Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 11 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones

SALA ÚNICA

Cumaná, 11 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2013-000237

ASUNTO : RP01-R-2013-000237

JUEZA PONENTE: Abg. M.E.B.

Admitido como fue en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados S.S.A. y R.M.P.S., actuando con el carácter de Defensores Privados, de los ciudadanos OBDULIVA R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L. , W.E.G.R., R.J.T.A., L.A.S.R. y L.E.B., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Abril del año 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de auto, ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados S.S.A. Y R.M.P.S., Defensores Privados, se puede observar, que el mismo está fundamentado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

OMISSIS

(…) Primera Denuncia: inobservancia de la formas y condiciones exigidas en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico procesal penal, para la aprehensión en Flagrancia de mis defendidos…

Segunda Denuncia: infracción del derecho fundamental al debido proceso, por parte del Ministerio Público al solicitar una orden de allanamiento que resultare improcedente e inoficiosa tomando especialmente en cuenta el procedimiento flagrante por la cual resultaron detenidos mis defendidos, así como también la existencia acreditada mediante acta policial sobre una visita y registro a de la referida embarcación con anterioridad, y de la cual el representante fiscal tenia conocimiento previo, es decir, la embarcación había sido minuciosamente por parte de los funcionarios que practicaron el procedimiento registrada al momento en que fue interceptada, por lo que no se justifica un segundo registro de dicha embarcaron, con el fin de rebuscar elementos de convicción que acreditaran la existencia de un hecho punible, surgiendo dudas razonables sobre la arbitrariedad de una actuación inoficiosa, que nunca arrojaría el resultado para la cual fue acordada, por una razón muy sencilla, ya la embarcación había sido registrada, lo que permite vislumbra (sic) la posible contaminación de las áreas sometidas a reinspección, y menos aun, cuando el cual se sometería el asunto penal que nos ocupa.

Tercera Denuncia: infracción del as formas y condiciones exigidas en nuestra N.A.P. para la procedencia de un procedimiento flagrante que contiene actuaciones y diligencia propias de un procedimiento ordinario, tal como se evidencia en el auto suscrito por el funcionario fiscal mediante el cual ordena el inicio de la investigación, este solicito la practica de una serie de diligencia posteriores a las actuaciones suscritas por los funcionarios que practicaron la detención de mis defendidos, entre los cuales destacan una experticia de barrido practicada sobre el Buque Pesquero “DON AMALIO”, que no guarda confiabilidad alguna, tomando especialmente en cuenta múltiples registros e inspecciones previamente realizados a dicha embarcación, que vislumbra la posible contaminación de la misma.

Cuarta Denuncia: violación al debido proceso al colocar la referida embarcación y los objetos incautados a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, mediante decisión judicial sin haber concluido la investigación correspondiente, y menos aún sin la existencia de una sentencia firme, causando un gravamen irreparable en tiempo y espacio para el desarrollo de las fases procesales, en este caso la fase preparatoria o de la investigación y de acuerdo al procedimiento ordinario decretado por el juez a quo, predeterminó y hasta pudiera considerarse como una opinión adelantada y advertida sobre el tipo de acto con el que el Ministerio Público concluirá la investigación correspondiente dentro de los próximos cuarenta y cinco (45) días continuos, que inequívocamente atenta contra la presunción de inocencia y el derecho a la defensa que asisten a mi representados de manera irrenunciable en este proceso penal y lesiona la garantía establecida en los artículos 115 y 116 de nuestra Constitución Nacional, para la debida confiscación de bienes, es una suerte de pronostico que pretende vislumbrar el resultado del presente proceso penal en perjuicio de mis defendidos, con una decisión poco menos que mecánica, correlato casi fatal de la parcialidad que adopto el juez a quo.

Quinta Denuncia: violación al debido proceso, derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes, por el juez a quo al permitirle al Ministerio Público la incorporación de actuaciones complementarias en plena audiencia que devienen en extemporáneas, en virtud del procedimiento flagrante instaurado por la representación fiscal, convalidado, enmendado y supliendo asi actividades propias de las partes que no le están permitidas al Órgano jurisdiccional, alterando el equilibrio necesario que debe existir entre el Ministerio Público y la Defensa Técnica, para el correcto desarrollo proceso penal que nos ocupa, y;

Sexta Denuncia: violación del derecho a la defensa por parte del juez a quo, al permitirle a la representación fiscal imputarle a mis defendidos la presunta comisión del delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de nuestro Texto Sustantivo Penal, con total ausencia de fundados elementos de convicción para la configuración de dicho delito pues los funcionarios que practicaron la detención de los mismos, jamás indicaron en sus actuaciones que estos había desplegado conductas evasivas o de resistencia ante la realización del procedimiento por el cual quedaron detenidos.

Finalmente, solicitaron se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, debido a que se encuentra acreditado el arbitrario procedimiento mediante el cual se practicó la detención de sus defendidos bajo una flagrancia, y por cuanto se decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con inobservancia de la formas y condiciones establecidas en nuestra N.A.P., para la debida procedencia de la misma; así como también que se revoque la decisión recurrida, reponiendo la causa al estado en que el Ministerio Público, realice los actos formales de imputación; se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones y diligencias de investigación practicadas posteriormente a la detención de sus defendidos y se acuerde inmediatamente su libertad o en su defecto acuerden la imposición de una medida menos gravosa, contempladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Fiscal Auxiliar Tercero Encargado del Ministerio Público en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, dio contestación al Recurso de Apelación ejercido Señalando que los recurrentes no indicaron los motivos y fundamentos de su apelación, ya que solo hacen mención a las causales 4 y 5, del artículo 439, bajo el argumento de que ocurrió una inequívoca violación a derechos y garantías fundamentales, por inobservancia de las formas y condiciones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y que como puede observarse, lo alegado por los impugnantes no se encuentra expresamente establecido como causal de recurribilidad en el artículo 439 ejusdem, y en virtud de lo alegado y fundamentado en forma expresa por la Defensa Privada, el Recurso de Apelación interpuesto carece de los requisitos de impugnabilidad que exige el Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo alega la representación Fiscal, que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, está ajustada a derecho, por lo que apreció que el recurso de Apelación carece de sustentación legal y fundamentación jurídica, ya que los recurrentes no señalan con precisión, cuáles son los derechos y las garantías fundamentales violadas a los imputados, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la apelación, por lo que solicitó fuere declarado Inadmisible.

Finalmente solicita, se declare improcedente el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados S.S.H. y R.M.P.S., defensores privados los imputados: OBDULIVA R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L., W.E.G.R., R.J.T.A., L.A.S.R. y L.E.B., en contra de la decisión dictada por el tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de abril de 2013, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

“…Seguidamente, este Juzgado Tercero de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados O.R.T., venezolano, natural del Morro de Puerto Santo, Municipio Arismendi, Estado Sucre, de 52 años de edad, nacido en fecha: 04-11-1960, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N°5.870.511, de profesión u oficio: marinero, hijo de L.A. e I.T., con domicilio en el Morro de Puerto Santo, Calle la Salina uno, casa S/N, de color morada con Chaguaramos blancos, por la entrada de la panadería de Carlitos, Municipio Arismendi, J.L.R.R., venezolano, natural del Morro de Puerto Santo, Municipio Arismendi, Estado Sucre, de 38 años de edad, nacido en fecha 30/05/1974, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 12.739.872, de profesión u oficio: pescador hijo de L.R. y S.R., con domicilio en el morro de puerto santo, zona nueva, barrio el caimán, casa sin número, de color rosado, Municipio Arismendi, del Estado Sucre, D.J.G.M. venezolano, natural de del Morro de Puerto Santo, Municipio Arismendi, Estado Sucre, de 39 años, nacido en fecha 06-07-1973, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 13.274.861, de profesión u oficio: pescador, hijo de A.G. y madre desconocida, con domicilio en el morro de puerto santo, calle la salina dos, casa sin número, de color blanco con azul, cerca de la Bodega de Maritza, Municipio Arismendi, del estado Sucre, A.J.R.L., quien manifestó ser venezolano, natural del Morro de Puerto Santo, Municipio Arismendi, Estado Sucre, de 27 años de edad, nacido en fecha: 28-07-1985, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.781.518, de profesión u oficio: pescador, hijo de J.R. y Yovaelina López, con domicilio en el Morro de Puerto Santo, Calle la Salina uno, casa de cerámica azul, Municipio A.d.E.S., W.E.R., el quinto de los detenidos y quien dijo ser venezolano, natural de Río Caribe, Municipio Arismendi, Estado Sucre, de 19 años de edad, nacido en fecha: 15-11-1993, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 24.512.705, de profesión u oficio: pescador, hijo de W.G. y Milgaros Romero, con domicilio en el Morro de Puerto Santo, Calle la salina uno, casa S/N, de color azul con blanco, por la entrada de la panadería de Carlitos, Municipio A.d.E.S., L.E.B., venezolano, natural de Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre, de 44 años de edad, nacido en fecha: 22-04-1968, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 10.219.030, de profesión u oficio: pescador, hijo de A.B. y padre desconocido, con domicilio en el Morro de Puerto Santo, Calle la Salina uno, casa S/N, de color rosado, cerca del Liceo, Municipio A.d.e.s. y L.A.S.R., venezolano, natural de Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre, de 19 años de edad, nacido en fecha: 23-05-1993, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 24.841.936, de profesión u oficio: pescador, hijo de L.S.L.R., con domicilio en el Morro de Puerto Santo, Calle la Salina uno, casa S/N, de color blanco con Chaguaramos cerca de la panadería de Carlitos, Municipio Arismendi, del Estado Sucre, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1°,2° y 3° ordinales 2 y 3, y 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal,; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO FR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD ASOSCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación se interpone en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Abril de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual Desestimó la solicitud de Nulidad absoluta planteada por la defensa privada y Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados O.R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L., W.E.G.R., L.E.B. y L.A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Los recurrentes sustentaron su recurso en las previsiones del artículo 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hubo inobservancia de la formas y condiciones exigidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aprehensión en Flagrancia de sus defendidos; así como violación al debido proceso al solicitar una orden de allanamiento que era improcedente e inoficiosa, debido al procedimiento flagrante en el cual resultaron detenidos su patrocinados y por cuanto ya la embarcación había sido minuciosamente registrada y que no se justificaba un segundo registro y menos aún cuando el Tribunal A Quo no acordó tal procedimiento; y al colocar la referida embarcación y los objetos incautados a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, sin haber concluido la investigación y menos aún cuando no existe una sentencia firme, ello causó un gravamen irreparable y sobre todo por el procedimiento ordinario decretado por el Juez A Quo, y que según sus dichos atentan contra la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.

También aducen los impugnantes que se violentó el derecho a la igualdad entre las partes, por el juez A Quo al permitirle al Ministerio Público la incorporación de actuaciones complementarias en plena audiencia; y que igualmente el juez de la recurrida violentó el derecho a la defensa al permitirle a la Representación Fiscal imputarle a sus defendidos la presunta comisión del delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, con total ausencia de fundados elementos de convicción para la configuración de este delito.

Alegan igualmente los impugnantes que el Juez decretó la flagrancia de los hechos pero al mismo tiempo acordó someter el presente asunto por la vía ordinaria; y que al decretar la flagrancia no debió el Juez tomar en cuenta actuaciones o diligencias de investigación posteriores a la detención de sus patrocinados, ya que según su criterio ésto confunde y contradice la naturaleza jurídica de ambos procedimientos, el flagrante y el ordinario

Ahora bien, del análisis de cada una de las denuncias contenidas en el escrito recursivo precisa esta Corte de apelaciones lo siguiente:

Con relación a la nulidad absoluta solicitada por los impugnantes, hubo el debido pronunciamiento del Juez de la recurrida al desestimar dicha solicitud bajo el argumento de que se cumplieron las formalidades legales para llevar a cabo, tanto la retención de la nave como la detención de los imputados, quienes se encontraban debidamente asistidos y fueron presentados ante el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente, lo cual pudo ser constatado por este Tribunal de alzada.

Con respecto a la Primera Denuncia; referida a la inobservancia de la formas y condiciones exigidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aprehensión en flagrancia, de los imputados, argumentando los recurrentes para ello, que al momento cuando la embarcación fue interceptada y abordada no se recabó ningún elemento de convicción que hiciere presumir la comisión de delito alguno y que mucho menos puede acreditarse la flagrancia de un determinado hecho punible, observa esta Alzada que, el Tribunal A Quo declaró flagrante la aprehensión de los ciudadanos Obduliva R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L. , W.E.G.R., R.J.T.A., L.A.S.R. Y L.E.B., al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello como elementos de convicción el “ACTA DE INVESTIGACIÓN” de fecha 12 de Abril de 2013 que riela al folio (01) del presente Asunto donde consta, el modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos descritos en ella, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los imputados de autos, de la cual se evidencia, que los mismos observaron una relación de causalidad entre el delito y los presuntos responsables, por lo que se verifica conforme a lo narrado en el acta mencionada, la existencia de sospechas fundadas que le permitieron, a los funcionarios aprehensores, presumir la participación de los ciudadanos Obduliva R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L. , W.E.G.R., R.J.T.A., L.A.S.R. y L.E.B., en la comisión de los delitos imputados, por lo que de ello dimana que la detención ocurrió in fraganti.

En este orden de ideas, se debe resaltar que es evidente que en el presente caso por tratarse de unos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, como es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la flagrancia del delito viene dada por la prueba que dimana de los elementos de convicción recolectados inmediatamente, en razón de la observación de los funcionarios aprehensores de la perpetración del delito.

Siendo así, se debe tener en cuenta además, que la flagrancia en los delitos de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, no se presume, lo que se presume es la autoría en su comisión, esto en virtud de que son delitos de conducta permanente, en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente o, en razón de circunstancias ajenas al protagonista de la acción típica; es decir, el delito permanente, supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, por lo que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, y el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica, por su propia voluntad, o por causas ajenas a él.

Nuestro M.T. de la República, en Sentencia Nº 150, emitida por la Sala Constitucional, de fecha 25-02-2011, con la ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, ha establecido al respecto, entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS:

Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: G.d.M.R.P., lo siguiente:

…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de la flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una inverosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata”.

“Respecto a esta figura, la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 del 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito acaba de cometerse…[se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer la relación perfecta entre el sospechosos y el delito cometido.

De lo anteriormente transcrito se deduce, que los hechos imputados encuadran dentro del supuesto de flagrancia, cuando el delito se esté cometiendo en el mismo instante en que se sorprende al supuesto autor o partícipe; o aún cuando no se observa a la persona cometer el delito, la sola sospecha permite aprehender al mismo en atención a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal el cual es del tenor siguiente:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

Al respecto, observa este Tribunal de Alzada que yerran los apelantes cuando alegan la inobservancia de las formas y condiciones exigidas por la Ley Adjetiva Penal; pues del análisis de las actuaciones que conforman el presente expediente, se deduce claramente, que los ciudadanos Obduliva R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L. , W.E.G.R., R.J.T.A., L.A.S.R. y L.E.B., se encontraban en la embarcación tipo pesquero de nombre “DON AMALIO” de matricula ARSH-7203, la cual a su vez, trataba de evadir una fragata Británica desde agua internacionales, con la aparente intención de refugiarse en aguas Venezolanas y mientras lo hacia presuntamente, arrojó paquetes al mar; razón por la cual se considera que dicha actuación pudiere constituir la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte y Asociación Para Delinquir; y una vez identificados los tripulantes en el muelle de Carúpano, se les informó que quedarían detenidos; lo que lleva a considerar que fueron aprehendidos en flagrancia, existiendo una relación clara entre los imputados y los elementos de convicción que suministraron los funcionarios del organismo policial aprehensor.

Con respecto a la Segunda y Tercera Denuncia, mediante las cuales los impugnantes refieren que hubo infracción del derecho fundamental al debido proceso, por parte del Ministerio Público al solicitar una orden de allanamiento que resultó ser improcedente e inoficiosa, tomando especialmente en cuenta el procedimiento flagrante donde resultaron detenidos sus defendidos; así como también de la existencia acreditada mediante acta policial sobre una visita y registro a de la referida embarcación con anterioridad, a la orden de allanamiento y de la cual el representante fiscal tenia conocimiento previo, ya que la embarcación había sido minuciosamente registrada por parte de los funcionarios que practicaron el procedimiento al momento en que fue interceptada y la infracción de las formas y condiciones exigidas en nuestra N.A.P. al decretar la procedencia de un procedimiento flagrante que contiene actuaciones y diligencias propias de un procedimiento ordinario y que al decretar la flagrancia no debió el Juez tomar en cuenta actuaciones o diligencias de investigación posteriores a la detención de sus patrocinados, ya que según su criterio ésto confunde y contradice la naturaleza jurídica de ambos procedimientos, el flagrante y el ordinario; precisa esta Corte de Apelaciones que el actual proceso, iniciado contra los señalados imputados de autos, se encuentra en la etapa preparatoria o de investigación, en la cual como su nombre lo indica, se realizan diligencias de investigación, como así las califica el Código Orgánico Procesal Penal; y en ella, no se puede hablar de pruebas propiamente dichas; a excepción de las denominadas pruebas anticipadas; por cuanto se da la calificación de pruebas como tales, a aquellas que se incorporen al debate del juicio oral, etapa esta última del proceso penal en el cual se establecerá el contradictorio.

Es por ello, que la importancia de esta etapa inicial radica, en que el Fiscal del Ministerio Público tendrá a su cargo la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, o elementos de convicción; así como la ubicación de los presuntos autores o partícipes en el hecho punible que se investiga, para así sentar las bases o fundamentos de la acción a esgrimir o preparar por parte del Ministerio Público, con base al resultado de esa investigación. Así mismo se destaca que tiene el Ministerio Público, la facultad de optar y solicitar la vía del procedimiento ordinario, en contraposición del abreviado en virtud de la flagrancia decretada; ello conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y esto no hace más que ampliar y hacer prevalecer el derecho a la defensa de los investigados en esta fase, por lo que es potestad de la Representación Fiscal solicitar el procedimiento ordinario aún en los casos de la aprehensión en flagrancia.

De allí, que se habla durante esta etapa preparatoria de actos de investigación, que no son más que las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas. De allí, que del resultado de esas diligencias llevadas a cabo por los órganos de investigación policial, surgirá o no, la presunción o sospecha dirigida en contra de una persona determinada; o a establecer que aún sin la existencia de una certeza de elementos o resultados debidamente fundamentados y probados, se pueda decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad por el órgano jurisdiccional a quien corresponda el conocimiento de los hechos sometidos a investigación penal.

De manera, que resulta obvio que durante el inicio de la investigación y el trabajo de recolección de evidencias o indicios, los resultados de estos pueden no estar dentro de las actuaciones que son llevados al órgano jurisdiccional con un resultado de certeza como lo entendemos, sino de presunciones, de orientación hacia determinadas personas o actividades, como sucede en el caso que nos ocupa en el cual se llevó a cabo todo un cúmulo de diligencias de investigación, de inspecciones a la nave “DON AMALIO”, hasta la peritación de barrido en el interior de la misma (ver folios 05, 06,42,43 y 44 de la pieza procesal remitida a esta Alzada), ante la presencia de testigos que corroboraron con su deposición el cómo se llevó a cabo la inspección de la nave identificada, y los lugares en los que se hizo la recolección de muestras y los resultados obtenidos a la reacción de químicos (ver folio 45); actuaciones éstas que además se respaldan con las tomas fotográficas del GPS de la nave que rielan en el folio 31 de las actuaciones como parte de la actividad de investigación, por lo que no resulta improcedente e inoficiosa la orden de allanamiento.

Así mismo, observa esta Corte de Apelaciones la contradicción en la cual incurren los recurrentes, cuando por un lado cuestionan la detención de sus defendidos, negando que hubo flagrancia y por el otro lado, afirman que tomando en cuenta el procedimiento flagrante donde resultaron detenidos los imputados, no era justificable la orden de allanamiento, ya que la nave había sido minuciosamente registrada; al respecto precisa esta Corte de Apelaciones que tanto la Inspección como la orden de allanamiento pueden coexistir sin que una sea excluyente de la otra; pues mediante la Inspección, se busca comprobar “…el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en el…”, en atención a lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal. En cambio, con la orden de Allanamiento, pese a conllevar también a una actividad de registro, con ello se persigue impedir la perpetración o la continuidad de un delito, máxime, cuando en el caso de marras, por información suministrada por el servicio de guardacostas de los Estados Unidos de América, proporcionada a través de la embajada de Venezuela en ese país que se debía efectuar visita y registro a la embarcación “DON AMALIO”, el cual se encontraba evadiendo a una Fragata Británica desde aguas internacionales, con la aparente intención de refugiarse en aguas venezolanas y mientras lo hacía presuntamente arrojó paquetes al mar, los cuales debido a su peso se hundieron sin la posibilidad de recuperarlos; aunado a esto se colectó en el interior de la nave, a través de la experticia de barrido, que cursa al los folios 42, 43 y 44 del presente Asunto, varias muestras de material heterogéneo, las cuales fueron debidamente embalados en cinco sobres de color amarillo, rotulados y discriminados y fueron enviados al área de toxicología, donde se determinó que tres de las muestras del respectivo barrido arrojó resultado positivo para presunta cocaína.

En atención a lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada desestima la segunda y tercera denuncia por infundadas, ya que el Tribunal de Instancia acuerda de conformidad con el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la orden de allanamiento solicitada por la representación Fiscal, en virtud de la presunción de que en dicha embarcación existían evidencias de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que era indispensable para determinar si existía otro objeto que guardare relación con actividades ilícitas, todo ello para el total esclarecimiento de los hechos investigados.

En relación a la Cuarta Denuncia, donde arguyen los recurrentes, la violación al debido proceso al colocar el A Quo la referida embarcación y los objetos incautados a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, mediante decisión judicial sin haber concluido la investigación correspondiente, y menos aún sin la existencia de una sentencia firme, causando un gravamen irreparable en tiempo y espacio para el desarrollo de las fases procesales, observa esta Alzada al hacer la revisión del contenido de la decisión recurrida que, en las razones esgrimidas por el juzgador al haber considerado, en su criterio, y además compartido por el Ministerio Público, el aseguramiento preventivo de los bienes incautados, incluyendo la embarcaron “DON AMALIO”, así como el bloqueo de cuentas bancarias que poseen los imputados, que el mismo tiene atribuida la potestad para incautar preventivamente o confiscar mediante sentencia condenatoria aquellos bienes que se emplearen como medios de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, en atención de lo señalado en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 183 de la Ley Orgánica de Drogas y los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este mismo contexto es propicia la ocasión para traer a colación lo que contempla la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 183 respecto de los bienes asegurados, incautados y confiscados el cual prevé lo siguiente:

OMISSIS

ARTÍCULO 183.-El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Mientras se crea el servicio especializado de administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso; el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos públicos dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley, así como a los entes y órganos públicos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.

En el caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la fiscal del Ministerio Público solicitará al juez o jueza de control su disposición y venta anticipada. El juez o jueza de control, previo inventario de los mismos, y habiendo escuchado a los terceros interesados o terceras interesadas de buena fe, autorizarán, de ser procedente, su venta o utilización con fines sociales para evitar su deterioro, daño o pérdida. El producto de la venta los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme.

Cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley. En caso de sentencia absolutoria definitivamente firme los bienes incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios o propietarias.

De norma transcrita se infiere que la incautación preventiva de un bien mueble e inmueble, es posible aplicarla cautelarmente cuando sean empleados para la comisión de algunos de los delitos previstos en la Ley de Drogas; igualmente el Juez o Jueza ponderará respecto de la exoneración de la medida de incautación preventiva al propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención.

Con relación a la Quinta Denuncia, respecto a la violación al debido proceso, derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes, por el juez A Quo al permitirle al Ministerio Público la incorporación de actuaciones complementarias en plena audiencia que devienen en extemporáneas, en virtud del procedimiento flagrante instaurado por la representación fiscal, observa este Tribunal Superior que de la Audiencia de Presentación de detenidos, cuya acta riela en los folios 55 al 72, del presente Asunto, no se evidencia, que la Representante del Ministerio Público haya incorporado actuación alguna en dicha audiencia, como lo aseveran los recurrentes de autos; de manera que el Juzgador A Quo, respetando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y considerando en primer lugar, que se está en presencia de la fase inicial o de investigación del proceso, lo cual está bajo la dirección del Ministerio Público, puede éste, ordenar la practica de determinadas diligencias de investigación a los cuerpos policiales, y sus resultados serán o no coadyuvantes para la presentación del acto conclusivo.

En cuanto a la sexta denuncia, que refieren los impugnantes que hubo violación al derecho a la defensa por parte del juez A Quo, al permitirle a la Representación Fiscal, imputarle a sus defendidos la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de nuestro Texto Sustantivo Penal, una vez más reitera este Tribunal de Alzada, que nos encontramos en la fase preliminar o inicial del proceso, donde el Ministerio Público debe traer a los autos otros elementos para sustentar el proceso penal; y la precalificación Jurídica, del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal A Quo, se fundamentó en las actuaciones consignadas en la Audiencia de Presentación de imputados, por la forma como resultaron detenidos sus patrocinados, así como la embarcación tipo pesquero de nombre “DON AMALIO” de matrícula ARSH-7203, la cual trataba de evadir a una fragata Británica desde aguas internacionales, con la aparente intención de refugiarse en aguas Venezolanas y mientras lo hacía presuntamente, arrojó paquetes al mar, razón por la cual se puede considerar que ello constituye presuntamente, la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de transporte; como así lo determinó el A Quo al estimar que existían suficientes elementos de convicción para presumir la comisión del los delitos, precalificados por la Representación Fiscal.

En tal virtud, concluye esta Corte de Apelaciones, que la decisión del A Quo se encuentra ajustada a Derecho, y no le asiste la razón a los recurrentes, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia CONFIRMAR la decisión recurrida; Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En virtud de los fundamentos que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogados S.S.A. y R.M.P.S., actuando con el carácter de Defensores Privados, de los ciudadanos OBDULIVA R.T., J.L.R.R., D.J.G., A.J.R.L. , W.E.G.R., R.J.T.A., L.A.S.R. y L.E.B., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Abril del año 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de auto, ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase al Tribunal A Quo, a quien se comisiona para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Jueza Presidenta, Ponente

Abg. M.E.B.

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Juez superior

Abg. C.S.A.

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA