Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 16 de Marzo de 2011

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado el 03-03-2011, ante este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua; por el profesional del derecho A.J.C.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el No. 78.777, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana G.D.C.G.O., titular de la cédula de identidad número V-19.425.775, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares N° 306-2010 de fecha 02 de noviembre de 2010, dictado por la ciudadana General, L.M.M., Directora del Núcleo Aviación de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Aramada Nacional Bolivariana de Venezuela.

En fecha 03 de marzo de 2011, se le dio entrada al presente expediente en los libros respectivos y cuenta a la Jueza.

Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de Medida de A.C.C. solicitado, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 04 de marzo de 2011, y siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:

II

NARRATIVA

Ahora bien, admitido como fue el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:

En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: M.S.V.), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:

…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

…omissis…

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

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Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor P.C. lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.

Ahora bien, se observa que la presente causa versa sobre la nulidad del acto administrativo Administrativo de Efectos Particulares N° 306-2010 de fecha 02 de noviembre de 2010, dictado por la ciudadana General, L.M.M., Directora del Núcleo Aviación de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se expulsa a la ciudadana G.D.C.G.O., titular de la cédula de identidad número V-19.425.775, emanado de Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual solicita por medio del amparo cautelar, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el fumus boni iuris, en que del acto administrativo se desprende la violación del derecho a la defensa, debido proceso, así como el derecho a la educación, ello en base a que se le ocasionaría un daño irreparable en la definitiva, pues para el momento en que fue expulsada ilegalmente de la Academia estaba culminando su carrera, la cual podría perder si no se le incorpora de inmediato.

Por su parte, la accionante fundamentó la solicitud del amparo cautelar, con base en la violación de los referidos derechos y principios constitucionales por las mismas razones utilizadas en el recurso de nulidad.

Tenemos de esta manera una identidad de los fundamentos del recurso de nulidad, ante lo cual, cabe recordar que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, lo cual no implica que no pueda realizarse un análisis profundizado de la controversia en sede cautelar, mas no un “prejuzgamiento” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.

Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautela) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma, no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum, así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

Considera este Órgano Jurisdiccional, que resulta imposible fundamentar una medida cautelar en una materia distinta a la del fondo de la controversia, es obvio que la protección cautelar debe estar directa o al menos indirectamente relacionada con el thema decidendum, es prácticamente inimaginable lo contrario, puesto que en definitiva se busca tutelar el daño o posible daño que ocasionará el acto impugnado o cualesquiera actividades administrativas que sean objeto de nulidad, indemnización, condena, etc., es decir, el objeto del proceso.

Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora fundamenta lo siguiente:

1-. La Presunción del Buen Derecho (Fumus B.I.); es decir, que el derecho de culminar su Licenciatura en Meteorología y que se busca proteger en forma inmediata con esta mediada debe aparecer fundadamente como probable y verosímil. Siendo así tal exigencia, tenemos que en la presente solicitud de protección y tal como se evidencia en C. deN.C., instrumento que en tres (03) folios útiles acompaño a la presente marcado “f”, así como también, Pensum de la Carrera de Meteorología dictada por el Núcleo de la Aviación, cuyo texto acompaño marcado “G”, se puede apreciar que ciertamente mi representada se encontraba finalizando el VII semestre para comenzar inmediatamente el VIII semestre que son las etapas finales de dicha carrera aprobando todas las materias cursadas con mucho existo. Igualmente mi representada no es responsable de los CAMBIOS UNILATERALES E INDEFINIDOS, por parte de la antes Escuela Técnica de la Aviación, posteriormente Núcleo Aviación de la Escuela Técnica Militar y hoy Núcleo Aviación de la Academia Técnica Militar, con lo cual efectivamente se ha reformado el pensum de estudio para graduarse en julio de 2010 como TSU en meteorología y ahora para graduarse de Licenciada en meteorología en julio de 2011. En este contexto, ciudadana Juez y pensando en la patria grande que todos queremos, es un hecho público y notorio la necesidad e importancia que tiene la carrera de meteorología, toda vez que en nuestro país hay insuficiencia de profesionales y la casi nula oportunidad de estudios en esta materia. Esto motiva la necesidad de formar técnicos especialistas que preste eficientemente un servicio oportuno ante la serie de eventos naturales que se producen en el medio ambiente y coadyuvar al cumplimiento de una de las metas del milenio a la que se ha suscrito Venezuela, proyecto que pertenece a la Organización de las Naciones Unidas para la conservación del medio ambiente, como es la sustentabilidad del medio ambiente, tomando así las medidas necesarias para minimizar los impactos negativos de las catástrofes naturales que golpean la vida humana y destruyen nuestro planeta, como unilateralmente ha venido ocurriendo en nuestro país y en el mundo...”

“… 2-. El riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora); es decir, la existencia de una amenaza que al peticionario se le produzca un daño irreversible por el tiempo que tarde en ejecutar el fallo definitivo. Si bien es cierto que en la novel Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se estipula como uno de los principios rectores del proceso la brevedad e inmediatez, también es público y notorio que el tiempo para decidir en forma definitiva dicho recurso supera ampliamente los seis (06) meses, lapso más que suficiente para que quede ilusorio la ejecución del fallo definitivo, ya que en el presente caso la Licenciatura en Meteorología que cursa mi representada culmina en junio de este año (2011) tal como se aprecia en la constancia de notas y que anexo marcada “F”…”

“… 3.- Temor Fundado (Periculum in Damni) que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante. En el presente caso y conforme a la actitud negativa de la administración, existe la certeza de que no le permita a mi representada cursar las últimas materias para culminar la licenciatura en Metereología con lo cual le causaría un grave daño irreversible ya que no existe otro instituto en el país donde ella pueda culminar esta carrera, toda vez que la Academia Técnica Militar es el único instituto que la imparte, según constancia que acompaño marcada “D”…”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre: LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE A.C.C., con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

En este caso, el fundamento del fumus boni iuris escapa insoslayablemente de la materia cautelar, puesto que para constatar la presunción de buen derecho de la actora habría que determinar (conforme a como fue planteada la solicitud de la medida), si en efecto, hubo aparentemente una violación a las fases procedimentales previas a la manifestación de voluntad (acto administrativo) del ente recurrido, es decir, tendríamos que determinar si efectivamente el procedimiento incoado en contra de la ciudadana G.D.C.G.O., titular de la cédula de identidad número V-19.425.775 y la posterior materialización del acto administrativo de expulsión, se circunscribe dentro de lo que se considera un procedimiento violatorio del derecho a la defensa y el debido proceso establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende, la emisión de un acto administrativo susceptible de anulación por ilegalidad. Ello conllevaría a examinar si los supuestos de hecho requeridos encuadran o no con el caso de marras, esto es, si efectivamente la conducta desempeñada dentro del procedimiento llevado en contra de la recurrente vulneró la normativa jurídica aplicable, para lo que se requerirá hacer un análisis de la naturaleza jurídica de la actividad realizada por la mencionada Escuela de Formación de la Guardia Nacional y concatenarlo con las disposiciones normativas destinadas a regular la materia.

Aquí, no podría entonces hablarse de “presunciones” o apariencias de buen derecho, porque para determinar si hubo una violación al derecho a la defensa, violación al debido proceso e ilegalidad en la emisión del acto administrativo por parte de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Aramada Nacional Bolivariana de Venezuela.

En el caso sub iudice, observa esta Juzgadora que se solicita como protección cautelar la suspensión de los efectos del Acto Administrativo de Efectos Particulares N° 306-2010 de fecha 02 de noviembre de 2010, dictado por la ciudadana General, L.M.M., Directora del Núcleo Aviación de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de Venezuela, en base a que la misma puede causar unos perjuicios irreparables o de difícil reparación a la recurrente amen de ser violatoria de derechos constitucionales, lo que ocasiona un estado de indefensión. En ese sentido determina esta Juzgadora que para conocer en efecto la vulneración de la norma constitucional denunciada como infringida, es necesario estudiar normas de rango legal y del contenido mismo del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia lo cual generaría no sólo dictar un pronunciamiento de fondo sino la resolución de la litis, puesto que determinaríamos en fase de admisión si la actividad realizada por la Academia puede considerarse o no dentro de los supuestos de nulidad de los pronunciamientos emanados de la Administración, razón por la cual considera este Juzgado Superior que un fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, por ende, el amparo cautelar resulta improcedente, así se declara.

DISPOSITIVA:

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la Medida de A.C.C. deS. deE.S. por el profesional del derecho A.J.C.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el No. 78.777, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana G. delC.G.O., titular de la cédula de identidad número V-19.425.775, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares N° 306-2010 de fecha 02 de noviembre de 2010, dictado por la ciudadana General, L.M.M., Directora del Núcleo Aviación de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Aramada Nacional Bolivariana de Venezuela.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY GARRIDO.

En esta misma fecha, 15 de MARZO de 2011, siendo las 02:49 pos meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº AC-CA-10687.

Mecanografiado por Reggie.