Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Marzo de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2010, por el abogado Á.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 26 de noviembre de 2010, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada por la ciudadana NODIAN E.G.M. contra UNICITY NETWORK DE VENEZUELA, C. A.

Por auto de fecha 07 de enero de 2011, se dio por recibido el presente asunto y por auto de fecha 14 de enero de este año se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 21 de febrero de 2011, a las 11:00 AM, de acuerdo con la fecha suministrada por la Coordinación de Secretarios como disponible para el acto, oportunidad en la cual se procedió a fijar la oportunidad para el pronunciamiento del dispositivo oral para el día 28 de febrero de 2011, a las 02:30 p. m. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que apelamos por la inconformidad de la sentencia de primera instancia pues se trata de una trabajadora que realizaba una labor de distribuidora y vendedora de un producto naturista desde el año 2010, la cual incluía que se trasladaba a diferentes sectores del país promovía el bienestar de esta medicina y recibía contraprestación que era una un porcentaje que obtenía por la labor que ella realizaba. Asimismo, manifestó que ella auspiciaba a las personas para la compra el artículo y la empresa por esa actividad le depositaba en una cuenta bancaria una cantidad mensual. Que como era preparada en el ámbito de las ventas, aparentemente, la empresa se percató que estaba promocionando otros productos y por ello le envía comunicación donde la suspende por hacer un auspicio cruzado, es decir, por estár promoviendo productos de otras empresas cuando ni esta facultado para ello porque tiene un trabajo exclusivo para la demandada

De igual manera aduce la representación judicial del recurrente, que el juez de juicio aplica el test de laboralidad pero hubo elementos que no toma en cuenta o que los desvirtuó, que consignaron los depósitos que la empresa hacia mes a mes a su representada, pero el juez los descarto a motu propio sabiendo que era una actividad exclusiva de la otra parte a la cual se le oponía la referida prueba documental; que se hizo prueba grafotécnica de una inscripción que presentó la demandada donde desconocimos la firma y al momento de evacuarla estuvimos en desacuerdo porque tuvimos conocimiento que personal de la empresa había llegado al CICPC y de alguna manera nos parecía que la evacuación de dicha prueba estaba viciada.

Ante esta situación, manifiesta que durante la audiencia desconocieron la el informe del experto, sin embargo, el juez de juicio que dirigía dicho acto le dijo que si iba a pagar una nueva experticia, el la acordaba, lo cual consideró una violación al principio de gratuidad del procedimiento, razón por la cual aduce, … “no se pudo hacer una experticia a pesar que nosotros consideramos que era necesario”…; Por otro lado indicó, que los testigos establecieron que los pagos se hacían por depósitos, inclusive, la misma parte demandada admitió que hacia un pago mensual, lo cual fue demostrado por los depósitos, por lo que solicita se determine que su representada si fue trabajadora y tuvo mas de 6 años prestando servicios para la demandada y generó prestaciones sociales.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso que su representada desconoció la prestación del servicio, lo que genera la carga de la prueba en la actora para demostrar el vínculo laboral; que la actora era distribuidora independiente que compraba productos con descuentos y lo vendía a terceros obteniendo una ganancia no regulada por la demandada sino que siempre iba a depender entre el precio de adquisición y el precio final del producto que terminaba vendiendo a terceros.

En este orden de ideas adujo, que la actora no firmó un contrato de trabajo sino un contrato de afiliación como distribuidor independiente, además llevaba a otras personas a que también se inscribieran como distribuidores independientes; que la demandada no hizo pago de sueldo alguno, y que los pagos que esta recibió eran producto del reembolso por descuento que tenía debido al volumen de compra que hacia a la empresa; que de la documental referida por el actor se pretende hacer ver como salario pero no se refleja que lo fuera además que no tiene valor probatorio porque no se dicen las causas de esos depósitos.

Por otra parte afirmó, que en cuanto a si había o no subordinación, se demostró con los testigos y las documentales que la actora no estaba sometida a directriz, no cumplía horario, no tenia oficina, la empresa no le suministraba las herramientas, por lo que señaló que los elementos de la relación de trabajo no están presentes. Asimismo, indicó que los testigos demuestran que la actora sufragaba con su peculio la inversión para elevar sus ganancias y la demandada no reconocía esos gastos; que se promovió un documento de afiliación y la parte actora lo desconoció, sin embargo, el documento indubitado fue reconocido y con ese se hizo la experticia.

De igual forma adujo, que la actora tenía que pagar cada vez que hacía la renovación lo cual no es típico de un contrato de trabajo; que dicho por el actor en la mal llamada impugnación de la experticia, es que le había llegado el rumor que la demandada había estado en contacto con el experto lo cual no fue demostrado, por lo que considera que no había elementos para realizar una nueva experticia. Ese elemento probatorio no fue el único tomado en consideración por el a quo, por el contrario el juez tomo en cuenta todas la pruebas para pronunciarse y llegar a la conclusión que no existía una relación de trabajo sino mercantil; por lo que consideró que la sentencia esta ajustada a derecho, afirmando que, … “ estamos en presencia de una figura de mercadeo en red en la cual la persona que quiera dedicarse al negocio no tiene nivel financiero elevado pueda a través de la reventa de productos obtener ganancia sin esfuerzo económico y es el caso de la actora y los testigos que dieron fe de la actividad realizada por la actora; en consecuencia solicita se ratifique la sentencia.

Seguidamente, en la oportunidad para ejercer el derecho a replica y contrarréplica, la parte actora expuso que al momento de impugnar la experticia dijo que, … “consideraba que había ciertos rumores y que era necesario hacer una nueva experticia, el juez me quebrantó cuando me dice que si voy a pagar la experticia y dijo que ahora tenía que decírselo pero no podía decidir sobre una cuestión pecuniaria por la trabajadora, se debió haber mandado a hacer otra experticia para aclarar esa situación; que la empresa pagaba por esa actividad, había pago mensual y actividad exclusiva con ajenidad; no había expresado horario pues la actividad era a nivel nacional y por esa actividad se le rembolsaba un dinero pero si no tenia el músculo financiero no podía comprar, los testigos fueron claros al decir que mensualmente hacia un deposito a nombre de la trabajadora.

Por su parte, la representación judicial de la demandada haciendo uso de su derecho a contrarréplica expuso que la actora comenzó como distribuidora independiente en el año 2001; realizando una actividad que permite a la persona que no quiere ser empleada a dedicarse al comercio pues no tenia el músculo financiero; comienza con un negocio pequeño comprando los productos y tiene importantes ganancias; la prueba de experticia ni fue determinante se acudió a otros medios de prueba; la empresa no controla a quien le vende los productos, no pasó listado de clientes solo se fija en el volumen de compra que el afiliado adquiere directamente a la empresa; los elementos de la relación de trabajo no existen; no actuaba en nombre de la demandada tenia libertad de desarrollar su negocio como quisiera; se le dijo que estaba en competencia desleal pues se vendía productos que compiten con los de la demandada.

Concluida las exposiciones de las partes, la Juez haciendo uso de la facultad conferida en la norma prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a interrogar al apoderado de la demandada el cual a preguntas respondió: …“que la actora adquiere productos a descuento como todo distribuidor independiente al mayor que va a vender por encima del costo, que el margen de magancia esta entre lo que compro y vendió, de lo cual la empresa no tiene fiscalización ni le da obligación de vender a un precio, hace compras mensuales o semanales y por ese volumen la empresa le hace un descuento y le damos un porcentaje dependiendo del volumen; si su volumen era significativo le damos un descuento mayor que se depositaba en la cuenta; compraba y el cliente le pagaba a ella no se lo daba a la empresa; se lleva el control de cuanto compra para generar la factura y por esa compra le damos reembolso; no da cuenta de lo que hizo con los productos ni quien se lo vendió; además decía a otras personas para afiliarse y si acepta recibe contrato de afiliación y compra productos a la demandada y como sabe que fue ella quien invitó toma la compra que hizo el distribuidor independiente invitado y le reconoce el descuento en la compra que hace la actora, es lo que se conoce como mercadeo de red.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionada, observa esta Alzada que la mismo objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por considerar la errónea aplicación del test de laboralidad, pues el Juez de la Primera Instancia no tomo en cuenta que cursan al expediente los depósitos que la empresa hacían mes a mes a su representada, los cuales fueron descartados a pesar que la otra parte no los impugnó, ni que los testigos establecieron que dichos pagos se hacían por depósitos, ni fue tomado en cuenta que, inclusive, la misma parte demandada admitió que hacia esos pagos mensuales. 2) Por cuanto la experticia grafotécnica cursante a los autos se encuentra viciada, al estar en desacuerdo con las resultas por tener conocimiento que personal de la empresa había llegado al CICPC, órgano encargado de practicar la experticia, lo cual le restaba credibilidad a dicha prueba y la por la imposibilidad de hacer una experticia nueva a pesar que le fue solicitado al Juez como necesaria para comprobar los hechos controvertidos.

Ahora bien, observa esta alzada que el segundo punto de la apelación del accionante se basa en que debió haberse realizado una nueva experticia grafotécnica, por lo que al tratarse de un punto procesal pasa esta Alzada a pronunciarse en primer lugar sobre la existencia o no de este vicio, el cual podría acarrear o no la reposición de la causa.

En tal sentido, se advierte que en acta de fecha 20 de enero de 2010, el experto grafotécnico fue debidamente juramentado, otorgándosele el lapso de 15 días a los fines de la consignación del respectivo informe. Así, se pudo constatar que en fecha 15 de marzo de 2010, tal y como se evidencia de la actuación cursante al folio 116 de la pieza 2, fue consignado el referido informe pericial. De igual forma se puede apreciar, que el a quo en acta de fecha 11 de octubre de 2010, ordenó la notificación del experto designado y procedió a fijar la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio para el 12 de noviembre de 2010.

Así pues, en la oportunidad señalada para la continuación de la audiencia de juicio, se dejó constancia en acta de la no comparecencia del experto designado y en relación a lo alegado por el apoderado del accionante en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, en cuanto a su solicitud de práctica de una nueva experticia, se lee de la referida acta de audiencia:

Pues bien, el Juez preguntó a las partes si tenían observaciones a las resultas y el apoderado judicial de la parte actora señaló que la parte demandada había visitado la sede del CICPC y esto pudo haber influenciado el resultado de la experticia y en razón de ello solicita al Tribunal que se realice una nueva experticia, señalándole el Juez si el costo de la misma sería cubierto por la parte actora, indicando el apoderado que tenía que consultar con su representado. El Juez le señaló que debía decidir en este momento y el apoderado judicial se limitó a señalar que esa era la observació$$n que tenía. Por su parte el apoderado judicial de la demandada señaló que no tenía observaciones y que el Juez debía decidir concatenando la experticia con el resto de las pruebas existentes en autos. Acto seguido el juez se retiró de la sala de audiencia de juicio por un período no mayor de sesenta (60) minutos y de regreso a ella, consideró necesario dada la complejidad del asunto debatido, diferir la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo en forma oral, cuya oportunidad se fijó para el día 19 de noviembre de 2010, a las 08:45 a.m., por lo cual deberán comparecer las partes a tales fines, sin necesidad de notificación alguna, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica.

Del contenido del acta previamente transcrita, se observa que el apoderado de la parte actora tal como fue expresado en la audiencia de apelación, pretendió impugnar la prueba de experticia grafotecnica practicada en juico por funcionarios del Cuerpo de Investigación Penales, Científica y Criminalísticas, y a tal efecto solicitó la realización de una nueva experticia bajo el fundamento que la parte demandada había visitado la sede del Cuerpo Policial de Investigaciones, lo cual a su juicio, pudo haber influenciado en el resultado de la experticia, argumento que no fue considerado por el juez de juicio, quien en el acto oral manifestó al abogado representante del actor que de decidir la práctica de otra experticia, su costo debía correr por su cuenta, situación que según los dichos del apoderado judicial constituye una violación del derecho constitucional al debido proceso y al principio de gratuidad en materia laboral.

Ha considerado el más alto Tribunal de Justicia de manera reiterada, que no todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituyen infracción de derecho al debido proceso, pues esta subyace solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, considera el máximo tribunal que la trasgresión de derechos y garantías constitucionales, provenientes de la actividad procesal corresponde a los jueces de la república tutores de la constitución, a través de las vías procesales ordinarias (recursos, etc.) restablecer la situación jurídica infringida antes que ella se haga irreparable. Sentencia del 13 de marzo de 2000. Caso PAPELERÌA TECNIARLE, Sala Constitucional, Ponencia J.E.C..

Así pues, es preciso destacar que en nuestro ordenamiento jurídico, la ley regula de forma muy detallada, el modo, tiempo y la manera como debe ejecutarse la prueba, siendo sus lapsos de promoción, admisión y verificación de la prueba con fuerza preclusiva, sin posibilidades de prorroga, salvo error no imputable a las partes, por lo que cualquier infracción u omisión de procedimiento probatorio es motivo inclusive de casación, pudiendo el maximo tribunal extender su examen a la cuestión de hecho, al no reunir la prueba los requisitos exigidos por ley, y el juez le haya, sin embargo, atribuido tales efectos como si estuviera debidamente hecha.

En este sentido, ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia que existe prueba irregular, cuando no se cumplen las formalidades legales para su otorgamiento o su evacuación, es decir, los hechos, circunstancias, y condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe estar rodeado el acto probatorio para su legalidad, con prescindencia de su contenido, siendo necesario que la irregularidad probatoria no haya sido subsanada por la voluntad de las partes, pues la misma debe ser en todo caso proveniente de la actuación judicial, y capaz de viciar un acto de nulidad, para que ésta sea procedente.

En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes señalados, evidencia este tribunal de las actas procesales cursante a los autos, que no existen ni omisiones ni errores en la promoción, admisión, evacuación y valoración de la prueba de experticia que, efectivamente, hayan impedido al accionante el ejercicio pleno del derecho a la defensa, ni mucho menos la violación del principio de gratuidad en perjuicio del actor, pues tal y como quedó evidenciado la prueba de experticia fue evacuada válidamente conforme a la norma prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por funcionarios públicos adscritos a un Cuerpo Policial de Investigaciones expertos en la materia grafotecnica, y al no demostrar el impugnante ninguno los argumentos expuestos como fundamento de su impugnación, los cuales a juicio de esta Juzgadora son además carentes de todo sustento y certeza jurídica, pues los mismos se encuentran basados en falsos supuestos, en un simple rumor, es forzoso para esta juzgadora desechar la presente denuncia. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, por cuanto la representación judicial del demandante alega no haberse aplicado correctamente el Test de laboralidad conforme a las pruebas aportadas a los autos, para con ello determinar la labor de dependiente del accionante, desciende esta Alzada al análisis de las actas del expediente, a los efectos de verificar si existió o no una relación de trabajo entre ambas partes, la cual fue negada por la demandada en todo momento, aduciendo la existencia entre ellos de una relación mercantil, lo cual se hace bajo las siguientes consideraciones:

V

ALEGATOS DE LAS PARTES EN EL ESCRITO DE DEMANDA Y CONTESTACION A LA DEMANDA

La representación judicial del actor alega en su libelo de la demanda, cursante a los folios del 1 al 7 de la pieza 1 que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada en fecha 01 de agosto de 2001 hasta el 24 de marzo de 2008, oportunidad en la cual recibe una comunicación donde se le notifica que ha sido suspendida a partir de esa fecha como resultado de unas actividades efectuadas por ella, las cuales, según la empresa viola las políticas comerciales y procedimientos establecidos por la demandada en el contrato de distribución. Que se desempeñaba como afiliado, según un código de distribuidor pero su verdadera actividad era de vendedora y distribuidor de los productos auspiciados y distribuidos por la demandada, devengando un salario mensual variable que correspondía a comisiones, que mensualmente eran pagadas luego de obtener el porcentaje de toda su actividad. En tal sentido, reclama el pago por los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, salario del mes de marzo de 2008, más los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

Por su parte, la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserto a los folios del 03 al 17 de la pieza 2, y en la exposición oral de la audiencia de juicio negó la existencia de la relación de trabajo invocada por el accionante, argumentando que la demandante realizaba una actividad económica de reventa de los productos comercializados por la demandada, de manera independiente y sin subordinación ni exclusividad, incorporando con el mismo carácter otras personas al negocio. Que en su relación de afiliada adquiría con descuentos los productos a un precio de mayor para luego revenderlos a un precio superior fijado por ella libremente a las personas que elegía libremente obteniendo una ganancia, utilizando sus propias herramientas de trabajo y no tenía que asistir a la sede de la demandada ni cumplía horario pues organizaba su propio negocio. Que durante el mes iba acumulando volúmenes de compra y si llegaba a un determinado monto disfrutaba de un porcentaje de reintegro. Que mercadea sus productos por el multinivel por lo cual estaba en el comercio con una inversión de poco dinero para generar ganancias superiores a un trabajador independiente, en consecuencia, niegan la procedencia de los conceptos demandados.

Así las cosas, observa esta Alzada que el Juez de la recurrida después de centrar los términos en que quedó planteada la controversia, procedió a distribuir correctamente la carga de la prueba, atribuyendo a la parte demandada, conforme a los términos de la contestación de la demanda, la carga de probar en juicio los elementos que desvirtúan la presunción de laboralidad generada a favor de la actora en virtud del reconocimiento de la existencia de una prestación de servicios de carácter personal existente entre ambas, la cual fue calificada de una naturaleza mercantil y distinta a la laboral.

En este orden, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. Es decir, demostrada la prestación personal de servicios a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte de la regla antes citada, se produce la consecuencia legal de establecimiento de la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

Ahora bien, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la presunta relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de su existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica. En el caso bajo estudio, no cabe dudas para esta Alzada que la parte accionada reconoció expresamente que la accionante prestaba un servicio personal, pero negó que el mismo estuviera enmarcado dentro de los limites del trabajo, pues alegó que dicha relación era de tipo mercantil, por lo que se generó a favor de la actora la consecuencia jurídica nacida del artículo 65 comentado, en razón de lo cual esta Alzada entra a revisar las pruebas aportadas por las partes, en atención al principio de la comunidad de la prueba, con el fin de verificar si la accionada logró desvirtuar dicha presunción.

Así, tenemos que la parte actora promovió documentales y testimoniales. La parte demandada promovió documentales, inspección judicial, exhibición y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 30 de julio y 24 de noviembre de 2010, procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes. El a quo negó la admisión de la prueba de inspección judicial y los testigos promovidos por la parte actora no comparecieron a rendir declaración.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 29 y 30 de la pieza Nro.1 cursa comunicación de fecha 18 de marzo de 2008 suscrita por el Director General de la demandada, la cual no fue desconocida por la parte actora, por lo que conforme con la norma prevista en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual como lo hizo el juez de la recurrida, esta Alzada le confiere pleno valor probatorio, desprendiendo de la misma la notificación que hace la demandada a la actora respecto a la suspensión del código de afiliación, como consecuencia de las actividades realizadas por esta en violación del contrato de distribución así como las políticas y procedimientos de UNICITY, por cuanto esta tuvo conocimiento que la actora había estado solicitando a otros distribuidores de UNICITY para que se uniesen a una empresa que compite con UNICITY incurriendo de esta manera en una competencia desleal y auspicio cruzado, por lo que al suspendérsele el código, no podía hacer nuevos pedidos de productos, ni auspiciar nuevos afiliados y participar de los privilegios otorgados a los afiliados, en razón de lo cual además le fueron retenidas las comisiones ganadas, y procederían a realizar una investigación respecto a la cual la mantendría informada, con el fin de proteger los distribuidores de UNICITY y su base de distribución.

Al folio 117 de la pieza Nro.2, anteriormente cursante al folio 31 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 17 de abril de 2008 suscrita por la accionante con firma de recibo de la demandada, dirigida al gerente general de UNICITY, que no fue desconocida por la parte actora, por lo que conforme con la norma prevista en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual como lo hizo el juez de la recurrida esta Alzada le confiere pleno valor probatorio; desprendiéndose de la misma que la actora se manifiesta respecto a la carta de suspensión, señalando su rechazo a la referida medida, así como a la sanción de retención de sus ingresos del mes de febrero y de los futuros ingresos por concepto de la red de distribuidores constituida.

Al folio 32 de la pieza Nro.1 cursa comprobante de retensión AR-CV 2007; la cual no fue desconocida por la parte actora, por lo que conforme con la norma prevista en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual como lo hizo el juez de la recurrida esta Alzada le confiere pleno valor probatorio; de la misma se desprende el monto sujeto a retención por mes y el monto acumulado retenido en un 3% y el monto acumulado pagado en cuenta.

A los folios del 33 al 56 de la pieza Nro. 1 cursan resumen de estado de cuenta las cuales no se encuentran suscritas por la parte actora ni representante alguno de la demandada por lo que no le pueden ser oponibles a su contraparte, razón por la cual esta Alzada no le concede valor probatorio, y son desechadas del contradictorio como lo hizo el a quo. Sin embargo, observa esta alzada que de la declaración de los testigos y la rendida por la representación judicial de la accionada en audiencia de apelación, quedo demostrada que la parte accionada realizaba al accionante pago de dinero por concepto de las ganancias generadas por la actividad de distribución, auspicio y venta de productos realizada por esta.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal correspondiente la empresa Accionada hizo valer los siguientes medios probatorios:

A los folios del 66 al 142 de la pieza Nro. 1 cursan copias al carbón de facturas con membrete de la demandada a nombre de la accionante, sin firma de ésta o representante alguno de la demandada, sobre las cuales la parte demandada solicitó la exhibición de los originales de dichos documentos. Si examinamos las referidas copias se aprecia que no aparece ninguna rúbrica, por lo que de presentarse el original éste estaría igualmente sin firmas, no pudiendo producir efecto alguno previsto por el legislador porque no estarían suscritas por la contraparte del promovente de la prueba, por lo que esta prueba deviene en inadmisible.

A los folios del 143 al 251 de la pieza Nro. 1 cursan copias de libros de venta, las cuales fueron impugnadas por la parte actora al tratarse de copias fotostáticas, sin que se demostrarse su autenticidad con los originales aunado a que las mismas se encuentran sin firma alguna por la parte actora ni representante alguno de la demandada por lo que no le pueden ser oponibles a su contraparte, no otorgándoseles valor probatorio, como lo hizo el a quo.

A los folios del 252 al 257 de la pieza Nro. 1 cursa copia de documento público, al cual se le otorga valor probatorio al no ser impugnado por la contraparte conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la misma esta referida a cambio de denominación de la empresa ENRICH INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C.A., a UNICITY NETWORK DE VENEZUELA, C.A., hechos no controvertidos en la presente causa.

A los folios 258 al 264 de la pieza Nro. 1 cursan documentales que no se encuentran suscritas por las partes en razón de lo cual no pueden ser opuestas en juicio, por lo cual no se les otorga valor probatorio, y tal como lo hizo el a quo las mismas se desechan del contradictorio.

Al folio 122 de la pieza Nro. 2 y al folio 65 de la pieza Nro.1, cursa solicitud y acuerdo de afiliación de fecha 15 de enero de 2008 y al reverso se establecen términos y condiciones, del cual se desprende una firma que se le atribuye a la parte accionante quien suscribe el referido documento en su condición de auspiciadora, el cual fue desconocido en su firma por la parte actora en el audiencia de juicio, respecto al cual la parte demandada insistió en la validez de dicho documento y procedió a promover la prueba de cotejo, señalando en consecuencia el documento indubitado, oportunidad en que el a quo según consta de acta de audiencia de fecha 16 de noviembre de 2009, procedió a aperturar la incidencia de cotejo y ofició a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas (CICPC) a los fines que el cotejo de firmas fuera practicado por un experto de dicho organismo. Ahora bien, al folio 116 de la pieza 2 cursa el informe pericial presentado por los expertos designados, según el cual se concluye que la firma que aparece en la parte inferior derecha del documento sobre el cual se practicó el cotejo, corresponde a la parte actora, es decir, que la misma emana de su puño y letra, motivo por el cual, este juzgador le otorga valor probatorio a la referida documental, desprendiéndose de dicho documento la las modalidades, condiciones y términos en que estaba regulada la relación de servicio personal que desempeñaba la accionante, quien realizaba una labor de vendedora, auspiciadora y reclutaba personas para integrarlas a una red que posteriormente se dedicarían a distribuir los productos de la demandada.

En cuanto a las declaraciones testimoniales de la ciudadana F.P., aprecia esta Juzgadora que ante al interrogatorio del apoderado judicial de la demandada respondió; … “que conoce a la señora NODIA E.G.; que desarrollaba al igual que ella el sistema de mercadeo de redes con la demandada; que era afiliada igual que ella y hacía las mismas actividades de mercadeo en red; que compartió con ella reuniones, convenciones, viajes y entrevistas; que acudía a la Sra. NODIA E.G. quien era exitosa en el negocio para saber las estrategias que usaba para tener éxito; que el sistema multinivel o mercadeo en redes es un sistema de comercio que funciona cuando uno se afilia a un sistema de multinivel a través de un contrato, se les asigna un código para comprar los productos a UNICITY y revender esos productos para obtener una ganancia; que aparte de eso como es un sistema que no requiere de mayor inversión ni infraestructura ni pagar secretaria o luz, y los distribuidos se convierte en un empresario independiente porque administra el tiempo y las actividades que va a realizar, eso permite que se motiven otras personas, amigos, vecinos, colegas, familiares que se asocien al multinivel y de esa manera se va formando la red; que cada integrante de la red va a hacer lo mismo que hizo ella y así va creciendo la red y va a comprar los productos y eso lo hizo la señora Elena; que los gastos de viaje y alquilar de espacio para reuniones eran costeados por las distribuidoras, porque la empresa no da crédito, las compras tienen que ser en efectivo y ese es el riesgo del negocio, todo depende de las habilidades; un auspiciador es una persona que lleva a otra persona a asociarse al multinivel y tiene la obligación de atender a las personas que van entrando, explicarle el sistema de cómo son las actividades que se realizan en el multinivel, beneficios que va a obtener, decir las características del producto, ver para qué se usan, objetivos cómo prevenir tal o cual patología o enfermedades; son productos que previenen enfermedades; que compraban productos nutricionales a UNICITY y los revendían y le generan una factura que cumple con las condiciones que el SENIAT exige del nombre, rif, dirección, cédula; que conocía a la accionante porque hacían las mismas reuniones de capacitación, convenciones, viajes juntas; que el auspiciador tiene la obligación de informar a su red de las características del producto; son personas empresarios independientes que se ocupan de formar una red, que si ella vendía a un amigo el producto nutricional debían decirle cómo lo iba a ingerir; que debía tener relación intima con la red pues sus ganancias dependen de las compras que hicieran los integrantes de la red; que el auspiciador compraba y en algunos casos los consumía o si no los vendía; que sus ganancias vienen de la acción de revender; que UNICITY sugiere un precio de venta y en base a esa sugerencia hacemos la reventa; que como integrante de la red obtenía un porcentaje de ganancia de las compras y reventas que realizaba; que UNICITY no les asignaba salario, porque cuando se asocian al multinivel se convertían en un empresario independiente; el auspiciador tiene que ser afiliado y sus ganancias provienen cuando un afiliado compra los productos y revende y otra cuando va construyendo su red de personas que los ingresa al multinivel y la señora Elena realizaba esa actividad.

Ante las repreguntas del apoderado judicial de la parte actora respondió que de la reventa y compra que hace la red y el beneficio de las actividades de la red los paga Unicity el cual era obtenido mensualmente; que –la testigo- está afiliada desde hace cinco años, trabaja en Barquisimeto y la señor Elena desempeñaba la función en varias partes, en Barquisimeto tiene red y en san Cristóbal, y que esa era una de las ventajas del multinivel que permite asociar afiliados en cualquier parte de Venezuela; que obtiene ese pago mensual a través de UNICITY a través de cheque, que los productos los compraba en las casas que UNICITY tiene disponible para ello y era por su cuenta el traslado; que cuando vende y le exigen factura se las daba y cuando los compraba a UNICITY esta le daba factura.

Asimismo, de la testimonial de la ciudadana M.P., se puede observar que ante al interrogatorio del apoderado judicial de la demandada, la misma respondió que, está afiliada a UNICITY y la señora Elena también; que el sistema multinivel es un sistema de redes donde está una persona como distribuidor independiente los cuales van a comercializar un producto de la compañía que es la que los provee; que los afiliados son independientes, no tienen horario ni jefe; que tienen que desarrollar las redes, y afilian personas en otras partes del país, que se trasladan a otras partes del país y tienen que cubrir los gastos de salones para eventos, especialistas conferencistas para crear más redes de personas que comercialicen el producto; que se considera una empresaria independiente porque tienen que cubrir los gastos de promoción del producto que distribuyen; que obtienen ganancia porque compran a la compañía a un precio de costo y suministran de acuerdo a un precio sugerido; que además de las ganancias entre el precio sugerido y el precio de venta, tienen un incentivo por parte de UNICITY quien le costea viajes al exterior; que el objetivo de la red es obtener una ganancia sobre lo que generen esas personas; que la red obtiene una ganancia al comprar el producto y a ellas por enseñarlos en el negocio como independientes y obtenemos el 5%; que para las personas que pertenecen a la red no hay obligación pues estos a su vez pueden asociar a otros; que si no compraba productos no hay ganancia; no la obligan a comprar y que puede comprar productos de otras empresas porque no tienen obligaciones de UNICITY que lleva en el multinivel 17 años; debe comprar para tener ingresos y las compras son todos los meses y lo que le corresponde como cuota para generar ese 5% de ganancia.

Ante el interrogatorio del apoderado judicial del actor respondió que conoce a la señora Elena porque es distribuidora independiente como ella y muchas veces compartieron en Europa y México; que el porcentaje de la red le llega en cheque de UNICITY una vez al mes todos los meses a veces eran cuatro o cinco mil bolívares ahora son diecisiete mil bolívares.

En relación a la testifical de la ciudadana D.P., observa esta Alzada que ante el interrogatorio del apoderado judicial de la parte demandada, la misma respondió que es asociada al multinivel como la señora Elena y la conoció de una empresa de multinivel; en este sentido manifestó que el multinivel es un sistema de mercadeo que les permite a sus afiliados, a través de un código, comprar productos con descuentos a título personal y poder afiliar a otras personas para que también compren con descuentos; que cuando afilian a otras personas generan una ganancia y empiezan a hacer un negocio propio; que la señora Elena se convirtió en una empresa de multinivel donde todos hacen lo mismo; que no tenia horario, ni supervisor ni le daban herramientas; con una inversión pequeña podía desarrollar negocio propio, pudiendo afiliar o no a otras personas solo comprando productos con descuentos, que no la supervisan, no es empleada y las reuniones para afiliar son costeadas por ellas mismas; que para promocionar el producto organizaba y costeaba conjuntamente con todos los afiliados a la red a la que pertenecía las reuniones en la ciudad de Maracay, y donde habían algunos de los afiliados de la señora Elena accionante en juicio.

Ante las repreguntas del apoderado de la parte actora respondió, que para el momento de su declaración hacia compras personales y a veces mandaba a su secretaria porque se dedica a otra empresa de importaciones; que mantiene una red y genera ganancias por las personas que ella afilio a la empresa, ganancias que recibía a través de cheque que mensualmente producía la red; que si no generaba ganancia hacia sus compras personales, que siempre compraba 100 puntos, y que a veces no hacía inversión si superaba las ganancias; que la empresa tiene página web donde están sus afiliados y lo que compran y puede ver la suma y sacar el cálculo de las ganancias que le genera eso, por lo que dependiendo de la ganancia decidía comprar o no productos; que ella misma se equipaba para llevarse la mercancía, aunque la empresa tiene sistema de envío pero ella pagaba los gastos; que si se le dañaba o robaban un producto lo perdía ella porque ya se pagó; que no había que tener jefe ni horario, que mientras mas afiliación la ganancia es mayor; que las ganancias eran de mil, tres mil, cinco mil bolívares a medida que la red crece las ganancias aumentan y lo paga la compañía; y que si las afiliaciones no hacen consumo no genera ganancia, si no se hace el porcentaje mínimo de 100 puntos no obtiene ganancia; si no le conviene invertir no lo hace; se mete en internet y revisa sus productos y cuando ve que el negocio se esta cayendo llama a los afiliados y hacen reuniones y buscan afiliados nuevos y empiezan otra vez a movilizar todo.

En cuanto a las pruebas testimoniales anteriormente transcritas, esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio, conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicado en la presente causa conforme al mandato previsto en artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, por cuanto los dichos de los testigos en referencia le merecen credibilidad y confianza al no incurrir los mismos en contradicciones y conocer las condiciones bajo las cuales la accionante prestaba el servicio. Así pues, de las preguntas y respuestas se desprende que los testigos fueron contestes al afirmar que conocen de vista, trato y comunicación a la actora; quien tenían vinculación comercial con la empresa demandada UNICITY NETWORK DE VENEZUELA, C.A., que realizaban la misma actividad de la accionante, que consistía en la reventa de los productos comercializados por la empresa demandada los cuales eran adquiridos con descuentos, que al igual que ellas, la accionante desarrollaba el sistema de mercadeo de redes, quien era afiliada y a la vez realizaba actividades como auspiciador en el sistema multinivel de mercadeo en redes para asociar a otras personas, además se le asignaba un código para comprar los productos y revenderlos y realizaba reuniones costeadas por ellas, que las ganancias dependían de las compras que hiciera y del movimiento comercial que hacía la red, que obtenía un beneficio mensualmente de las actividades de la red que es cancelado por la demandada, y que tal actividad de venta no estaba sujeta a supervisión y control por parte de la empresa accionada, por lo que podían escoger sus propios clientes y venderles los productos. ASI SE ESTABLECE.

Concluido el análisis valorativo de todos los medios probatorios aportados por las partes, pudo constatar esta Alzada que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios, a su decir, como trabajador de la demandada desempeñándose en el cargo de vendedora afiliada, por su parte la demandada negó la existencia de la relación de trabajo alegando la existencia de un servicio de naturaleza mercantil. Asimismo, observa esta Alzada que uno de los argumentos de la apelación fue precisamente la aplicación errónea por parte del Juez de la Primera Instancia del test de laboralidad, por lo que esta Alzada debe precisar si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario no existe una relación de trabajo subordinado entre las partes, por haber sido desvirtuada por las demandadas la presunción de laboralidad que obro a favor de la actora.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, aplicando la doctrina sentada, y las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, encontramos, como lo ha declarado el Tribunal de la Primera Instancia, la inexistencia de un vínculo de trabajo entre las partes en este juicio, toda vez que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad surgida a favor del accionante ante el reconocimiento de una relación personal de servicios, al no estar presentes en dicha relación los elementos esenciales del contrato de trabajo. Por lo que es preciso establecer, que de las pruebas cursantes en auto queda evidenciado que, con relación a la forma de determinar el trabajo, la accionante realizaba la actividad de compra y venta de productos distribuidos por la empresa accionada de manera independiente, para lo cual disponía de un código de afiliación, pudiendo incorporar a dicha actividad comercial a otras personas quienes también adquirían productos de la empresa a un determinado precio al mayor, los cuales eran posteriormente revendidos al público; obteniendo una ganancia tanto por la reventa que realizaba de los productos por ellos adquiridos, como por el volumen de venta de productos que obtenían las personas por ella afiliados.

Asimismo, con relación al tiempo de trabajo y las condiciones establecidas para la ejecución del mismo, no quedó evidenciada de los autos que la accionante cumpliera horario de trabajo, pues esta no tenia establecido una hora determinada del día o de la noche para desplegar la actividad de compra y reventa de productos, ni tampoco de la actividad de auspicio tendente a lograr la afiliación de otras clientes a la denominada red de comercialización, según los dichos de los testigos de juicio.

Por otra parte, en lo respecta a la forma de efectuarse los pagos de salario aducido por la accionante en su libelo, muy por el contrario, aprecia esta Alzada que quedó evidenciado en autos que la actora tenia facultad de establecer el valor de venta de los productos, y las ganancias dependían de las compras que hiciera la accionante, así como la obtenida por los integrantes de la red que ella auspiciaba, por lo que la remuneración que obtenía no dependía de la demandada sino de la actividad realizada por terceras personas.

De igual forma, no pudo evidenciar esta alzada de las actas procesales algún elemento de convicción que la condujera a inferir que la demandada suministrara a la actora alguna herramienta, equipo, instalaciones físicas e insumos requeridas para desempeñar satisfactoriamente la actividad desplegada por la accionante para la compra, venta o promoción de los productos producidos por la accionada, pues muy por el contrario lo que si quedó evidenciado de las declaraciones de los testigos es que las afiliadas al negocio y auspiciadoras como la accionante realizaban reuniones, charlas, y cualquier actividad de promoción de los productos por cuenta propia, sufragando ellas, individualmente o en conjunto con las diferentes afiliadas, los gastaos incurridos para tal efecto

Finalmente, con respecto a la asunción de ganancias y perdidas, observa esta alzada que de las probanzas en juicio quedo demostrado que los deterioros o perdidas de los producto eran costeados por la accionante, quien adquiría de la accionada de contado los productos, quedando en libertad plena de venderlos a terceras personas escogidas por ella en un precio sugerido. Asimismo, quedó establecido de las pruebas cursantes a los autos que la accionante realizaba actividades de promoción de productos con el fin de afiliar a mas personas a la actividad comercial por ella realizada, todo lo cual le permitía obtener una ganancia tanto de la operación de venta de productos por ella realizado como por las actividades de venta realizadas por las personas que lograba integrar a la red.

En este orden de ideas, observa esta alzada que la accionante señala haber trabajado para la demandada por un tiempo de 7 años, lapso en el cual estuvo sin reclamar pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el punto, en decisión de fecha 17 de junio de 2004, expediente AA60-S-2004-000343, sentencia N° 665, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expuso:

No encuentra la Sala que la recurrida aplique realmente en el caso, como lo manifiesta, esa regla de la sana crítica, porque no incluye en absoluto en sus apreciaciones de lo declarado por los testigos citados, las consideraciones, esenciales, de que se trata, por una parte, de una actividad cuyos elementos de hecho pueden estar presentes cuando es de orden laboral y también cuando es mercantil, como lo es el transporte de bienes o mercancías efectuado con vehículos propios del transportista y por su cuenta y riesgo; y por la otra, de demostrar y así se lo declara en definitiva con apoyo en ello, la prestación de un servicio de naturaleza laboral, ininterrumpido durante veintidós años consecutivos, sin un solo día de descanso, ni siquiera en días feriados, y sin vacación alguna en todo ese largo tiempo, lo cual es inadmisible por contrario a toda lógica y posibilidad incluso física.

Así pues, consecuente con lo expuesto, en el presente caso arriba esta Alzada a la misma conclusión que alcanzó el Juez de la Primera Instancia, pues tal y como fue acertadamente aducido en la recurrida, la presunción laboral que operó a favor de la actora como consecuencia de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, por aplicación del artículo 65 de las Ley Orgánica del Trabajo, fue desvirtuada por esta con las pruebas cursantes en autos, en especial con los testigos evacuados en la audiencia oral de juicio, así como la documental cursante al folio 122 de la pieza N° 2 del expediente, quedando plenamente demostrado que la relación personal existente entre las partes en juicio era de carácter distinto a la laboral, por lo que resulta forzoso, declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora en juicio y en consecuencia SIN LUGAR la acción incoada por el demandante. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: