionados en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 384 del Código Penal, siendo el más grave de ellos el primero de los mencionados, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, ilícitos este que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 06/02/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., exige la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 06 de febrero de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde entre otras cosas, exponen:

   ...En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes al servicio de policía, encontrándome de servicio como supervisor de área, a bordo de la Unidad Radio Patrullera nro. 052, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-103 O.A., V-18.713.201; siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana del día de hoy 06/02/14; en momentos que nos encontrábamos llegando a las instalaciones de la Estación Policial Rural Oeste, nos abordó una ciudadana de nombre CAPOTE NEIDA, de 38 años de edad...en compañía del ciudadano De Abreu Fernandes J.M.d. 48 años de edad...indicándonos que su hija se encontraba desaparecida desde el día lunes y que el día de ayer estuvo en la delegación del C.I.C.P.C., Vargas para formular la denuncia, donde en el lugar le indicaron que debía cumplir 72 hrs (sic) para realizarla por lo que nos solicitó que le colaboráramos en la búsqueda de hija (sic) ya que tenía información de donde se encontraba presuntamente con un novio y que necesitaba llevársela a su casa de vuelta, por lo que nos trasladamos al sector de Cataure adyacente a la escuela del sector familia Hermogenes (sic), pudiendo indagar con los residentes la dirección antes indicada al llegar al lugar nos abordo un ciudadano quien se identificó como Armas C.H.d. 98 años de edad V- 1.742.651, por lo que le explicamos la razón de nuestra visita en el lugar y a su vez solicitándole que nos entregara la adolescente y a los pocos minutos la muchacha salió dentro de la residencia por lo que la ciudadana Capote Neira inmediatamente le solicitó a la adolescente que recogiera sus cosas que se la llevaría para su casa, a su vez se le solicitó la presencia del presunto novio para aclarar la situación indicó que no se encontraba en la casa que se encontraba trabajando la tierra por lo que al cabo de unos minutos lo fueron a buscar y se apersonó al lugar el ciudadano Armas M.O.E.d. 35 años V-13.671.757 (presunto novio de la adolescente), a los pocos minutos de conversar con los ciudadanos nos retiramos del lugar con los mismos por lo que se encontraban muy contentos de poder haber logrado dar con el paradero de la adolescente, procediendo dejarlos (sic) en las adyacencias de la Coordinación Policial Rural Oeste ya que tenían unos familiares esperándolos para trasladarlos hasta su residencia ubicada en el sector de Pericoco parroquia El Junko, posteriormente a las 4 de la tarde aproximadamente recibimos llamado vía telefónica del jefe de información Policial Rural Oeste con relación a la solicitud de la ciudadana informándonos que los representantes de la adolescente en mención, querían formular una denuncia ya que el ciudadano la había raptado sexualmente (sic). Motivo por el cual nos trasladamos al lugar nuevamente (sic) antes mencionado donde al llegar, le indique al referido ciudadano el motivo de nuestra presencia nuevamente…Realizando la retención preventiva correspondiente...

   Cursante al folio 20 y su vto., de la incidencia.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de febrero de 2014, rendida por la adolescente G. A. C. de 14 años de edad ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que expuso:

   ...es el caso que el día lunes 03-02-14 como a las 06:00 horas de la mañana, me encontraba, en mi casa sector el hondón de pericoco (sic), vía carayaca (sic), parroquia el junko (sic), estado Vargas, cuando empiezo a recibir mensaje (sic) de texto por parte de un sujeto de nombre, OMAR, y no lo conocía solo por mensaje (sic), luego mi mamá se dio cuenta de que ese sujeto de nombre OMAR, me estaba mandando mucho mensaje (sic) y me quito el chip del teléfono, y yo le quite el chip del teléfono de mi hermana y no sé cómo lo consiguió, porque también me (sic) empezó a mandarme mensaje (sic) diciéndome QUE SI YO NO ME IBA CON EL IBA A MATAR A MIS PADRES QUE YA SABIA DONDE VIVÍA, luego me fui a dormir y como a las 03:00 am del día 04/02/2014, repico mi teléfono con el chip de mi hermana y no conteste luego, recibí un mensaje de texto, que decía QUE SI YO NO ME IBA CON EL IBA A MATAR A MIS PADRES, del número celular 0414 (2695375) y yo le dije que sí y me iba a esperar en la carretera por la parte de arriba, luego escaso (sic) 20 minutos llegó OMAR en una moto, me dijo que me montara en la moto y me llevó hasta su casa, en cataure (sic), al lado del vivero, donde al llegar a la casa OMAR empezó a obligarme a hacer cosas que no quería, como tener relaciones sexuales, y como yo no quería, me tiro en la cama y como yo no quería empezó a quitarme la ropa, y besarme todo el cuerpo pero yo le decía a OMAR que yo no quería, llego un momento que yo empecé a gritar pero como la casa estaba tan alejada de otras casas del sector no me escuchaba, y entre tanto forcejeo logró tener relaciones conmigo, luego como a las 08:00 de la mañana del día 04/02/2014, OMAR se fue no se para dónde y me dejo encerrada, en el cuarto, luego llego OMAR nuevamente como a las 09:00 de la mañana y me trajo comida, y se fue nuevamente, luego OMAR llegò como a las 09:00 de la noche intentando nuevamente a (sic) tener relaciones conmigo a la fuerza y yo no me deje, y así paso todo hasta hoy y Omar me dijo chama apúrate que ya me tiraron un pitazo que viene la policía a buscarme, hoy 06/02/2014 a la 01:00 de la tarde, que (sic) y él me decía también vente conmigo y yo le dijo yo no me voy a ir contigo y fue cuando baje para la casa de los papa (sic) de OMAR, luego al ratico llegó mi mama (sic) con los policías y empezó a hablar con los papa (sic) de Omar, y mi mama (sic) preguntaba que donde estaba Omar que sea un hombrecito y de la cara, y los señores respondieron que Omar había salido temprano que no sabía (sic) dónde estaba, luego el papa (sic) de Omar salió a buscarlo por las adyacencias del sector, luego de media hora apareció Omar con su papa (sic), y los policía (sic) empezaron a hablar con Omar, luego como yo no había dicho nada de lo que había pasado en realidad, mi mama (sic) lo que le decía a los policías gracias a Dios mi hija está bien, y mi mama (sic) lo que quería era que no me pasara nada malo, y luego nos montanos (sic) en la patrulla y nuevamente los policía (sic) le dicen a mi mama (sic) que como yo no tenía nada y estaba bien nos podíamos retirar y los policías nos dejaron en frente de la comisaría de carayaca (sic), luego cuando en el camino a la casa empecé a contarle todo lo que me había pasado con Omar a mi mama (sic), fue cuando nos llegamos a la comisaría del junko (sic) y hablamos con los policías de guardia, los policías empezaron a hablar por una radio, y fue escaso (sic) 20 minutos los policías me (sic) dijeron a mi mama (sic) y a mí que teníamos que ir a macuto (sic) la dirección de investigaciones para rendir declaración de los hechos ocurridos y me tomaran entrevista...

   Cursante al folio 22 y su vto., de la incidencia.

   Posteriormente, en fecha 07 de febrero de 2014, la mencionada adolescente en su condición de victima al celebrarse la audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, expuso:

   ...El a mi, no me obligo a nada yo sola me fui por mi propia cuenta él nunca me ha obligado hacer nada que yo no quisiera. Es todo

   . Seguidamente procede el ministerio público (sic) a realizar las siguientes preguntas: ¿mantuviste relaciones sexuales con Omar. (sic) R: Si. ¿Cuantos días permaneciste con el (sic). R: tres 3. ¿Mientras estabas con el (sic) mantuviste contactó telefónico con tu familia. (sic) R: Si, pero al principio el (sic) me negaba con mi familiares, le decía que yo no estaba. De igual forma procede la defensa pública (sic) a realizar las siguientes preguntas. ¿Tu te fuiste voluntariamente. (sic) R: Si. ¿En algún momento te encerró en la habitación. (sic) R: No. ¿Tuviste contacto con la familia de el. (sic) Si. El (sic) me presentó con ellos y ellos le dijeron que si yo me sentía bien ahí. Procede la jueza a realizar las siguientes preguntas: ¿tu manifestaste al momento de interponer la denuncia que el (sic) te mando un mensaje de texto, que si no te ibas con el (sic), el (sic) iba a matar a tus padres. R: Si, el (sic) me mando un mensaje que si no te vas me llevo a tu familia, mira ya se donde vives. ¿Eso fundamento que tu te fueras con el (sic). R: Si, Por (sic) una parte si. Cuando te fuiste el (sic) te fue a buscar o te fuiste por tus propios medios. (sic) R: El (sic) me fue a buscar. ¿También dijiste que te tiro en la cama. (sic) R: Si, en principio yo no quería pero después me deje llevar. ¿Tu querías irte. (sic) R: Si y no. ¿Por qué (sic) si. (sic) R: porque mis papas estaban sufriendo por mi (sic). ¿Y por que (sic) no. (sic) R: Por temor a que matara a mi familia. ¿Sentías mucho temor. (sic) R: Si, mucho. ¿Conocías al señor. (sic) R: No, nada mas (sic) por mensajes y por teléfono. ¿Y como el (sic) tiene tu numero. (sic) R: Porque el (sic) es amigo de José. ¿Quien es José. (sic) R: Un amigo mío, que se la pasa con el (sic). ¿Tu tienes novio. (sic) R: No. ¿Si el (sic) no hubiese amenazado a tus padres, tu te hubiese ido con el. (sic) R: No…¿Te fuiste por temor. (sic) R: Si y miedo. ¿Cuanto tiempo tenias con el (sic) mandándose mensajes. (sic) R: Como un mes. ¿Ese día que amenazo a tus padres fue le (sic) día que te fuiste. (sic) R: Si. ¿Tu tiene (sic) el mensaje de texto. (sic) R: Si pero el teléfono esta descargado. Cuando llegaste estaban otras personas en la vivienda. (sic) R: En la de el, no (sic) pero en la de los padres si...”

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de febrero de 2014, rendida por la ciudadana CAPOTE NEIDA ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que expuso:

   ...es el caso que el día martes 04-02-14 como a las 04:40 horas de la mañana, me encontraba, (sic) en mi casa, ubicada en el sector el hondón, de pericoco (sic), vía carayaca (sic), parroquia el junko (sic), cuando me doy cuenta que mi hija G…no se encontraba en la casa, empecé a llamar por teléfono a varios contactos que tenía mi hija en su teléfono entre ellos estaba el de OMAR, y yo lo llame y Omar me dijo que no sabía dónde estaba, y que no conocía a mi hija que solo lo que es (sic) chateaban nada más, hasta me dijo Omar que era un hombre casado y con hijos, luego como a las 09:00 horas de la mañana fui a la jefatura del junko (sic), a exponer el caso y me (sic) tomaron los datos de mi hija G…que se encontraba desaparecida desde ese día en horas de la madrugada, en la jefatura me dijeron que subiera a la comisaría a ver si sabía algo de ese caso, y me dieron una orientación respectiva al caso, luego el día miércoles 05/02/2014, me dirigí al CICPC, donde me dijeron que no me podían tomar declaración porque todavía no tenia 72 horas desaparecidas (sic), hay (sic) me tomaron los datos de la niña, entonces mi sobrina de nombre SELIMAR, recibió una llamada telefónica de OMAR y me dijo que G…estaba con él y se encontraba bien, entonces yo y mi preocupación de madre (sic) llame por teléfono a G…y mi sorpresa fue que me contesto OMAR, y le dije que por favor, me pasara a mi hija para hablar con ella, y me la paso y yo le preguntaba mami donde estas estas (sic)bien y ella me decía si mami estoy bien por aquí por la colonia (sic) Tovar, luego en la noche la volví a llamar y le preguntaba hija donde estas y me dijo en la colonia (sic) Tovar mama (sic), luego el día de hoy 06/02/2014, fui a la comisaría de carayaca (sic), le dije a los policía (sic) lo que pasaba con mi hija que estaba desaparecida, que me habían dado una información que ella estaba con un tal Omar de cataure (sic), los policías me dijeron que me dirigiera al CICPC, pero de igual forma los policías me prestaron la colaboración, de ir al lugar que me habían dicho que estaba mi hija con el tal OMAR, luego al llegar a cataure (sic) dimos con la casa del papa (sic) y la mama (sic) del tal OMAR, donde en ese momento cuando los policías están hablando con él para del (sic) muchacho y él dice si aquí esta una niña de nombre G…pero por ningún lado está el muchacho, entre todo esto el señor aparece con el tal Omar, solo le dije que como mi hija va a estar con un viejo como usted (sic), y yo lo que quería era salir de ahí (sic) con mi hija, los policías hablaron con los familiares de Omar, luego nos retiramos en la patrulla, y los policías nos dejaron frente a la comisaría, y yo le di muchas gracias a los policías ya que gracias a ellos había encontrado nuevamente a mi niña, fue en el momento que vamos camino a la casa, la niña me empieza a contar cosa (sic) de que OMAR había abusado sexualmente de ella, en contra de su voluntad, fue cuando nos llegamos a la comisaría el junko (sic) y le conté de nuevo a los policías (sic) empezaron a hablar por radio luego, me pidieron la colaboración de que bajaran a la dirección de investigaciones ubicada en macuto (sic) para rendir declaración de los hechos ocurridos y me tomaran entrevista...

   Cursante al folio 23 y su vto., de la incidencia.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de febrero de 2014, rendida por la ciudadana CAPOTE AMADA ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que expuso:

   ...es el caso que el día martes 04-02-14 como a las 04:50 horas de la mañana, me encontraba, (sic) en mi casa, ubicada en el sector el hondón, de pericoco (sic), vía carayaca (sic), parroquia el junko (sic), cuando el hermano de G…de nombre J.A., me toco la puerta y me dice madrina G…no está en la casa pare a sus hijas para ver si ellas saben algo, yo las pare y la hija mía mayor me dijo que G…le había dicho que se iba de la casa con un muchacho que entre ellos se escribían mensaje (sic) de texto que se llamaba OMAR, y que si ella se iba era porque ese muchacho la estaba amenazando con matar a sus familiares, luego, (sic) empecé a llamar por teléfono a varios contactos que tenia G…en su teléfono entre ellos estaba el de OMAR, y yo lo llame y Omar me dijo que no sabía dónde estaba, y que no conocía a GREISY que solo lo que es (sic) chateaban nada más, luego como a las 08:30 horas de la noche que él acababa de hablar con G…pero que ella no quería decir donde estaba, ni con quien, luego el día 05/02/2014 a las 08:40 de la mañana empecé a recibir mensaje (sic) de OMAR, diciéndome mire G…está bien paro (sic) no le voy a decir donde esta entienden, luego a las 10:30 horas de la mañana cuando me encontraba con NEIDA formulando la denuncia en el CICPC, recibí nuevamente una llamada telefónica de OMAR y me decía que GREISY estaba bien y que estaba con elme (sic) pidieron la colaboración de que bajaran a la dirección de investigaciones ubicada en macuto (sic) para rendir declaración de los hechos ocurridos y me tomaran entrevista...

   Cursante al folio 24 de la incidencia.

5. - EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 07 de febrero de 2014, suscrita por el Dr. J.H., adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas y practicada a la adolescente G. A. C., en la que se lee:

   ...Vaginal: De aspecto y configuración normal para su edad. Himen anular con bordes lisos con desgarros antiguos completos y antiguos a las 1, 5, 7 y 11 según las agujas de la esfera del reloj. Anal: Sin lesiones que describir. Extra y para Genital: Contusión ovalada y equimotica de pequeño tamaño 1x1 de diámetro ubicado en región supra-mamaria izquierda vía de reabsorción. Conclusión: Desfloración positiva antigua. –Anal: Sin lesiones...

   Cursante al folio 19 del expediente original.

   Seguidamente se le cede la palabra al imputado O.E.A.M., quien impuesto del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acogió al precepto constitucional.

   De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que el día 06 de febrero de 2014, la señora Capote Neida se apersono en las instalaciones de la Policía del Estado Vargas indicando que su hija de nombre G. A. C. de 14 años de edad estaba desaparecida y ésta tenia información de que se encontraba presuntamente en la casa de un novio en el sector de Cataure, por lo que los funcionarios policiales se trasladaron junto con la señora Capote Neida a la dirección antes mencionada, donde efectivamente se encontraba la adolescente, por lo que su madre le solicito que recogiera sus cosas para regresar a su casa, posteriormente cuando la adolescente se encontraba a solas con su madre, le manifestó que el ciudadano O.A.M. supuestamente había abusado sexualmente de ella, igualmente expuso que los motivos que la hicieron fugarse con él fueron unos mensajes de texto que el ciudadano en mención le envío a la adolescente amenazándola con matar a sus padres si no se iba con él, por lo que en horas de la madrugada del día 04/02/2014 salió de su casa y se encontró con el hoy imputado, quien la esperaba en una moto y la trasladó hasta el inmueble donde éste vivía, luego el día 06/02/2014 su mamá se apareció en la casa de los padres del imputado con funcionarios policiales, ya que la misma había denunciado la desaparición de la adolescente y había manifestado que ésta última se encontraba en esa casa, por lo que se apersonaron a la misma y luego la ciudadana N.C. hizo que su adolescente hija recogiera sus cosas y se fuera con ella, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, en lo que respecta al delito de RAPTO, pero tipificado en el primer aparte del artículo 384 del Código Penal, así como la participación del ciudadano O.E.A.M. en el mencionado hecho punible, ya que conforme a la declaración de la víctima rendida ante el Juzgado de Control, ésta prestó su consentimiento para que el imputado realizara la acción delictual, la cual conforme a la norma antes referida es punible, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

   Ahora bien, en lo que respecta al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, es importante destacar el contenido del artículo 239 ejusdem, el cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano O.E.A.M. sólo se puede imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, es de SEIS (6) MESES A DOS (2) AÑOS DE PRISION; es decir, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de cuatro (4) meses a tenor de lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Género; asimismo se CONFIRMAN las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 y la Medida Cautelar prevista en el numeral 7 del artículo 92, todas de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 07 de febrero de 2014. Y así se decide.

   Ahora bien, en lo que respecta al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, consideran quienes aquí deciden, que al tratarse de una adolescente el hecho ilícito inicialmente debe tipificarse en el artículo 260 de la referida Ley especial; asimismo, advierte este Órgano Colegiado en lo que respecta a este ilícito que en fecha 07/02/2014 la victima adolescente expuso en la audiencia para oír al imputado celebrada ante el Juzgado de Control en materia de Violencia contra la Mujer, lo siguiente: “…El (sic) a mi (sic), no me obligo a nada yo sola me fui por mi propia cuenta el (sic) nunca me ha obligado hacer nada que yo no quisiera…¿También dijiste que te tiro en la cama. (sic) R: Si, en principio yo no quería pero después me deje llevar. ¿Tu querías irte. (sic) R: Si y no…”, dicho este que hace presumir el consentimiento por parte de la adolescente para mantener relaciones sexuales con el imputado O.E.A.M., por lo que no estaríamos en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, ya que de acuerdo a lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador sanciona dicha conducta estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice sin el consentimiento de la víctima, situación que no ocurre en el presente caso, ya que la victima afirmó en presencia de la Jueza de Control que el acusado nunca la obligó a hacer nada que ella no quisiera; en este sentido, es importante traer a colación la sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 039 de fecha 19-02-2004, en la que entre otras cosas se asentó:

   …En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito (sic) de Abuso Sexual a Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado A.E.N.L. se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a este ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente…

   (Negrillas de la corte).

   De lo anterior se desprende que el abuso sexual consiste en obligar a persona de uno u otro sexo a realizar un acto carnal mediante violencias o amenazas; en el caso de marras al tratarse de una adolescente de catorce (14) años de edad, la cual consintió el acto sexual, conforme a la Ley Especial que rige la materia, la misma tiene capacidad de discernimiento, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la jurisprudencia parcialmente transcrita, en el caso de marras la acción desplegada por el imputado O.A.M. al mantener relaciones sexuales con el consentimiento de la adolescente G. A. C., resulta atípica; en consecuencia, al no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado A quo, en lo que respecta al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE impuesto al ciudadano O.E.A.M. y, en su lugar se DECRETA la L.S.R. del mismo en torno a este ilícito. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - MODIFICA la decisión pronunciada en fecha 07/02/2014, por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano O.E.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-16.558.190 y en su lugar se le IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse ante este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de cuatro (4) meses a tenor de lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Género; asimismo se CONFIRMAN las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 y la Medida Cautelar prevista en el numeral 7 del artículo 92, todas de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de RAPTO, pero previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 384 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

2. - REVOCA la decisión pronunciada en fecha 07/02/2014, por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas Circunscripcional, en la que IMPUSO al ciudadano O.E.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-16.558.190 las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87, la Medida Cautelar prevista en el numeral 7 del artículo 92, todas de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. e igualmente le DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase al lugar donde actualmente se encuentra recluido el ciudadano O.E.A.M.. Remítase en su oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000100

   RM/HD/cc.-