Decisión nº PJ0572014000071 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 6 de Junio de 2014

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por ambas partes ACTORA Y ACCIONADA, en el juicio que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoare la ciudadana O.D.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.446.357, representada judicialmente por los abogados L.O., G.G., A.B., L.F.H., M.G.R. Y F.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 86.266, 3.384, 26.939, 168.606, 141.890 y 9.708 respectivamente, contra la sociedad de comercio SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de enero de 1979, bajo el Nº 4, Tomo 7-A-Pro, representada judicialmente por los abogados: REINALDO GUIROLA TESTA Y S.F., inscritos por ante el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N°. 71.386 y 57.815, respectivamente.

DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 406 al 464 de la pieza principal, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de febrero de 2014, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

“…… PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana O.D.C. ÀLVAREZ MORENO contra la entidad mercantil SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A, por lo que se condena a la empresa SUIT SUMINISTROS INDISTRIA TEXTIL, C.A., a pagar los siguientes montos y conceptos:

INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 3, DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÒN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 81.681,52), por concepto de 1.642,5 días a razón del último salario integral diario de Bs. 49,73. ASÍ SE DECIDE.

DAÑO MORAL: La cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), cantidad ésta que se condena pagar a la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la corrección monetaria de OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 81.681,52), condenada por la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales.

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo.

En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto de OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 81.681,52), condenado a pagar por concepto de indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada. ….. ................ “ (Fin de la cita).

Frente a la anterior resolutoria las partes Actora y Accionada ejercieron el recurso ordinario de apelación, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE APELACION.

Señala el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cito:

En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.........

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Por cuanto en el acta que precede se dejó constancia que la parte accionada recurrente no compareció a la audiencia de apelación, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara desistido el recurso de apelación por ella incoado, y por ende irrevisable la sentencia recurrida en su provecho, pues mal podría desmejorarse la condición del apelante –el actor- so pena de incurrir en la violación del principio de la reformatio in peius.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION DEL LA PARTE ACTORA-

Aduce la parte actora que recurre de la sentencia en todo aquello que no le favoreció y en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso los siguientes argumentos:

 Que el a quo, al no acordar la reclamación por secuela, infringió los artículos 86 y 87 Constitucional, así como el articulo 30 de la Ley de la materia.

 Que la patología que aqueja a la actora, no cesa con el transcurrir del tiempo, pues todo lo contrario la degeneración músculo esquelética prosigue con el transcurrir de los años.

 Que al no haberse acordado lo reclamado por lucro cesante, bajo el argumento de que –la recurrente- puede trabajar en otro oficio, violenta el principio de libertad en el trabajo, atenta contera su dignidad humana al obligarla a un oficio no deseado por ella.

 Reclamó igualmente el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues en su decir no fue reubicada.

Visto los términos expuestos por el recurrente, este Juzgado debe ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcará la revisión de los puntos expuestos por la parte actora, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

PRETENSIÓN: (Folios 1-31, de la pieza principal)

Alega la actora en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que comenzó a prestar servicios para la empresa SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C. A. (SUIT, C.A), en fecha 31 de agosto de 1998, hasta el 01 de Noviembre de 2010, desempeñando el cargo de recepcionista, ejerciendo tal actividad en un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., devengando un salario básico mensual de Bs. 1.223.89.

Que la relación de trabajo termino por despido injustificado, con una vigencia de 12 años, 3 meses y 1 día. .

Que el cargo de recepcionista implicaba atender al publico que asistiera a la empresa, atender la central telefónica, recibir, revisar y archivar documentos, sacar fotocopias, verificar documentos, organizarlos y archivarlos, recibía instrucciones para elaborar recibos y cheques, llenar el instructivo de ingreso y egreso del personal de la empresa por ante el Seguro Social, IVSS, se encargaba de la recepción de los pases realizados por el centro de productividad industrial El Recreo, organizar el archivo muerto, ensobrar el dinero de los trabajadores, envió de fax, correspondencia y entre otros documentos de interés de la empresa, lo cual la colocaba en la realización de movimientos repetitivos con responsabilidad elevada y trabajo bajo presión.

Que su actividad (recepcionista) implicaba graves riesgos en su puesto de trabajo que le exigían esfuerzos, ya que debía mantenerse en sedestacion prolongada, bipedestación estática y dinámica, flexión de cuello sostenida, movimientos de miembros superiores (codos, muñecas, manos, dedos), actividades repetitivas, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos.

Que durante la investigación realizada por el INPSASEL se constató la inexistencia de información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres y no se constató informe sobre la evaluación medica pre-empleo.

Que la actora inicia sintomatología de CERVIGALCIA en el año 2005, siendo evaluada por médicos especialistas en traumatología y fisiatría, se le practica estudio de resonancia magnética nuclear cervical reportando HERNIA DISCAL C3-C-4, C-5-C-6, C6-C7 que comprimen el saco tecal. Así mismo se le practica estudio de Electro miografía que reporta afección leve a moderada de nervio mediano derecho en el Túnel del Carpio por lo que ameritó tratamiento médico-quirúrgico de columna cervical, reposo y terapia de rehabilitación.

Que según informe del Servicio de Neurocirugía del IVSS, Hospital Universitario “Angel Larralde” de fecha 28 de octubre de 2012, se indica que la actora fue intervenida de 03 hernias discales cervicales, mas artrodesis con cajas sustitutas de disco, por vía anterior en el mes de junio del año 2007, y que en el octavo mes de su reincorporación comenzó a presentar disconfort de la musculatura cervical paravertebral, por no cumplir con las sugerencias en su puesto de trabajo.

Que se le evaluó su incapacidad residual y se le asignó discapacidad parcial permanente del 50 %, lo que significaba que se podía reincorporar a su trabajo, en su horario habitual, salario habitual, siguiendo algunas recomendaciones, tales como: no debe levantar, empujar o halar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente por encima de los hombros, posturas forzadas, continuas y repetitivas del cuello, rotación y flexión del cuello de manera repetitiva, subir y bajar escaleras con carga en los brazos trabajar sobre superficies que vibren.

Que en la forma 14-08 del IVSS de fecha 07-10-2009, contentiva de la Evaluación de Incapacidad Residual, se observa que el informe médico indica que a la paciente se el diagnosticó hernia discal C3-C4 y C4-C5 y C5-C6 con evolución tórpida, dolor muscular paravertebral cervical cervigalgia, cuyas complicaciones son axonopatia crónica C5-C-6, derecha miosistis por constructora muscular escapular, recomendando reposo desde el 12 de enero de 2009.

En fecha 19 de Junio de 2010, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitió informe de Evaluación el cual indica como diagnostico: Condición Post-disectomia cervical C5 C6, C6 C7, Radiculopatia C5 y Síndrome del Túnel del Carpo D, con un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo del 50 %.

Que en cuanto a fisiatría y electro miografía, la actora tuvo que someterse además de la intervención quirúrgica, a las rehabilitaciones que le fueron ordenadas por el IVSS, por presentar dolor post quirúrgico. En fecha 22 de enero de 2009, se emite informe de la unidad de rehabilitación física “La Isabelica”, donde indica que se le exploraron los músculos con aguja de electrodo monopolar, cuyo diagnostico fue dolor residual post quirúrgico, y su conclusión fue: Afección leve a moderada del nervio mediano derecho en el túnel del carpo, mientras que el electromiografico arrojó signos de axonopatia crónica C5 C6, derecha sin denervacion activa o inflamatoria y de cronicidad miositica por contractura proximal de cintura escapular.

 Que en fecha 15 de juicio de 2010, la “Unidad de Rehabilitación Física La Isabelica”, emite informe de electromiografía donde se le diagnostica Cervico Dorsalgia, cuya conclusión arroja que se observaron signos compatibles con miositis contractual crónica en parevertebrales cervico dorsales y trapecio sin denervación.

 El 14 de diciembre de 2011, la “Unidad de Rehabilitación Física de la Isabelica”, emite un informe donde se le diagnosticó Cervicobraquialgia Secular Post Descompresión Raqui-Medular, cuya conclusión arroja que se observaron anormalidades axonales crónicas en musculatura de cintura escapular y miositis contractual crónica en paravertebrales y trapecio miotomos C4, C5, C6 sin radiculopatia denervativa actual activa.

 En fecha 13 de Diciembre de 2.011 se le practica estudio de Resonancia Magnética Nuclear Cervical, cuya conclusión fue la siguiente: cambios postquirurgicos desde C5 hasta C7, que disminuyen el diámetro antero posterior del canal a este nivel y que condiciona leve compresión sobre el aspecto anterior del cordón medular, a correlacionar con placas previas, hernia discal central c3-c4, tendencia a la rectificación de la lordosis fisiológica cervical.

 Al ser evaluada por el Departamento Médico de INPSASEL, presentó dolor a la digitopresión, flexión, extensión y rotación de región cervical, limitación funcional para los movimientos de columna cervical, limitación funcional para los movimientos de columna cervical, limitación funcional en manos, todo lo cual constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar imputable, básicamente a las condiciones disergonòmicas como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT

 Que la empresa ha incumplido con la normativa previstas en la LOPCYMAT, al quedar demostrado que la actora no recibió información, ni capacitación en materia de seguridad y salud y se constató la inexistencia de la información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres del puesto de trabajo, a la par que la empresa no practicó evaluación pre-empleo con lo cual quedó demostrado que se le vulneró a la trabajadora el derecho consagrado en el articulo 53 numeral 02 y 09 de la LOPCYMAT.

 Refiere:

 Salario mensual Bs. 1223,89 / 30 = salario diario: Bs. 40,79.

 Alícuota bono vacacional 40.79 x 19 días / 360 = 2,15

 Alícuota de utilidades = 40.79 x 60 / 360 = 6,79

 Salario Integral Bs. 40.79 + 2.15 + 6.79 = 49.73

Reclama:

 INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, conforme al artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT, 6 años x 365 = 2.190 días x el último salario integral diario devengado de Bs. 49,73 = Bs. 108.908,70.

 INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS, de 5 años x 365 = 1.825 x el salario integral de Bs. 49,73 = Bs. 90.757,25.

 LUCRO CESANTE: 60 años – 44 que tenía para la fecha de la declaración de discapacidad = 16 años de vida útil laboral, que representan salario integral Bs. 49.73 x 30 = 1491.90 x 12 meses = 17.902,80 x 16 años = Bs. 286.444,80 por concepto de salario futuros dejados de percibir por la enfermedad ocupacional.

 DAÑO MORAL, reclama la cantidad de Bs. 100.000,00, aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social del tribunal supremo de Justicia.

 Reclama el 30 % sobre el monto de la demanda, los intereses de cada una de las indemnizaciones reclamadas al 12 % anual conforme al artículo 1.746 del Código Civil. La indexación.

 Total demandado Bs.586.110,75.

CONTESTACION DE LA DEMANDA. (Folios 239-247, pieza principal)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

Hechos que admite:

o Que el actor prestó servicios

Hechos que niega:

Niega, que a la actora le corresponda indemnizaciones por motivo de enfermedad ocupacional.

Hechos que alega:

 La prejudicialidad:

o Recurso de Nulidad GP02-N-2012-000368. Que en fecha 03 de diciembre de 2012 instó recurso de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la DIRESAT de fecha 27 de Julio de 2102, el cual esta signado con el Nº de expediente GP02-N-2012-000368. Solicita se suspenda hasta tanto resuelva lo conducente del recurso de nulidad, que hay una cuestión prejudicial conforme al articulo 335 del Código de Procedimiento Civil.

o Recurso de Reconsideración en el Ministerio del Poder Popular del Trabajo. En fecha 04 de septiembre de 2012. Refiere que instó Recurso de Reconsideración, contra la providencia dictada el 27 de julio de 2012 emitida por la INPSASEL, de la cual se espera pronunciamiento.

 Negó que la actora padezca una enfermedad ocupacional, dado que del oficio remitido a su representada, la Dra. A.J., medico ocupacional del INPSASEL, determinó que ésta podía continuar laborando y que la misma presentaba Cervicalgia por Hernias Discales Cervicales C3-C4, C5-C6, C6-C-7 Post Quirúrgico y le señaló que su puesto de trabajo debía ser intervenido por el servicio de seguridad y s.l. a los fines de dar cumplimiento al articulo 40 literales 1, 3 y 5 de la LOPCYMAT, por lo que –se insiste-, la actora podía trabajar

 Que la enfermedad que padece la actora no es producto del trabajo, ya que la misma señala que indicó en la DIRESAT que comenzó a sufrir la sintomatología en el año 2005, pero de los reposos médicos consignados a los autos se puede verificar que padecía dicha enfermedad desde el año 1999, por lo que pudo haberse generado con anterioridad, por los anteriores trabajos o actividades a las que estuvo sometida, que fueron las mismas secretaria y recepcionista.

 Que las labores realizadas por la actora para su representada en ningún momento acarreaba trabajos forzados o excesivos que pudieran acarrear la generación de una enfermedad ocupacional y de ser así, pudo haber sido generada en sus anteriores trabajos.

 Que durante un tiempo la actora estuvo de reposo, por lo cual no fue reinsertada en su puesto de trabajo.

 Que la enfermedad que padece es degenerativa y anterior a la declaratoria del INPSASEL, todo lo cual se puede verificar de los reposos correspondientes al año 2003 que cursan al expediente.

 Que la DIRESAT CARABOBO no tomo en cuenta esos reposos ni los antecedentes para determinar la antigüedad de la enfermedad manifestada por la actora, limitándose a realizar una serie de investigaciones muy superficiales sin determinar el origen de la enfermedad

 Que la DIRESAT a través de un pronunciamiento relacionado al uso de la resonancia magnética nuclear lumbar, publico en su página web, que las discopatias lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20% y un 40% dependiendo de la edad, por lo cual considera que este tipo de afección, -la hernia discal- no es una enfermedad profesional, por lo que al calificar como enfermedad de origen ocupacional la afección que aqueja a la actora entra en abierta contradicción a sus anteriores pronunciamientos sobre la materia.

 Que la actora no demostró la responsabilidad subjetiva ni objetiva ni el nexo de causalidad que existe entre el hecho alegado y el daño, elementos esenciales en lo que a materia de accidentes laborales y enfermedades ocupacionales se requiere.

 Negó que su representada haya sido negligente, irresponsable e imprudente en cuanto al puesto de trabajo que tenía asignado la actora, toda vez que ella tenía conocimiento del tipo de trabajo que iba a realizar, que era el mismo que realizaba en otras empresas antes de laborar para su representada.

 Negó que la actora padezca una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual que le genero una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual, o ambas, y que le impidiese el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venia desarrollando, ya que, el informe de Incapacidad residual emitido por médicos del IVSS el 28/10/2010, le asigno una Discapacidad Parcial Permanente del 50 % y por tanto se encontraba en condiciones de reincorporarse a su puesto de trabajo con limitaciones.

 Negó de manera pormenorizada adeudar las cantidades demandadas por concepto de la Indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT, Indemnización por secuelas, lucro cesante y daño moral, costas e intereses, dado que la actora no demostró el daño, el hecho ilícito y su nexo de causalidad ni la responsabilidad objetiva.

INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA A LA AUDIENCIA DE JUICIO.

Se observa que la audiencia de juicio fue celebrada en fecha 27 de enero de 2014, dejándose constancia en acta -folios 401 al 403-, la comparecencia de la actora O.A. y de sus representantes judiciales abogados G.G. y F.A., empero, por la parte accionada no compareció representante legal, estatuario o judicial alguno, por lo cual declaró la confesión de la accionada en cuanto a los hechos planteados por la parte demandante, y parcialmente con lugar la pretensión, reservándose un lapso de 5 días para publicar la sentencia, tal como consta en acta que de seguidas se trascribe:

……….En el día de hoy, veintisiete de enero del año 2014, siendo las 12:00 meridiem, oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral en el Juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por la ciudadana O.D.C.Á.M. contra la entidad mercantil SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A., en la causa signada bajo el Nº GP02-L-2012-002354. Comparecen los abogados G.G. y F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.384 y 3.708, respectivamente, en su carácter de apoderada judicial de la PARTE DEMANDANTE ciudadana O.D.C.Á.M., titular de la cédula de identidad No. 9.446.357. Se deja constancia que luego de haber realizado el ciudadano alguacil tres anuncios, por la PARTE DEMANDADA sociedad de comercio SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A., no compareció representante legal, estatutario o judicial alguno. Se constituyó el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, presidido por la ciudadana Juez Abogado B.R.A., asistida por la Secretaria Accidental Abogada V.P. y el ciudadano Alguacil A.M.. Se deja constancia que la Audiencia será reproducida en forma audiovisual según lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conducida por el Técnico Audiovisual M.R., reproducida para luego ser grabada en un Disco Compacto (CD) y agregada al expediente.

....................Vista la incomparecencia de la parte demandada sociedad de comercio SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A., ni por medio de representante legal, estatutario o judicial alguno, se tiene por confesa a la demandada en cuanto a los hechos planteados por la demandante, por lo que revisado el derecho y considerada procedente la petición de la demandante, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara en nombre de la República y por Autoridad de la Ley: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana O.D.C.Á.M. contra la entidad mercantil SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A.. Este Tribunal se reserva el lapso de cinco (05) días hábiles a los fines de la publicación integra del fallo.…................

(Fin de la cita).

De la sentencia recurrida, se observa que la Juez A Quo declaró parcialmente con lugar la pretensión en los siguientes términos:

…..........................…En la audiencia de juicio celebrada en fecha 27 de Enero del año 2.014, comparecen los apoderados judiciales de la parte demandante y el alguacil dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por lo que de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante.

Resulta menester señalar previamente que en el escrito de contestación de la demanda, la representación judicial de la demandada manifestó que la certificación de discapacidad emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSAPSEL), no se encuentra firme, toda vez que interpuso un recurso de nulidad en su contra que cursa en expediente No. GP02- N-2013-000368, por ante el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Al respecto cabe señalar que, no obstante haber interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad, la certificación de discapacidad mantiene su plena validez, al no constar en autos la suspensión de los efectos de la misma, mediante sentencia proferida a tales fines. Asimismo, este Tribunal procedió a verificar la decisión emitida en fecha 06 de Noviembre de 2.013, en la causa GP02- N-2013-000368, conforme a publicación que consta en la página WEB del TSJ-REGIONES, en la cual se declaró: “… En atención a los razonamientos de hecho, de derecho y jurisprudenciales antes citados, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: Sin Lugar Recurso de Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares, dictados por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL); P.A. identificada con la nomenclatura 120517 del 27/07/2012 PROFERIDA POR LA DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CARABOBO DRA. O.M.M., INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), mediante la cuales se certificó como enfermedad agravada por el trabajo la patología que padece la ciudadana: O.D.C.A. MORENO…”

Es por lo que, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, establece que la certificación de discapacidad mantiene su plena validez, al no constar en autos la suspensión de los efectos de la misma, mediante sentencia proferida a tales efectos. Y ASI SE ESTABLECE.

Procede en consecuencia quien juzga pronunciarse sobre el fondo de la causa, en los términos siguientes: ……..............

(Fin de la cita).

Se observa que ante la incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio, el Juez de Juicio esta obligado a evaluar tanto la contestación de la demanda como las pruebas promovidas por las partes, es por ello que en apego a la equidad y atención a las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal considera necesario a.l.e.d.l. incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio. Y así se decide.

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

…ART. 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.

En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible el recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.

Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto…......................

En el supuesto de producirse la incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio y ésta recurre de la sentencia que declara la confesión, el Juez de Alzada debe previamente analizar las circunstancias que le impidieron acudir a la audiencia, si así fuere alegado por la demandada, no obstante en el caso de autos dada la incomparecencia de la accionada a la audiencia de apelación se entiende desistido el recurso planteado contra el fallo de la primera instancia.

En este orden de ideas, en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril del año 2006, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que incoaren los abogados V.S.L. y R.O.A.), estableció, cito:

................…Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

Omisis….

…Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

…. Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

….Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

…… omissis

. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

….En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

….Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

…En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.............................

(Fin de la cita). Exaltado y subrayado del Tribunal.

En aplicación de lo anterior el sentenciador de la primera instancia, entiéndase Juez de Juicio, deberá conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificar, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará:

 Si la petición del demandante no es contraria a derecho, y,

 El demandado no haya probado nada que le favorezca.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS

HECHOS CONTROVERTIDOS

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y dado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la accionada, surge como hechos objeto de pruebas de conformidad a lo controvertido, lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

1. La existencia de una relación laboral.

2. Fecha de inicio y extinción de ésta.

3. Cargo ejercido

4. Lesión padecida por la actora.

Por cuanto en el acta que precede se dejó constancia que la parte accionada recurrente no compareció a la audiencia de apelación, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara desistido el recurso de apelación por ella incoado, y por ende irrevisable la sentencia recurrida en su provecho, pues mal podría desmejorarse la condición del apelante –el actor- so pena de incurrir en la violación del principio de la reformatio in peius.

HECHOS CONTROVERTIDOS: En atención a los argumentos esgrimidos por la actora, surgen como hechos controvertidos:

A los fines de la determinación de la procedencia –o no- del lucro cesante, así como las secuelas producto de la enfermedad, se hace necesario precisar:

¿Si la lesión músculo esquelética padecida por la actora, la cual apareja una limitación funcional de un 50% es impeditiva para el trabajo, o por el contrario limitante?

Como consecuencia de lo anterior esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de su determinación.

En consecuencia, de seguidas se analiza las pruebas aportadas por las partes:

PRUEBAS DEL PROCESO

Visto que la presente pretensión fue declarada parcialmente con lugar por el Juzgado A-Quo y ante el efecto recursivo de la parte actora, este Juzgado pasa a revisar el acervo probatorio presentado, a saber:

PARTE ACTORA, folios 82-95

PARTE ACCIONADA, folios 114-120

1. Principios del derecho del Trabajo

2. Merito de los Autos

3. Documentales.

4. ratificación de informes

5. Informes y Exhibición

6. Experticia Científica

7. Testimoniales 1. Punto Previo: La prejudicialidad.

2. Documentales

3. Informes

4. Testimoniales

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

DOCUMENTALES. Anexas al escrito libelar:

 Folios 36-37, marcada “A-1”, Copia fotostática de Certificación emitida con el Oficio Nº 120517, suscrito por la Dra. América M Jiménez H, Médica Ocupacional I, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral del INPSASEL, en fecha 27 de julio de 2012. Se adminicula con la cursante a los folios 97-98, de su contenido se observó:

o Que la ciudadana O.d.C.Á.M.d. 44 años de edad ha asistido, desde el 08 de febrero de 2007, a evaluación médica por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional.

o Que se constató una antigüedad laboral en la empresa de 12 años y 03 meses, desde su fecha de ingreso el 31 de agosto de 1998 hasta su fecha de egreso el 01 de noviembre de 2010.Que para realizar sus actividades laborales debía mantenerse en sedestación prolongada, bipedestación estática y dinámica, flexión de cuello sostenida, movimientos de miembros superiores (codos, muñecas, manos, dedos); de manera repetitivas, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos.

o “.... Certico : que se trata de Discopatía Cervical: Hernia Discal C3-C4, C5-C6,C6-C7 (CIE10 M50.1), postquirúrgico, Síndrome del Tunel del Carpo Derecho (CIE10:G56.0) considerada como Enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona a la Trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: sedestación prolongada, levantar, trasladar, halar, empujar cargas en posturas forzadas y sostenidas de columna cervical, movimientos repetitivos de miembros superiores por encima y por debajo de los hombros, permanecer en superficies que vibren.

 Tal documental, constituye un documento administrativo, cuya eficacia probatoria no fue enervada por la accionada, dado que a pesar de que instó Recurso de Reconsideración contra dicho informe en sede administrativa sus resultas no cursan a los autos e igualmente instó Recurso de Nulidad en sede judicial, el cual, fue declarado Sin Lugar por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06 de Noviembre de 2013, según se observa de la Pagina Web del TSJ. Carabobo, en la causa Nº GP02-N-2013-000368, por tanto, se aprecia su contenido y se da por cierto que la actora esta afectada por una lesión cervical considerada como enfermedad agravada para el trabajo. Y así se decide.

 Folios 38-40, Copia fotostática de Evaluación médica, avalada de Hoja de consulta (Forma 15-30), del IVSS, marcadas “B”, de fechas 28 de octubre de 2010 y 28 de Septiembre de 2010, suscritas por la Dra. Maruja Bolívar, adscrita al servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Dr. Á.L.d.I.V. de los Seguros Sociales, las cuales se adminiculan con las cursantes al folio 105.

De su contenido se evidencian los siguientes hechos:

1. Que la actora fue intervenida de tres hernias discales cervical más artrodesis con cajas situadas de discos, por vía anterior en el mes de Junio del año 2007.

2. Que en el octavo mes aproximadamente de su reincorporación comenzó a prestar disconfort de la musculatura cervical paravertebral, aparentemente por no cumplirse con algunas sugerencias en su puesto de trabajo y se evaluó su incapacidad residual y se le asigno discapacidad parcial y permanente del 50 %, por lo que se encontraba en condiciones de reincorporación a su puesto de trabajo en su horario habitual, en el que se indica algunas recomendaciones tales como: no levantar, empujar o halar cargas pesadas a repetición inadecuadamente y por encima del de los hombros, posturas forzadas, continuas y repetitivas del cuello, rotación y flexión del cuello de manera repetitiva, subir y bajar escaleras con carga en los brazos, trabajar sobre superficies que vibren.

 La misma constituye un documento administrativo, cuya eficacia probatoria no fue enervada, teniéndose por cierto su contenido, en tal sentido se aprecia que la actora fue intervenida quirúrgicamente y que posterior a su reincorporación comenzó a presentar dolencias, por las cuales acudió a la consulta de Neurología, donde se le determino para el momento agosto de 2010, que estaba afectada con una discapacidad parcial y permanente de un 50 % que le permitía laboral pero en condiciones limitadas. Y así se decide.

 Cursa al folio 41 y 42, marcado “C” y “D”, Evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones (Forma 14-08) de fecha 07 de octubre de 2009, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, avalada de la declaración de Incapacidad Residual, emitida por Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual.- Sub Comisión Carabobo, del IVSS, en la que la actora fue evaluada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y se le diagnostico: Hernia discal C3-C4 Y C-C6, con una capacidad para el trabajo del 50 %. Se adminicula con la cursante al folio 73, 104.

 Ambos instrumentos constituyen documentos administrativos, cuya eficacia probatoria no fue enervada con prueba en contrario, teniéndose por cierto su contenido, en tal sentido se aprecia que la actora tenía una dolencia a nivel cervical severa, por lo cual al reincorporarse en las mismas condiciones laborales fue remitida a la comisión evaluadora del IVSS, quien en junio de 2010 determino una capacidad laboral de un 50 %.

PRUEBAS DE LA ACTORA: Anexas al escrito de pruebas (folios 82-96, de la Pieza Principal).

1. Principios fundamentales del derecho del trabajo: no constituyen medios probatorios. Y así se decide.

2. El Merito favorable de los autos y el Principio de la Comunidad de la Prueba, no constituyen un medio de prueba, sino la aplicación del principio de la comunidad de prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado de oficio por el juez sin necesidad de alegación de parte. Y así se decide.

3. Documentales.

4. Informes:

VALORACION.

 Cursa a los folios 99-100, numerada “2”, copia de Oficio Nº. 120517, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 27 de Julio de 2012, dirigida a la ciudadana O.d.C.Á.M., parte actora, en la que le informa que fue emitido la Certificación con motivo de la investigación de la Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le sigue el Instituto.

 Tal instrumental constituye la notificación que hace el Instituto a la actora relativa a la certificación de la enfermedad ocupacional cuya investigación le sigue.

 Cursa a los folios 101-102, Oficio Nº 002452, numerado “3”, contentiva del cálculo realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Dra. O.M.M. en fecha 08 de agosto de 2012, en el que estimó un mínimo de Bs.79.038, 81, por discapacidad total permanente, cuya notificación fue recibida por la actora el 17 de Agosto de 2012.

 Tal instrumental constituye un documento administrativo emitido por el Instituto a manera informativa, empero el mismo no tiene carácter vinculante para quien Juzga, pues solo sirve de estimación referencial, por tanto se desecha. Y así se decide.

 Cursa a los folios 103, numerada “4”, copia fotostática de Acta suscrita por el Lic. Miguel Sánchez en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, “Dra. O.M. Montilla”, en fecha 07/09/2010, donde deja constancia que la actora manifestó que la empresa Suit CA, se negó a recibirle informe medico emitido por la Dra. Maruja Bolívar, por lo cual el Instituto le ordeno a la empresa recibir dicho informe.

 Tal instrumental no es vinculante al proceso, por tanto se desecha. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 106, numerada “7”, copia fotostática de Informe medico suscrito por la Dra. T.S., Médico Radiólogo adscrito al Centro Diagnostico Docente-Instituto Docente de Urología, en fecha 13 de diciembre de 2011, en el que se indica que se le realizó estudio RMN de Columna Cervical en secuencia e incidencias habituales estableciendo como conclusión: Cambios Post Quirúrgicos desde C5 hasta C7, que disminuyen el diámetro antero posterior del canal a este nivel que condicionan leve compresión sobre el aspecto anterior del condón medular. Discopatías Degenerativas cervicales. Hernia Discal Central C3-C4.

 El Tribunal la desecha por ser instrumento emitido por un tercero ajeno a la presente causa, y no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 107-109, numeradas “8-10”, copias fotostáticas de Informes médicos de electromiografias realizados por el Dr. L.M.D., adscrito a la Unidad de Rehabilitación, en el que se observa se practicó conducción Sensorial estimulando los nervios por dolor residual post quirúrgico.

 El Tribunal las desecha por ser instrumentos privados emitidos por un tercero ajeno a la presente causa, y no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

 Cursa al folio 110, numerada “10-1” copia fotostática de C.d.T. para el IVSS (Forma 14-100), contentivo de la descripción de los sueldos y salarios devengados por la actora durante la prestación del servicio establecidos por el patrono SUIT, C. A., el cual sirve a titulo informativo para el Instituto a los fines de tramitar la pensión que pueda corresponder al beneficiario.

 Tal instrumental lo desecha por no ser vinculante para la resolución de la controversia planteada. Y así se decide.

 Cursa al folio 111, numerada “11”, copia fotostática de Participación de Retiro del Trabajador, (Forma 14-03) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, en la cual se evidencia que la empresa accionada SUIT C. A., participo al Instituto la finalización de la prestación del servicio de la actora O.A., indicando como fecha de ingreso el 31 de agosto de 1998 y como fecha de egreso el 01 de noviembre de 2010, estableciendo como salario semanal Bs.285,53 y ocupación u oficio: recepcionista.

 Tal instrumental delata la participación que hizo el patrono al Instituto sobre el retiro de la trabajadora de sus servicios a los fines de cambiar el estatus de activo a cesante.

 Corre inserto al folio 112, numerada “12” copia fotostática de C.d.t. emitida por la empresa accionada a favor de la actora en fecha 08 de Agosto de 2012, suscrita por el ciudadano E.T., adjunto a la Dirección de la empresa SUIT C.A, en la que indica que la ciudadana O.A. presto servicios para la accionada desde el 31 de agosto de 1998 hasta el día 01 de noviembre de 2011, como recepcionista, devengando un sueldo de Bs. 1.223,89.

 Se le otorga valor probatorio al no ser controvertida la prestación del servicio, por tanto se tiene por cierto su contenido. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 113, numerada “13” copia fotostática de Recibos de pago correspondiente al periodo 16/10/2010 – 31/10/2010 y 01/10/2010 al 15/10/2010, donde se indica el salario mensual devengado por la actora para la fecha de Bs. 611.95 quincenal para un total mensual de Bs. 1223.90.

 Quien decide le otorga valor probatorio al no ser controvertido el salario.

4 INFORMES:

Requeridos:

a. Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

b. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Hospital Universitario Dr. Á.L..

c. Al Servicio medico de la demandada.

d. A la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Estado Carabobo (INPSASEL).

a. Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), a los fines de que informe y remita, certificación de incapacidad, informe de investigación y evaluación integral, evaluaciones, infórmense médicos, historia clínica de la actora

Cursan sus resultas a los folios 318-400 de la pieza principal, de las cuales se evidencian las instrumentales siguientes:

 Copia de solicitud de orden de trabajo número 0064-07

 Evaluación de Incapacidad residual para solicitud o asignaciones de pensiones

 Orden de trabajo número Car-10-0481.

 Informe de Investigación de Origen de Enfermedad

 Planillas para el Registro de Delegadas o Delegadas de Prevención Registro Actualización de Datos.

 C.d.R.D.d.P..

 Planillas para el Registro de Comités de Seguridad S.L..

 Denuncia realizada por el ciudadano J.E. por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalistas (C.I.C.PC) por extravío del Libro de Actas de Inpsasel de la empresa.

 Registro de información Fiscal (Rif) de la demandada.

 Listado de Nomina del personal que labora para la demandada durante el mes de mayo de 2011.

 Acta de Asamblea extraordinaria de accionistas de Suit Suministros Industria Textil, C.A, de fecha 27 de noviembre de 2006.

 Cédula de Patrono ó empresa.

 Certificado de Registro de Empresas y Establecimientos por ante el Ministerio del Trabajo.

 Investigación de enfermedad de la trabajadora O.Á..

 Participación de Retiro del Trabajador.

 Incapacidad Residual del IVSS de un 50 %..

 Certificado de Incapacidad. (Reposo).

 Planillas de dotación de uniformes e implementos de seguridad.

 Memoramdum.

 Informe complementario de verificación de condiciones de trabajo de la ciudadana O.d.C.Á.M.O. de trabajo número CAR-10-0481 de fecha 20 de octubre de 2010.

 Verificación de condiciones de trabajo de la actora realizado por miembros del Inpsasel

 Certificación de Enfermedad.

 Resumen de Historia clínica.

Aprecia esta Juzgadora del contenido de las mismas, a saber:

I. En el Informe de origen de la enfermedad elaborado por el funcionario A.R., en el que hace constar que en fecha 22 de junio de 2011, se trasladó a la empresa Suministros Industrial Textil, C.A (SUIT,C.A.), observando lo siguiente.

 Que no posee programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

 Que realiza exámenes médicos pre-empleo, post-empleo, pre-vacacional y post-vacacional, sin embargo no posee un Servicio de Seguridad y Salud en el trabajo.

 No posee un servicio de seguridad y salud en el trabajo.

 Se constata la inexistencia de la información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres.

 Que la empresa forma a los trabajadores de forma continua en cuanto a charlas en materia de Salud y seguridad, se constató listado y contenido de la formación dirigida a los trabajadores.

 La empresa suministra equipos de protección personal, adecuados al riesgo a los cuales se encuentran expuestos, con constancia firmada por el trabajador de haberlos recibido.

 Dentro de las labores diarias desarrolladas por la actora se pudo apreciar que se encargaba de la atención al público, de la central telefónica, archivar documentos y sacar copias, verificar documentos, organizarlos y archivarlos, realiza labores administrativas, (asistir a la administradora en cuanto a copias y revisar documentos).

 Que la actora en su condición de recepcionista estuvo laborando durante 12 años y 3 meses en funciones que implicaron: Sedestación prolongada, bipedestación, Trabajo repetitivo al sacar copias ya que flexiona el cuello, lectura repetitiva con lectura detenida para su revisión y trabajados relacionados a la administración en cuanto a la revisión de documentos donde flexiona el cuello hacia abajo; posturas forzadas.

II. Del Resumen de la Historia Clínica folios 398-400 de la pieza, aprecia esta Juzgadora del contenido de la misma, a saber:

Copia de Informe de estudio de Resonancia Magnética Nuclear Cervical de fecha 19 de noviembre de 2005, que reporta como conclusión: Hernia Discal C3-C4 y C5-C6.

 Copia de Informe médico de Especialista en neurocirugía sin fecha, por médica especialista en Neurocirugía Maruja B.d.I., quien describe….con cervicalgia, braquialgia bilateral a predominio izquierdo desde el año 2005, al examen físico. Signos de comprensión radicular C3-C4, C5-C6 y C6-C7, estiramiento positivo en ambos miembros inferiores y superiores. En Resonancia magnética nuclear de columna cervical Hernia discal C3-C4, C5-C6 y C6-C7, que comprimen el saco tecal osteofitos C4, amerita discectomia C3-C4, C5-C6, C6-C7, más colocación de sustituto de los tres discos.

 Copia de estudio de Electromiografía de miembros superiores de fecha 22 de enero de 2009, donde describe el estudio electroneurografico indica afección leve a moderada del nervio mediano derecho en el túnel del carpo…..

 Se apreció igualmente que desde el 12 de julio de 2006 hasta el 23 de mayo de 2007, la actora estuvo reposos por intervalos de tiempo por hernias discales cervicales.

 Desde el 26 de junio 2007 hasta el 09 de septiembre 2010 con intervalos de tiempo por diagnostico post operatorio hernia cervicales, cervicalgia, cerviobranqialgia derecha.

 Posterior al análisis de informe de investigación de la enfermedad de presunto origen ocupacional realizado por el TSU A.R., en base a los 5 criterios para calificar una enfermedad ocupacional en conjunto con la información que reposa en la historia clínica la cual resguarda en el archivo del Servicio de Salud de la Diresat Carabobo, se realizó la Certificación médica, como una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: sedestación prolongada, levantar, trasladar, halar, empujar cargas en posturas forzadas y sostenidas de columna cervical, movimientos repetitivos de miembros superiores por encima y por debajo de los hombros, permanecer en superficies que vibren., en fecha 27de julio de 2012.

b. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Universitario Dr. Á.L.. Sus resultas no consta a los autos.

c. Al Servicio medico de la demandada. Sus resultas no consta a los autos.

d. A la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Estado Carabobo (INPSASEL), por cuanto guarda relación con lo solicitado en el informe identificado por este Tribunal con la letra “a”, se da por reproducido las resultas cursante a los folios 398-400 de la pieza principal.

EXHIBICION: la actora requirió de la demandada de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición de los siguientes:

 Relación de pagos y recibos emitidos por SUIT C, A, a favor de la trabajadora-accionante con motivo de las prestaciones de sus servicios.

 Evaluación de pre-empleo correspondiente a los años 1997 y 1998 de la trabajadora accionante, y siguientes.

 Notificaciones de las Condiciones inseguras o insalubres.

 Síntesis curricular de la trabajadora, y la carga familiar registrada en el departamento de Recursos humanos de la empresa demandada.

 La descripción de cargo.

 La accionada no exhibió ningún recaudado dada su incomparecencia a la audiencia de Juicio, no obstante, no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la parte actora no acompaño documento alguno ni aporto datos de su existencia o contenido, que establezca presunción grave de que se hayan en poder del empleador. Y así se decide.

6. EXPERTICIA CIENTIFICA, no se evacuo, por incomparecencia de la parte actora a su practica.

8. TESTIMONIALES: la parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos:

a. J.N.M.,

b. A.A.Y.,

c. J.R.D.,

d. R.A.P.B.,

e. Yeyce S.Á.,

f. R.A. y

g. J.R., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por tanto se declararon desiertos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA. Escrito de Pruebas cursante a los folios 114- 120 de la Pieza Principal:

1. Punto previo: la accionada opuso como defensa, la prejudicialidad en virtud de existir un recurso de Nulidad que introdujo contra el acto administrativo (Certificación de Enfermedad) de efectos particulares emanado de la Dirección Estadal de S.d.T.d.C. de fecha 27 de Julio de 2012, por lo cual solicito la suspensión del proceso hasta tanto se resuelva lo conducente al recurso de nulidad, por influir este en la decisión que se ha de dictar en la presente causa.

Tal alegación fue desestimada por la recurrida, y por tanto irrevisable en provecho del la accionada.

2. DOCUMENTALES:

 Cursa a los folios 121 al 126, marcada “A-1”, Recurso de Reconsideración interpuesto por los representantes judiciales de la sociedad de comercio SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A, por el Presidente del INPSASEL contra la P.A. dictada por la Dirección Estadal de de Salud de los Trabajadores Carabobo Dra. O.M.d.I.N.d.p., Salud y Seguridad Laborales, de fecha 27 de Julio de 2012, Oficio Nº 120517 que declara la enfermedad de origen ocupacional agravada para el trabajo.

 Tal instrumento se desecha al no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido, dado que no existen resultan del mismo. Y así se decide.

 Corre inserto a los folios 127 al 172, marcada “A-2”, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de efectos particulares interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2012, por la accionada en sede Judicial, contra el acto administrativo (Certificación de Enfermedad emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo Dra. O.M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales de fecha 27 de Julio de 2012.

 Se evidencia de la paina Web del Tribunal Supremo de Justicia Región Carabobo, que el Juzgado Superior Segunda del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a quien le correspondió conocer la causa Nº GP02-N-2012-000368, contentiva del Recurso de Nulidad interpuesto por la accionada fue declarado Sin Lugar, por tanto el certificado que declara la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual de la actora mantiene su vigencia

 Corre inserto a los folios 173 al 175, marcada “A-3 “ Copia fotostática de Evaluación médica avalada de Hoja de consulta (Forma 15-30), marcada “B”, de fecha 28 de septiembre de 2010, suscrita por la Dra. Maruja Bolívar, medico neurocirujano adscrita al servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Dr. Á.L.d.I.V. de los Seguros Sociales, adminiculada a la instrumental cursante a los folios 38-40, se reproduce su valor probatorio. Y así se decide.

 Cursa al folio 176, marcado “A-4”, Copia fotostática de Incapacidad residual de fecha 19 junio de 2010, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo.- Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual.- Sub Comisión Carabobo, a favor de la actora, se adminiculada a la instrumental cursante a los folios 38-40, se reproduce su valor probatorio. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 177, marcada “A-5”copia fotostática de C.d.t. de fecha 14 de septiembre de 2010 suscrita por los ciudadanos B.D. en su condición de Gerente de Planta, y L.S., en su condición de Asistente de RRHH, de la demandada en la que se indica que la ciudadana O.A. inició sus servicios personales el 31 de agosto de 1998 y que se desempeñó como recepcionista, devengando un sueldo de Bs. 1.223,89.

Tal documental se aprecia al no ser controvertida la prestación del servicio.

 Corre inserto al folio 178, marcada “A-6”copia fotostática de C.d.t. emitida en fecha 29 de julio de 1994, suscrita por la Lic. Diana Torres en su condición de Jefe de Personal de Cerámica Carabobo en la que se indica que la ciudadana O.A. prestó servicios personales para la empresa desde el 01 de diciembre de 1985 hasta el 01 de junio de 1988, desempeñando el cargo de Secretaria en calidad de aprendiz-Ince, devengando un sueldo mensual de Bs. 2.010,00. Tal documental se desecha por emanar de un tercero ajeno a la causa no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 179, Copia fotostática de constancia medica de la Clínica Los Colorados C.A, de fecha 12 de noviembre de 2005, mediante el cual se indica realizar resonancia magnética columna cervical a la actora. Quien decide no le otorga valor probatorio por tratarse de documento privado emanado de un tercero no ratificado mediante la prueba testimonial.

 Corre inserto a los folios 180 al 184, copia fotostática de presupuestos médicos. El Tribunal los desecha por ser instrumentos emitido por terceros ajenos a la presente causa, y no llamados a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 185, marcada “A-9”, copia fotostática oficio Nº 00681 dirigido por la Dra A.J., adscrita a la DIRESAT CARABOBO, dirigido al representante legal de SUIT C.A, en la que se indica que la ciudadana O.d.C.Á.M., asistió a dicho Instituto a los fines de ser evaluada su capacidad de trabajo, donde se le señaló que presenta Cervicalgia por Hernias Discales Cervicales C3-C4, C5-C6, y C6-C7, así mismo se aprecia que la trabajadora puede continuar laborando donde no se realicen limitar sus actividades laborales que impliquen alta exigencia física como: permanecer de pie o sentado por largos periodos de tiempo, levantar, empujar, halar cargas; no debe hacer movimientos frecuentes de flexión, extensión, rotación, y lateralización del tronco y cuello y labores con movimientos repetitivos (más de 3 veces por minuto) e inadecuados. No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. No debe realizar tareas que conlleven esfuerzo postural de brazos y cuello. Tal instrumental delata una información remitida por DIRESAT a la accionada a los fines de limitar las actividades de la actora, empero no consta nota de recibido por la accionada

 Corre inserto al folio 186, marcada “A-10”, copia fotostática de Constancia médica suscrita por la doctora Dra. F.V. en fecha 25 de agosto de 99, en la que se indica que la actora asistió a su consulta por presentar síndrome viral. Se desecha al no arrojar a los autos elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide

 Corre inserto al folio 187, marcada “A-11”, Circular de la Dirección del Centro Ambulatorio Dr. E.A.d.I.V. de los Seguros Sociales, CENRO OESTE IVSS, de fecha 31 de agosto de 1999, suscrita por la Dra. M.J.G., en el cual se evidencia que la actora estuvo de reposo durante los periodos 31 de agosto de 1999 hasta el /02/9/1999 con reintegro al 03 de septiembre de 1999. Tal instrumental constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue enervada por la actora, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 188, marcada “A-12” Circular de la Dirección del Centro Ambulatorio Dr. E.A.d.I.V. de los Seguros Sociales, de fecha 06 de septiembre de 1999, suscrita por Dra. M.J.G., en el cual se evidencia que la actora estuvo de reposo durante los periodos 03 de septiembre de 1999 hasta el 07 de septiembre de 1999, con reintegro el 08/09/1999. Tal instrumental constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue enervada por la actora, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 189 y 190, Justificativos Médicos del IVSS del cual se desprende que como asegurada la ciudadana O.Á. asistió a medicina general en el día 19 de julio de 2000 y el 15 de mayo de 2003. Tales instrumentales constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue enervada por la actora, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 191, marcado “A-14”, constancia médica suscrita por la Dra. L.C. adscrita al Hospital Los Samanes, la cual indica que la actora estuvo en consulta médica en el área de ginecología, la cual emite reposo de tres días; avalada de Constancia emitida por la Dra. A.R. adscrita al IVSS, quien otorga reposo médico a la actora desde el 18 de agosto de 2003, hasta el 24 de agosto de 2003. Tales documentales no aportan elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide

 Corre inserto al folio 192, marcado “A-15”, Informe de la Clínica los Colorados el 21 de Noviembre de 2005, donde se indica reposo y tratamiento médico a la actora. El Tribunal la desecha por ser instrumento emitido por un tercero ajeno a la presente causa, y no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

 Corre inserto a los folios 193 al 205, 207, 209 al 231, Certificados de incapacidad emitidos en formatos 14-73 del IVSS, donde se indica los periodos de incapacidad (reposo) y la fecha de reintegro de la actora, como consecuencia por Hernia Discal C3-C4, C4-C5, C6-C7, hernias cervicales. Tales instrumentales constituyen documentos administrativos, cuya eficacia probatoria no fue enervada por la actora, teniéndose por cierto su contenido, el cual delata la incapacidad por reposo de la actora por la lesión cervical que le aquejaba, desde el mes de julio de 2006, 2007, post operatorio octubre de 2008, 2009, 2010. Y así se decide.

 Corre inserta a folio 206, Constancia suscrita por la Dra. Maruja Bolívar de fecha 19 de septiembre de 2007 mediante la cual se hace constar que la actora se puede incorporar a su trabajo a parir del día 28 de septiembre de 2007. se adminicula con la copia cursante al folio 208. Se desecha por ser instrumento emitido por un tercero ajeno a la presente causa, y no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

 Corre inserto al folio 232, marcada “A-18”, Copia fotostática de cita emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en el cual le informan a la actora que tiene cita para la Comisión Nacional de Evaluación de Discapacidad el día 18 de junio de 2010 en la unidad de rehabilitación. Tal documental no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide

 Corre inserto al folio 233 y 234, justificativo medico forma 15-477 del hospital Universitario “Dr. Á.L.” IVSS, mediante el cual se hace constar que la actora, asistió a consulta en el servicio de Neurocirugía, el día 21/09/10. Tales instrumentales no aportan elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide

 Corre inserto al folio 235, marcada “A-20”, Entrevista por denuncia Nº 434/12 de fecha 14 de agosto de 2012 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) oficina administrativa de Valencia, del cual se observa denuncia interpuesta por la parte actora contra la empresa SUIT C.A, por presunta morosidad con la mencionada institución. Tal documental no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide

 Corre inserto a los folios 236 y 237, Copias fotostáticas de planilla datos ocupacionales del trabajador ciudadana O.A., fecha de ingreso 31/08/1998 y egreso 01/11/2010 y sello SUIT, C.A. Tal documental no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide

3. INFORMES:

Requeridos al Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines que informe si existe expediente con nomenclatura GP02-N-2012-000368 con motivo del recurso de nulidad ejercido contra el acto administrativo número 120517 de fecha 27 de julio de 2012, se indique la fecha de introducido y de admitido.

 No constan sus resultas a los autos.

4 Testimoniales: La accionada solicito la testimonial de los ciudadanos:

E.C.,

W.S.,

M.C., W.G. y Torres Elio, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Tal como se indicó precedentemente, aduce la parte actora que recurre de la sentencia en todo aquello que no le favoreció y en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso los siguientes argumentos:

 Que el a quo, al no acordar la reclamación por secuela, infringió los artículos 86 y 87 Constitucional, así como el articulo 30 de la Ley de la materia.

 Que la patología que aqueja a la actora, no cesa con el transcurrir del tiempo, pues todo lo contrario la degeneración músculo esquelética prosigue con el transcurrir de los años.

 Que al no haberse acordado lo reclamado por lucro cesante, bajo el argumento de que –la recurrente- puede trabajar en otro oficio, violenta wl principio de libertad en el trabajo, atenta contera su dignidad humana al obligarla a un oficio no deseado por ella.

 Reclamó igualmente el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues en su decir no fue reubicada.

A este respecto el Tribunal –en la audiencia de apelación- procedió a dar lectura al contenido del artículo 100 cual es del tenor siguiente, cito:

Obligación del empleador o empleadora de reingresar o reubicar al trabajador o trabajadora. Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales.

Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo...........

Aprecia este Tribunal que la norma consagra en cabeza del empleador la obligación -por parte de éste- de reingresar o reubicar al trabajador o trabajadora.

Y de igual consagra una protección especial en base a la cual el trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas en el articulo 100, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

Dada la inamovilidad laboral de la cual están investido los trabajadores que se encuentren dentro de los supuestos que prevé la norma (articulo 100), este Tribunal carecía de jurisdicción para conocer al respecto, pues la violación de las normas referidas a la estabilidad absoluta o inamovilidad corresponde a la Administración Pública del Trabajo por órganos de las respectivas Inspectorías del Trabajo de la respectiva jurisdicción, en el entendido que la permanencia en el empleo solo garantiza el derecho a trabajo, mas no indemnizaciones pecuniarias, pues ello atenta contra el espíritu y propósito de la norma.

De la revisión integral de la sentencia recurrida, se observa que la Juez estableció que la enfermedad que padece el trabajador ha sido agravada con ocasión al trabajo prestado en la empresa demandada, lo que, en definitiva, hizo próspera la responsabilidad subjetiva y objetiva. Tal resolutoria adquirió el carácter de cosa juzgada frente a la accionada, dado el desistimiento del recurso de apelación interpuesto, y por ende irrevisable en su provecho.

De las actuaciones cursante a los autos se aprecia, que la Ciudadana O.A., previamente identificada, efectivamente laboró en la entidad de trabajo SUIT SUMISTROS INDUSTRIAL C.A, con una duración de 12 años y tres (03) meses aproximadamente con fecha de ingreso SUMINISTROS INDUSTRIAL TEXTIL, C.A, desde el día 31 de agosto de 1998 hasta el día 01 de Noviembre de 2010, dentro de las actividades que realizaba se encontraba la ejecución que implican incompatibilidades ergonómicas dadas con actividades de alta exigencia física, debía mantenerse en sedestación prolongada, bipedestación estática y dinámica, flexión de cuello sostenida, movimientos de miembros superiores (codos, muñecas, manos, dedos); de manera repetitivas, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos.

DE LAS SECUELAS

Prevé el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cito:

........... Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior..................

Por su parte el artículo 71 eiusdem, preceptúa, cito:

...........De las secuelas o deformidades permanentes. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley......

Conforme se desprende de los artículos citados así como del criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de Julio del 2013 (R.C. No. AA60-S-2010-001502), para que derive su condena, es necesario que se demuestre que la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

Si bien, quedó demostrado que la actora padece de una afección músculo esquelética agravada con ocasión al trabajo, y que además se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva toda vez que el empleador ha incumplido con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, no quedó demostrado secuela o deformación alguna que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social, por lo que, al no estar demostrados tales supuestos necesarios para la procedencia de la indemnización, en fuerzas de las consideraciones anteriores la reclamación de este concepto resulta improcedente. Y así se decide.

DEL LUCRO CESANTE.

El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado, es por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño.

Requisitos para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige:

• Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado.

• Que pueda ser determinado económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir.

• Que el daño sufrido es producido directo de la prestación de servicio.

• Que el hecho se debió a la culpa del patrono.

En sintonía con lo expuesto por cuanto en el caso de autos quedó evidenciado que la actora podía realizar cualquier otra labor distinta a la usual que no implicara actividades de alta exigencia física, toda vez que su incapacidad determinada por la Comisión Evaluadora del Seguro Social alcanza un 50% y no un 100%, ello significa que es una limitante mas no un impedimento para su reinserción en el mundo del trabajo. Y así se decide.

Como corolario de lo expuesto, se desecha la apelación ejercida por la parte actora, y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

DECISIÓN

En orden a los razonamientos expuestos este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

 DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la parte accionada de conformidad con el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

 PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana O.D.C.A.M. contra la entidad de trabajo SUIT SUMISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A,

 SE CONFIRMA la sentencia recurrida, en los términos acordados por el Juzgado A-quo a saber:

“.................“……PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana O.D.C. ÀLVAREZ MORENO contra la entidad mercantil SUIT SUMINISTROS INDUSTRIA TEXTIL, C.A, por lo que se condena a la empresa SUIT SUMINISTROS INDISTRIA TEXTIL, C.A., a pagar los siguientes montos y conceptos:

INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 3, DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÒN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 81.681,52), por concepto de 1.642,5 días a razón del último salario integral diario de Bs. 49,73. ASÍ SE DECIDE.

DAÑO MORAL: La cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), cantidad ésta que se condena pagar a la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la corrección monetaria de OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 81.681,52), condenada por la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales.

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo.

En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto de OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 81.681,52), condenado a pagar por concepto de indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada. ….. ................ “

• No hay condena en COSTAS dada la naturaleza del fallo recurrido.

• Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los 06 días del mes de Junio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

H.D.D.L.

JUEZA Y.B..

SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 8:58 a.m.

Se libro Oficio No.__________________2014

SECRETARIA.

Exp.GP02-R-2014-000049.