Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. No. 005652

En fecha 13 de diciembre de 2006, los abogados R.D.M., M.T.M., A.D.E., J.B., E.B., R.P. y G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.112, 8.781, 23.113, 104.878, 111.434, 117.204 y 120.986, respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.091.973, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº DGIAPEM/320/2006 de fecha 6 de octubre de 2006, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM).

La parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que ingresó en fecha 30 de agosto de 1982 a prestar sus servicios en la Policía del Estado Miranda, y en fecha 15 de mayo de 1996 cuando se creó el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda pasó a formar parte de ese Instituto.

Que el 6 de octubre de 2006, sin causa justificada y sin la correspondiente apertura de un procedimiento administrativo previo fue removido del cargo.

Que el acto administrativo se dictó con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, toda vez que “(…) para que pueda operar la remoción de un funcionario público debe existir un acto administrativo motivado el cual explique las razones de hecho y de derecho por las cuales la administración decidió retirar (siempre por causa justificada, so pena de Nulidad) al funcionario que ejercía el cargo; y este acto administrativo debe ser la consecuencia material y formal (decisión) de la culminación de un procedimiento administrativo previo que garantice al funcionario el libre ejercicio de su defensa en fiel razón a sus derechos e intereses”.

Que “(…) parece obvio evidenciar que la remoción de la cual es objeto mi representado es del cargo de Supervisor General y no de Comisario Jefe, ya que el segundo es un cargo que como bien ha señalado la misma administración descentralizada (IAPEM) es un cargo de Jerarquía y no de Confianza, y la Jerarquía se obtiene dentro de la función pública por el cabal desempeño de las funciones que se ejercen en conjunto con el transcurso del tiempo y el cumplimiento de requisitos taxativos expuestos en los manuales de cargo; es decir que es un cargo obtenido por credenciales y méritos dentro de la Institución y no una simple designación (Designación ésta que caracteriza a los cargos de Libre Nombramiento y Remoción). Pero es el caso Ciudadano Juez, que el cargo de Supervisor General no existe como tal; sino que es una función intrínseca del ejercicio del cargo de Comisario Jefe; ya que dentro de las actividades regladas y regulares de un Comisario y más aún el de Comisario Jefe, es el de Supervisar tanto las zonas o regiones asignadas como al personal a su cargo; por tanto se debe entender, como en efecto ocurrió, del texto contenido en el primer parágrafo del acto administrativo que la Remoción es a la función pública desempeñada, es decir, al cargo de Comisario Jefe y no al de Supervisor General”.

Que del acto administrativo no se evidencia las causales por las cuales fue removido de su cargo, y del contenido del mismo solo podría evidenciarse como motivación el supuesto de que los funcionarios de la Policía del Estado Miranda son funcionarios de Seguridad de Estado y por tanto de libre nombramiento y remoción, lo cual es totalmente falso, pues las policías estadales y municipales no cumplen funciones de Seguridad de Estado sino de Seguridad Ciudadana, por lo que se incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho.

Que en el acto administrativo se indica que desempeñó cargos dentro de la Institución como funcionario de carrera, y aplican lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo ámbito de aplicación es única y exclusivamente para funcionarios de carrera que estén desempeñando cargos de alto nivel, por lo que al reconocerse que es un funcionario de carrera, tiene el derecho a ser reincorporado a un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

Finalmente, solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación al cargo que venia desempeñando con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir.

Subsidiariamente solicita, se le otorgue la jubilación correspondiente, una vez verificados los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, Ley cuya aplicación solicita en virtud del derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que a una cantidad incalculable de funcionarios del Instituto le ha sido acordada la jubilación en base a esta normativa.

No obstante, en caso de ser desestimado tal pedimento, solicita que una vez anulado el acto administrativo, se proceda a revisar los requisitos exigidos en la Ley Nacional a los fines de ordenar el trámite del beneficio de la jubilación, ya que para el momento de la decisión definitiva tiene el tiempo de servicio necesario y la edad para solicitar dicho beneficio.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia y establecidos como han sido los alegatos de la parte querellante, pasa este Tribunal a decidir el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes:

El actor alega el vicio de falso supuesto, aduciendo que el cargo de Comisario Jefe se debe a la jerarquía, y lo obtuvo por credenciales y méritos, razón por la cual sostiene que debió ser removido del mismo, y no del cargo de Supervisor General.

Al respecto, se señala que, en materia militar, policial u otras fuerzas de similar organización, el rango de la persona se representa en la jerarquía policial la cual es lograda a través de los ascensos, mientras que las funciones que han de desarrollar depende del cargo, bien sea administrativo o un cargo de eminente corte policial, independientemente de la jerarquía y la subordinación que deriven del mismo cargo, razón por la cual, la remoción se produjo del cargo ejercido, independientemente de la jerarquía que ostentara el funcionario, observándose que efectivamente el actor fue removido del cargo de Supervisor General con la Jerarquía de Comisario Jefe. Por tanto se desecha el referido alegato, y así se decide.

El actor alega que en el acto administrativo no se evidencia las causales por las cuales fue removido de su cargo, pues lo único que se evidencia es el supuesto de que los funcionarios de la Policía del Estado Miranda son funcionarios de Seguridad de Estado y por tanto de libre nombramiento y remoción, lo cual es totalmente falso, pues las Policías Estadales y Municipales no cumplen funciones de Seguridad de Estado sino de Seguridad Ciudadana, por lo que nuevamente se incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho. En tal sentido se observa:

En el acto administrativo objeto de impugnación se indica que se decide removerlo del cargo de Supervisor General con la jerarquía de Comisario Jefe, por cuanto el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, es un Cuerpo de Seguridad del Estado, subsumiendo tal hecho en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora, dicho dispositivo legal esta referido a los cargos considerados como de confianza y entre ellos aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado.

El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)”.

Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de “seguridad de estado”, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que:

Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.

De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de Seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza.

De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una Institución local de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado.

Al respecto, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

En este sentido, la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por Cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

(...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.

En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como “todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores’.

Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.

La defensa de la Nación es un deber que incumbe a todos los venezolanos y, en particular, a cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional, según lo dispone en su artículo 1º la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa Nacional promulgada el 26 de agosto de 1976, la cual en su artículo 5º establece que el Presidente de la República ‘es la más alta autoridad en todo lo relacionado con la seguridad y defensa de la Nación’.

Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo resultan de los artículos de la ‘Ley para Garantizar el Orden Público y el Ejercicio de los Derechos Individuales’ que se transcriben de seguidas:

Artículo 1º. ‘El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos que la Constitución garantiza a los venezolanos, son el fundamento del orden público’.

Artículo 2º. ‘Todas las autoridades de la República, tanto las federales como las municipales, velarán por la conservación del orden público, bajo la suprema vigilancia del Gobierno Nacional, de conformidad con la Constitución y las leyes’.

Artículo 3º. ‘Las autoridades a quienes compete mantener el orden público tendrán por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción contraria perturbe o intente perturbar el funcionamiento de las instituciones del Estado y para que los derechos constitucionales se ejerzan normalmente, en la forma y dentro de los límites que prevengan las leyes’.

Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia.

En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos. En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como “una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.

El cumplimiento de funciones como las enumeradas en dicho artículo, exige que los cuerpos a quienes incumbe su ejercicio sean organizados y dirigidos de manera similar a aquélla en que son organizadas y dirigidas las Fuerzas Armadas, y que dispongan del armamento y de los equipos que les permitan actuar con eficacia y prontitud en el momento en que sean requeridos sus servicios.

Esta disposición lleva implícita la idea de que son cuerpos especialmente organizados, entrenados y equipados y en todo caso diferentes a los militares, los que prestan el servicio de seguridad no sólo dentro sino también fuera de las cárceles y penitenciarías nacionales (...)

.

En igual sentido se pronunció la misma Sala en fecha 3 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978. Todo esto se produjo bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, que como quedó anotado, establecía que los cuerpos de Seguridad del Estado quedaban exceptuados de la aplicación de la citada Ley de Carrera Administrativa.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase “cuerpos de seguridad del estado”, y en su lugar, estableció que se “consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado.”

De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un Cuerpo de Seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de Seguridad del Estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a Cuerpos de Seguridad, no obstante desempeñan funciones de Seguridad de Estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978, y uno de reciente data sobre en el cual este Juzgado resolvió que un Jefe del Departamento de Seguridad de la Casa de la Moneda, desempeñaba actividades de Seguridad de Estado.

Igualmente, podría tomarse en consideración, lo establecido en la Constitución donde se establece que la finalidad fundamental de la Fuerza Armada Nacional es asegurar la soberanía e independencia de la Nación, no pudiendo, por consiguiente, desarrollar otras actividades fuera de la esfera de su competencia. De modo, pues, que constitucionalmente la Fuerza Armada está impedida de realizar actividades de policía administrativa, salvo las que derivan de su propia organización estructural, vale decir, de cuerpo armado, que no puede ser otra que la actividad policial general o de orden público, de tal suerte que la ley o las leyes solo podrán atribuirles a los componentes de la Fuerza Armada funciones de policía general.

Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado, cuando es a la Fuerza Armada Nacional, la que le corresponde garantizar la independencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, y la Guardia Nacional cooperará y tendrá como responsabilidad básica el mantenimiento del orden interno del país.

Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de Seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado se hace innecesario el análisis del resto de los vicios denunciados, y se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio.

Se deja constancia que al haberse acordado la pretensión principal, este Juzgado se abstiene de proveer sobre la procedencia del beneficio de la jubilación, la cual fue solicitada de manera subsidiaria, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados R.D.M., M.T.M., A.D.E., J.B., E.B., R.P. y G.A., ya identificados, apoderados judiciales del ciudadano O.J.R.L., también identificado, contra el acto administrativo Nº DGIAPEM/320/2006 de fecha 6 de octubre de 2006, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM). En consecuencia se decide:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo acto administrativo Nº DGIAPEM/320/2006 de fecha 6 de octubre de 2006, emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM).

SEGUNDO

se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio; y para la determinación de dicho monto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

C.A.G.L.S.,

Y.V.

En esta misma fecha, siendo las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. 005652

CAG/mc.