Decisión nº 002-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Enero de 2013

ASUNTO: AP41-U-2012-000009 Sentencia Definitiva Nº 002/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de enero de 2013

202º y 153º

El 16 de enero de 2012, el abogado A.I., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.550.874, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.056, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 31 de octubre de 1994, bajo el número 47, Tomo 171-A-Sdo., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30219819-4, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 04 de agosto de 2009 y confirma la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, emitida por concepto de multa, con base a lo dispuesto en el numeral 4 y Segundo Aparte del artículo 102 y en el numeral 2, y Primer Aparte del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, ordenando la emisión de una nueva Planilla de Liquidación por la cantidad de MIL SETENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.070 U.T.), en virtud de la concurrencia de infracciones.

En esa misma fecha, 16 de enero de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 23 de enero de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones correspondientes.

El 14 de mayo de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, tanto la recurrente, antes identificada, como la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del abogado R.A.S.F., titular de la cédula de identidad número 8.678.828 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, presentaron sus escritos de promoción de pruebas respectivos.

El 08 de junio de 2012, este Tribunal admite las pruebas promovidas.

El 13 de diciembre de 2012, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentó informes.

El 14 de diciembre de 2012, la recurrente presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente denuncia, en primer lugar, el vicio en el procedimiento, y señala, que la Administración Tributaria afirma que la recurrente interpuso un Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico y por lo tanto, ordenó se enviara copia del recurso interpuesto y del acto recurrido, así como de la Resolución que decide el recurso, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios.

A su juicio, tal decisión es contraria a la verdad, ya que la recurrente no ejerció el Recurso Contencioso Tributario subsidiario, por lo cual considera que la Administración Tributaria incurrió en la violación del debido proceso.

Asimismo, señala que existe una motivación contradictoria que hizo incurrir a la Administración Tributaria en error, al ordenar remitir copia del recurso interpuesto, del acto recurrido y de la decisión del Recurso Jerárquico, no así de la totalidad del expediente administrativo.

Quiere con ello significar, que la Administración Tributaria debía ordenar la remisión del expediente administrativo si se hubiese interpuesto el Recurso Contencioso Tributario de manera subsidiaria, por cuanto la facultad de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de solicitar el expediente administrativo solo tendría lugar en el supuesto de no haberse intentado tal recurso contencioso.

Concluye, que lo anterior se subsume en la violación del debido proceso y conduce a la nulidad de las actuaciones de la Administración Tributaria, por contravenir lo establecido en los artículos 259 y 264 del Código Orgánico Tributario, que conlleva a la nulidad absoluta del acto recurrido.

En segundo lugar, la recurrente denuncia el vicio de falso supuesto, y explica, que el presente caso se circunscribe a determinar si está obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, a que se refieren los artículos 111 al 170 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que según la Administración Tributaria, sería parte vinculada a su proveedor extranjero NULAB INCORPORATED, tomando en consideración para ello, los Estado Financieros Consolidados y Combinados que reposan en el expediente administrativo, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, por el hecho de que los auditores externos dejaron constancia que la recurrente realiza un volumen importante de sus compras de productos adaptógenos a un proveedor extranjero, quien fabrica bajo especificaciones de Representaciones No H.D.O., C.A., y con carácter de exclusividad.

Señala que esta afirmación, así como la relativa a que Nulab Inc (empresa extranjera), es el único proveedor internacional, no son motivos suficientes para considerar a las empresas como partes vinculadas. Los productos adaptógenos que ciertamente ordena fabricar al proveedor extranjero y con carácter de exclusividad, obedece al hecho de que la recurrente es propietaria de un gran número de marcas otorgadas en la República Bolivariana de Venezuela por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, las cuales menciona en su escrito.

Continua señalando, que el hecho de que sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad, por el hecho de ser la propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades, por lo tanto, estima que cuando la Administración Tributaria consideró como partes vinculadas a ambas empresas, incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que los artículos 117, 118 y 119 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, no consagran tal supuesto.

Que tampoco puede inferir la Administración Tributaria, que por ser Nulab Inc (fabricante extranjero), el único proveedor internacional que tiene la recurrente, constituyan partes vinculadas de conformidad con la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Que la Administración Tributaria incurre nuevamente en falso supuesto, al considerar que los productos elaborados bajo la marca Adaptógenos, con exclusividad y bajo las especificaciones de la recurrente y que por ello se consideran partes vinculadas, debe aplicársele la legislación en materia de precios de transferencia.

Que la Administración Tributaria llega a la errada conclusión de que existiría la relación de partes vinculadas por el hecho de que el ciudadano J.O., quien es P. y accionista de las empresas Centro Médico Docente Adaptógeno, C.A., y de Representaciones No H.D.O., C.A., empresas éstas relacionadas en Venezuela, funge junto a los ciudadanos J.M., M.M. y G.L., como miembros de una Junta de Consultores y asesores del departamento de Desarrollo de Productos de Nulab.

Que la conclusión a la cual llega la Administración Tributaria y por la cual establece la configuración de partes vinculadas, constituye un falso supuesto de hecho, toda vez que esa Junta de Consultores o Asesores no se encuentra vinculada a la empresa Nulab Inc (fabricante extranjero), es decir, considera que ni el ciudadano J.O. ni la empresa Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de Nulab Inc, como tampoco puede pretenderse que N.I., se encuentre situada en una jurisdicción de baja imposición fiscal ni que se esté en presencia de personas interpuestas que no califiquen directamente como vinculadas, pero que por medio de ellas se puedan transferir bienes o servicios entre partes vinculadas.

Que se demuestra del Certificado de Estado del Accionista de N.I., que acompaña a su escrito, la no existencia de partes vinculadas entre las sociedades mercantiles Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A. y Nulab Inc (proveedor extranjero), domiciliada en los Estados Unidos, dejándose constancia de que las acciones pertenecen a H.J. & G.J., con lo cual, en su opinión, queda desvirtuada la vinculación de capital accionario que pudiera existir.

Que la conclusión a la cual llega la Administración Tributaria, con respecto a que se está en presencia de una participación indirecta, constituye igualmente un falso supuesto de hecho, toda vez que el hecho de hacer que un fabricante extranjero elabore un producto de manera exclusiva y bajo determinadas especificaciones, producto de la titularidad de unas marcas otorgadas en territorio nacional, no puede establecerse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Que la otra conclusión a la cual llega la Administración Tributaria, relativa a que por el hecho de ser el ciudadano J.O., accionista mayoritario y Presidente de Representaciones No H.D.O., C.A., y además asesor de la empresa estadounidense, transgrede la interpretación que debe dársele al carácter de un asesor externo, como lo es dicho ciudadano de la empresa Nulab Inc. (fabricante extranjero), quien lo es sólo, única, exclusiva y excluyentemente a título personal, en materia H., a nivel nacional e internacional.

La recurrente concluye en este punto, que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto cuando consideró la participación indirecta del ciudadano J.O. y de Representaciones No H.D.O., C.A., en la empresa extranjera, considerándolas partes vinculadas como consecuencia de existir una exclusividad en la elaboración de sus productos, bajo sus marcas y por ser asesor de la fabricante extranjera; todo ello en virtud del contenido de la página web de la fabricante extranjera Nulab Inc; motivo por el cual considera procedente en el presente caso el mencionado vicio.

Como tercer aspecto, la recurrente plantea que la Administración Tributaria pretende atribuirle la carga de la prueba en contrario y además, de un hecho negativo, como lo sería la carga de demostrar que no existe la categoría de partes vinculadas entre las empresas Representaciones No Hagas D.O., C.A., y N.I., por ser el ciudadano J.O. asesor externo de esta última.

Que se demuestra de autos, que la fabricante extranjera tiene una Junta de Consultores y Asesores externos, entre los cuales está el ciudadano J.O., la cual emite recomendaciones que la Administración Tributaria consideró suficiente para atribuirle a dicho ciudadano y a la empresa que representa en Venezuela, el carácter de parte vinculada con la fabricante extranjera, en forma indirecta, en su dirección y control; considerando la recurrente que no existe vinculación alguna de manera directa ni indirecta entre ambas empresas ni con el ciudadano J.O..

Que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de Petición de Principio, al dar por probado lo que debió ser objeto de prueba por parte del ente administrativo, ya que es la propia Administración quien imputa a las empresas el carácter de partes vinculadas y no independientes, así como entre las operaciones de importación deba aplicarse el concepto de precios de transferencia.

Concluye en este aspecto, que la Administración Tributaria no fue exhaustiva en el análisis de las pruebas y en su determinación de considerar a las empresas como partes vinculadas en forma indirecta, en aplicación del artículo 117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que el requerimiento allí tipificado no está satisfecho con el análisis probatorio efectuado en el acto administrativo recurrido; razón por la cual, invoca el vicio de petición de principio en el cual incurrió la Administración, al dar por probado lo que no está probado.

Como última denuncia, la recurrente invoca el vicio de inmotivación, ya que la Administración Tributaria se limitó a establecer que la recurrente y el fabricante extranjero, debían considerarse partes vinculadas en forma indirecta por el hecho de que los productos son elaborados de manera exclusiva y bajo las instrucciones de la recurrente, y además por la asesoría externa que realiza el ciudadano J.O.. Además, la Administración Tributaria no probó la obligación que tendría la recurrente de utilizar la metodología en materia de precios de transferencia, ya que el acto recurrido no contiene referencia alguna al comportamiento de las partes independientes en sus procesos de importación de productos semejantes o similares, en lo que a sus precios se refiere.

Que al no haber procedido la Administración Tributaria de esa manera, mal pudo llegar a la conclusión de considerar a R.N.H.D.O., C.A. (empresa nacional) y a N.I. (fabricante extranjero), como partes vinculadas; por lo cual sostiene que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por inmotivación.

Por otra parte, el representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificado, expone en sus informes:

En cuanto al vicio del procedimiento alegado, la representación de la República opina que debe desestimarse tal pretensión de la recurrente, ya que no se evidencia que en el presente caso haya existido algún vicio procedimental, que haya vulnerado las garantías previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto y del vicio de inmotivación, la representación de la República señala que la denuncia de ambos vicios se basa en una interpretación errónea de la legislación respectiva. En tal sentido, transcribe parcialmente lo contenido en el Informe Fiscal de fecha 16 de julio de 2009, suscrito por el S.J.C.A. y la Funcionaria actuante B.B..

Con relación al caso de autos, expresa que para el desarrollo de su actividad comercial, NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., se sustenta en la producción en exclusividad de NULAB INC, empresa que a su vez cuenta en una denominada Junta de Consultores o Asesores (ver folio 21 del expediente judicial), entre sus integrantes al accionista mayoritario de la recurrente (ciudadano J.O., quien ha sido el vínculo entre ambas empresas y que colaboró en la elaboración de un producto comercializado por la empresa extranjera (AD Max).

Luego de transcribir los artículos 117, 118 y 119 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, así como fragmentos del acto recurrido, y de definir el concepto de Precios de Transferencia, efectuando un análisis acerca de su contenido y regulación, infiere que la Administración Tributaria podrá establecer sobre base cierta o presuntiva, la vinculación entre dos o más empresas cuando concurran cualquiera de los supuestos previstos en la Ley de Impuesto sobre La Renta en forma evidente.

Hace referencia nuevamente al Informe Fiscal, expresando que mal podría en consecuencia desarrollar su actividad comercial la empresa recurrente, si no tuviera el apoyo técnico y científico de N.I., quien elabora en exclusividad tal y como lo admite Representaciones No Hagas Dietas Olalde C.A., para ella los distintos productos que ésta última tiene registrados a su nombre en el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI), los cuales fueron promovidos como prueba por la recurrente, por lo cual considera que la recurrente vincula sus negocios con N.I., a los efectos tributarios, y en consecuencia, el negar tal carácter de vinculación a la relación existente entre ambas empresas tal y como pretende la recurrente (sin olvidar la relación existente desde el punto de vista profesional y de investigación entre el socio de tal empresa J.O. con N.I., también reconocido por la parte recurrente y que ha dado como resultado la elaboración del Adaptógeno AD Max), es a criterio de la representación de la República, un evidente caso de fraude a la ley tributaria, siendo en este caso la normativa defraudada la referente a Precios de Transferencia en la Ley de Impuesto Sobre La Renta y la normativa de cobertura toda aquella que es alegada por la recurrente para tratar de eludir el carácter de vinculación.

Como consecuencia de lo anterior, considera que están dados los supuestos de aplicabilidad de las mencionadas normas de la Ley de Impuesto sobre la Renta, así como lo previsto en la actitud de la empresa recurrente en sus relaciones comerciales con N.I., están inmersas en el concepto de Fraude a la Ley Tributaria al querer eludir el cumplimiento de sus deberes formales en materia de Precios de Transferencia derivados de la vinculación ya explicada; motivo por el cual, en opinión de la representación de la República, debe desestimarse la denuncia efectuada de los vicios de falso supuesto e inmotivación presentadas por la recurrente.

En lo referente al denominado por la recurrente como Argumentación Relativa a la Carga de la Prueba y del Vicio de Inmotivación por Petición de Principio, la representación de la República señala, que en el caso de marras, cursan anexos a la causa tanto el expediente que contiene la decisión de la presente causa en vía administrativa, así como el referido a la verificación tributaria efectuada a la empresa recurrente.

Señala, que al leer los 10 folios que contiene el Informe Fiscal (folios 225 al 234 del expediente de verificación tributaria), se observan los preceptos recomendados por la doctrina para sustentar lo alegado por el sujeto activo de la obligación tributaria, referente al incumplimiento de sus deberes formales en materia de precios de transferencia.

Llama la atención de la representación de la República al respecto, el contenido del Acta de Requerimiento RCA-DF-PT-2008-3177-1 de fecha 09 de septiembre de 2008, en la cual se solicita información sobre 22 puntos, y de los cuales, según señala, no entregó casi ninguno, tal y como se evidencia del contenido del expediente contentivo del procedimiento de fiscalización. Por lo tanto, es evidente que en sede administrativa la recurrente se abstuvo de efectuar alguna labor probatoria favorable a su pretensión y ahora pretende imputarle a la Administración una supuesta inactividad probatoria.

Hace notar, que uno de los ilícitos cometidos por la empresa en el procedimiento de verificación fue “…3.- No conservó la documentación e información relacionada con precios de transferencia en los lapsos y condiciones establecidas en la norma que rige la materia correspondiente a los ejercicios fiscales antes identificados, infringiendo así lo establecido en el artículo 169 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16-02-2007.”

Al respecto, indica que siendo la consecuencia de tal omisión obstaculizar la labor verificadora de la Administración, ya que la contabilidad es un medio de prueba y la base imponible respectiva parte del resultado contable. La noción de resultado contable, forma parte de la técnica o manera de expresar en contabilidad el beneficio del respectivo ejercicio económico. Tal resultado, renta o beneficio, junto con los respectivos balances e inventarios del contribuyente, se fundamenta en documentos o soportes contables y se asienta en determinados libros o registros, también documentos, propiedad de la empresa pero destinados a informar a terceros sobre la imagen fiel de la empresa.

Se evidencia que por el simple hecho de registrar las operaciones contables, ellas no deben tomarse sin ningún cuestionamiento por los terceros como una verdad absoluta emanada de la sociedad comercial o del particular fiscalizado, por lo que la contabilidad cumple la función de fuente de información primaria para la consecuente determinación o constatación de los distintos elementos que dan origen a la obligación tributaria.

Explica que en el Derecho Tributario, los libros de contabilidad y los documentos que acreditan la información contable, son requeridos por la respectiva Administración Tributaria para comprobar la fidelidad de la información, por lo que la contabilidad informa los hechos que reflejan la capacidad económica del empresario, los documentos contables prueban la adecuación entre lo registrado en la contabilidad, lo declarado y autoliquidado, y por último los procedimientos de verificación y determinación comprueban la veracidad y la adecuación a las normas tributarias del contenido de las declaraciones autoliquidadas o enteramientos efectuados por los sujetos pasivos o responsables.

Que tal como se evidencia del contenido del expediente de verificación tributaria, éste hace plena prueba de los ilícitos formales imputados a la empresa recurrente, a saber: 1.- No utilizó la metodología establecida en materia de precios de transferencia para los ejercicios fiscales del 01-01-2004 al 31-12-2004, del 01-01-2005 al 31-12-2005, del 01-01-2006 al 31-12-2006 y del 01-01-2007 al 31-12-2007, quebrantando lo establecido en los artículos 113 y 112 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28-12-2001 y del 16-02-2007 respectivamente. 2.- Omitió presentar la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas correspondientes a los mencionados ejercicios fiscales, vulnerando lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28-12-2001 y 16-02-2007. 3.- No conservó la documentación e información relacionada con precios de transferencia en los lapsos y condiciones establecidas en la norma que rige la materia correspondiente a los ejercicios fiscales antes identificados, infringiendo así lo establecido en el artículo 169 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16 de febrero de 2007.

Concluye, que la actividad argumentativa de la recurrente en el presente caso, estuvo orientada no a desvirtuar sus omisiones formales derivadas de prestar la colaboración requerida al sujeto activo de la obligación tributaria, sino a alegar que no existe vinculación a los efectos de lo previsto en la Ley de Impuesto Sobre La Renta para Precios de Transferencia, por lo que a juicio de la representación de la República, están suficientemente probados los ilícitos formales; por lo cual debe ser desestimado igualmente la denuncia de Argumentación Relativa a la Carga de la Prueba y del vicio de inmotivación por Petición de Principio.

II

MOTIVA

La litis del presente asunto se circunscribe a resolver las denuncias planteadas por la recurrente con respecto a: i) vicio en el procedimiento; ii) vicio de falso supuesto, en lo que respecta a la obligación de cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, por considerar la Administración Tributaria que la recurrente está vinculada a su proveedor extranjero N.I.; iii) vicio de inmotivación por Petición de Principio, con respecto a la carga de la prueba; y iv) vicio de inmotivación.

Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir efectuando las consideraciones siguientes:

i) En cuanto a la denuncia acerca del vicio en el procedimiento, la recurrente señala que la Administración Tributaria incurrió en la violación del derecho al debido proceso y a su vez, conculcó su derecho a la defensa, al sostener que ejerció el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico. Señala que existe una motivación contradictoria que hizo incurrir a la Administración Tributaria en error, al ordenar remitir copia del recurso interpuesto, del acto recurrido y de la decisión del jerárquico, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), y no así de la totalidad del expediente administrativo, por considerar que la recurrente había interpuesto un recurso subsidiario.

Con respecto a este particular, este J. observa del contenido del acto objetado que ciertamente señala en su penúltimo párrafo:

Envíese copia del recurso interpuesto, del acto administrativo recurrido junto con un ejemplar de la resolución que decide el recurso interpuesto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a fin que se conozca el recurso contencioso que subsidiariamente al jerárquico interpuso la contribuyente mencionada.

(Folio 55 del expediente judicial).

En este sentido, es pertinente destacar el criterio de la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, con relación al debido proceso y al derecho a la defensa:

En armonía con lo señalado, es preciso referir el criterio reiterado por esta Máxima Instancia relativo a que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho a la igualdad de las partes que violenta la esencia misma del proceso. (Vid, sentencias N.. 00479 y 00128 del 23 de abril de 2008 y 02 de febrero de 2011, casos: Tenería Primero de Octubre, C.A. y Minera Loma de Níquel, C.A., respectivamente).

También, la misma Sala Políticoadministrativa ha expresado con respecto al derecho a la defensa:

Con ocasión de la denuncia formulada por el recurrente, debe precisarse que es criterio reiterado de esta S., que el derecho a la defensa implica el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa, máxime si fue iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa.

(Sentencia número 01658 del 30 de noviembre de 2011).

Tal como lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal, el debido proceso contiene dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en derechos. La violación del debido proceso ocurre cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias; es decir, cuando las partes no tenga igualdad de oportunidades en la defensa de sus derechos.

En razón de lo expuesto, este Tribunal aprecia que en el presente caso, la circunstancia alegada por la recurrente como violatoria del debido proceso y de su derecho a la defensa, es improcedente, por cuanto se demuestra que no existe tal violación, ya que no están dados los supuestos que impidan a la recurrente conocer el procedimiento que pueda afectarlo, su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o que se le prohíba realizar actividades probatorias, por el contrario, la recurrente conocía el procedimiento, conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, se le notificaron los actos administrativos que podían afectarla y ejerció los recursos en su contra. Asimismo, la recurrente tuvo la oportunidad de promover pruebas en el presente proceso.

Además de lo anterior, un simple error material, en el cual la Administración Tributaria, le da tratamiento de jerárquico subsidirario, y que además no impide la interposición del Recurso Contencioso Tributario, no puede considerarse como violatorio del debido procedimiento administrativo y mucho menos del debido proceso, puesto que no se aprecia obstáculo para la interposición de la acción en sede judicial; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia invocada con respecto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Así se declara.

ii) y iv) Con respecto a las denuncias acerca de los vicios de falso supuesto e inmotivación, este Tribunal observa:

Se ha establecido que el vicio de Falso Supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto, de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, ha expresado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Por otro lado con respecto a la denuncia de inmotivación del acto, también es oportuno traer a colación la sentencia número 00145, dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal el 11 de febrero de 2010, mediante la cual expresó:

Al respecto, esta Alzada considera necesario señalar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éste. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” deben estar suficientemente motivados, exceptuando a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, entendiéndose por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la administración para dictar el proveimiento administrativo.

En ese sentido, el artículo 149, numerales 3, 5 y 7 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, señala que todo acto administrativo deberá contener “...3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuera el caso, el período fiscal correspondiente; (…) 5. Fundamentos de la decisión; (…) 7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos...”.

De la normativa parcialmente transcrita, se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste en que los actos que la Administración emita deberán estar debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Es jurisprudencia de este Supremo Tribunal, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Por otra parte, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. Sentencia Nº 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisiones Nros. 00387 del 16 de febrero de 2006 y 00649 del 20 de mayo de 2009, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, Valores e Inversiones C.A. y Corporación Inlaca, C.A. ).

En definitiva, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Ahora bien, circunscribiendo lo anteriormente señalado al caso de autos, la Sala observa de la Resolución impugnada una exposición suficiente de las razones por la cuales la Administración Tributaria rechazó parte de los créditos fiscales solicitados por la contribuyente, basándose fundamentalmente en que “algunas facturas no pertenecían al período impositivo cuya devolución fue solicitada”, “facturas con enmendaduras”, “facturas a nombre de terceros” y “facturas que no cumplen con lo establecido en la Resolución 3.146 “; por ello, esta S. considera que se encuentra satisfecho el requisito de la motivación, por lo que resulta infundado el vicio invocado. Así se declara.” (Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, este Tribunal debe precisar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éstos, vale decir, que los actos emitidos por la Administración deberán estar debidamente motivados y señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Este J. observa que en el presente caso, la recurrente denuncia tanto el vicio de inmotivación como el vicio de falso supuesto; al respecto, es conveniente señalar que es contrario a la doctrina precisada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, alegar conjuntamente estos vicios.

En cuanto a las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto la inmotivación y el falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 330, dictada en fecha 26 de febrero de 2002, caso: “Ingeconsult Inspecciones, C.A.”, expresó:

…Sobre esta tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide…

Considerando lo anterior, este Tribunal debe aclarar que en el caso de marras el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto y no el de inmotivación del acto recurrido, ya que no puede alegar, por una parte, como fundamento del vicio de inmotivación que “…La administración tributaria en el acto aquí recurrido se limito (sic) establecer, de manera vaga e inocua que mi representada y la fabricante extranjera debían considerarse parte vinculada, en forma indirecta, por el hecho de que los productos son elaborados de manera exclusiva y bajo las instrucciones que emite Representaciones No H.D.O., C.A. al fabricante, y por la asesoria (sic) externa que realiza el ciudadano J.O..”, y por la otra, que “…La conclusión a la cual llega el ente tributario y por lo cual establece la configuración de partes vinculadas, constituye un falso supuesto de hecho…”; ya que tales manifestaciones son recíprocamente excluyentes. Además se observa, que el acto impugnado se encuentra debidamente motivado, ya que presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto; razón por la cual estima este Tribunal que es improcedente la denuncia acerca de la inmotivación del acto. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto, en lo que respecta a la obligación de cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, por considerar la Administración Tributaria que la recurrente está vinculada a su proveedor extranjero N.I., este Tribunal observa:

Recientemente, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01415 del 28 de noviembre de 2012, expresó con respecto al vicio de falso supuesto:

Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras).

En la misma sentencia, ya citada, la Sala Políticoadministrativa se pronunció con relación a los Precios de Transferencia, señalando:

“Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte accionante, debe la Sala traer a colación lo establecido respecto a los Precios de Transferencia en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, específicamente en las Disposiciones Generales, artículo 112 de la Ley en comento, de acuerdo al cual:

Artículo 112. Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas están obligados, a efectos tributarios, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables.

De lo antes transcrito se desprende que a los efectos tributarios, los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas deben para esas operaciones determinar sus ingresos, costos y deducciones con base en los precios y montos de contraprestaciones utilizados con o entre partes independientes en operaciones comparables.”

En el caso de marras, este J. observa del contenido del acto impugnado mediante el presente Recurso Contencioso Tributario (Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 04 de agosto de 2009 y confirma la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, imponiendo una multa por la cantidad de MIL SETENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.070 U.T.).

Mediante la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, la cual se origina en virtud de la verificación fiscal efectuada a la contribuyente REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., con relación al cumplimiento de sus deberes formales en materia de precios de transferencia, se constató que la recurrente:

1) No utilizó la metodología establecida en materia de precios de transferencia para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, quebrantando lo establecido en los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28 de diciembre de 2001 y del 16 de febrero de 2007.

2) Omitió presentar la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas correspondientes a los mencionados ejercicios fiscales, vulnerando lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

3) No conservó la documentación e información relacionada con precios de transferencia en los lapsos y condiciones establecidos legalmente, infringiendo lo establecido en el artículo 169 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Por tales motivos, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a imponer las sanciones previstas en los artículos 102, numeral 4, segundo aparte; 103, numeral 2, primer aparte; y 104, numeral 10, primer aparte, del Código Orgánico Tributario, considerando la concurrencia de ilícitos tributarios según lo dispuesto en el artículo 81 eiusdem.

En este sentido, la recurrente sostiene que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto, cuando consideró la participación indirecta del ciudadano J.O. y de Representaciones No H.D.O., C.A., en la empresa extranjera Nulab Inc, considerándolas partes vinculadas, como consecuencia de existir una exclusividad en la elaboración de sus productos, bajo sus marcas y por ser asesor de la fabricante extranjera.

Analizado lo anterior, este J. infiere que el caso sub iudice se circunscribe a establecer si la recurrente REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., es parte vinculada a su proveedor extranjero NULAB INCORPORATED, y si por lo tanto, está obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, establecidos en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Así las cosas, quien aquí decide considera pertinente transcribir las normas que establece la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16 de febrero de 2007, con respecto a las “Partes Vinculadas”, del mismo tenor de los artículos 117 y 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 2001, ambas aplicables en razón del tiempo; y que disponen lo siguiente:

“Artículo 116. A los efectos de este Capítulo, se entenderá por parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas.

Artículo 117. La normativa prevista en este Capítulo se aplicará a las operaciones efectuadas por medio de persona interpuesta, que no califique como vinculada a una parte residente en la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual ésta opere con otra en el exterior que califique como vinculada.

Del análisis de las normas transcritas se infiere, que constituye parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra, o cuando una misma persona participe en estas directa o indirectamente. Igualmente, se tienen entre partes vinculadas las operaciones efectuadas entre la República Bolivariana de Venezuela y las entidades situadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. Por lo tanto, los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta que realicen operaciones con partes vinculadas, deben acogerse a los métodos previstos con relación a los precios de transferencia.

Se entiende entonces, que una empresa ubicada en Venezuela tiene vinculación con una empresa extranjera, además de lo señalado ut supra, cuando se puede apreciar que los precios de compras y ventas entre las mismas son distintos al precio de mercado, lo que hace presumir su vinculación por tratarse de los mismos intereses. Por tales motivos, la legislación en la materia fija los métodos que deberán utilizarse para determinar los precios; a todo evento, si bien las empresas vinculadas pueden fijar entre ellas los precios para sus operaciones (siempre que se trate de métodos internacionalmente aceptados), sin embargo, la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que los precios facturados entre sí por dos empresas vinculadas deben compararse con los precios del mercado, tal como ocurre en las operaciones entre partes independientes.

Ahora bien, en lo que respecta al caso sub iudice, se aprecia del contenido del acto recurrido los criterios de vinculación establecidos por la actuación fiscal, en el Informe Fiscal RCA-DF-VDF-PT-2008-3177, en el cual señaló:

1.- En los Estados Financieros Consolidados y Combinados de la contribuyente sancionada correspondientes a los años 2004 y 2005 asó como 2006 y 2007 (expediente administrativo, folios 194 al 215 y 144 al 193 respectivamente) los contadores públicos de la sociedad señalan en el punto Nº 5 referido a los Inventarios de cada uno de ellos, que la empresa de autos “…realiza un volumen importante de sus compras de productos Adaptógenos a un proveedor extranjero, quien fabrica bajo especificaciones de Representaciones no H.D.O., C.A., y con carácter de exclusividad para la compañía…”

2. Entre tanto, es oportuno señalar que tal como se evidencia del “Listado de Proveedores” suministrado por la contribuyente sancionada el cual riela al folio 142 del mismo expediente, el único proveedor internacional que suministra productos a la empresa de autos es la compañía Nulab Inc., la cual se encuentra ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos de Norteamérica.

3.- Igualmente, se observa en el punto Nº 8 de los referidos Estados Financieros que los Activos Fijos Intangibles de la contribuyente verificada “…están representados por los derechos sobre marcas registradas, adquiridos de una empresa relacionada, por US$ 2,000 miles…” y resulta que entre esas marcas se encuentran los productos Adaptógenos los cuales tal como se explicó anteriormente son adquiridos con exclusividad de la empresa Nulab Inc, ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos, la cual los fabrica basándose en las especificaciones de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.

4.- Asimismo, se evidencia de las páginas Web: http://www.adaptogeno.com del Centro Médico Docente Adaptógeno, quien es una de las empresas relacionada de Representaciones no H.D.O., C.A., (ver criterios para la consolidación en el folio151 del expediente administrativo) y http: /www.nulaninc.com/productdev.php (folios 221 al 224 del mismo expediente), las cuales anexó la funcionaria actuante como parte de los documentos probatorios, que el Sr. J.O.P. y accionista mayoritario de la contribuyente verificada (…) presta consultoría científica a la empresa Nulab Inc ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos) pues forma parte del conjunto de profesionales que brindan su asesoría para la elaboración de nuevos productos.

(Folios 47, 48 y 49 del expediente judicial).

En este orden de ideas, la recurrente, con el objeto de desvirtuar la vinculación que pudiera existir entre REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A. y NULAB INCORPORATED, promovió como prueba el “Certificado de Estado del Accionista”, de NULAB INCORPORATED, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, apostillado y traducido por intérprete público, en el cual se deja constancia de que las acciones pertenecen a H.J. & G.J..

Igualmente promueve como prueba, copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., con el objeto de demostrar la inexistente relación accionaria, de gestión y control entre NULAB INCORPORATED y REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A.

A la par, la representación de la República Bolivariana de Venezuela promovió prueba de informes, requiriendo del ciudadano J.O., informara sobre los siguientes aspectos: i) si participó en el desarrollo del Adaptógeno AD MAX; ii) si ha participado o participa actualmente en otras actividades similares o análogas con la empresa Nulab Inc.; y iii) si por la actividad de desarrollo del producto Adaptógeno AD MAX recibió algún pago por parte de N.I., y de ser afirmativa su respuesta, presente los documentos que soporten tales pagos.

Al respecto, mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2012 (folio 155 del expediente judicial), el ciudadano J.O. informó a este Tribunal sobre los aspectos mencionados, manifestando lo siguiente: i) que no participó en el desarrollo del producto ADMAX, pero sí participó como opinión científica calificada en el desarrollo y publicación de un artículo técnico sobre la actividad genética de ADMAX; ii) es consultor técnico ante N.I., al actuar en representación de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.; y iii) no recibió pago alguno por el desarrollo del producto Adaptógeno ADMAX.

No obstante lo anterior, este Tribunal aprecia de los autos, que es un hecho cierto y no controvertido por las partes que el ciudadano J.O., quien es P. y accionista de REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED.

Es de hacer notar que, según la recurrente, dicha asesoría se deriva de la formación profesional y científica del ciudadano J.O. “…en ese ámbito de conocimiento en materia Herbolaria, a nivel nacional e internacional…”, e igualmente, señala que los asesores externos “…se limitan a ofrecer recomendaciones sobre nuevas formulaciones basados en las investigaciones y desarrollos mas recientes en el campo de la nutrición humana…”

Vale decir, el ciudadano J.O. ofrece recomendaciones y asesoría a la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED, para la elaboración de nuevos productos (Adaptógenos), quien es el proveedor extranjero de la recurrente, y a su vez, REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., adquiere estos productos con exclusividad, ya que NULAB INCORPORATED fabrica estos productos basándose en las especificaciones de REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A.; esta situación es reconocida por la propia recurrente, cuando expresa: “El hecho de que mi representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica de que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad que abriga a mi representada, por el solo y lógico hecho de ser propietaria de los productos marca Adaptogenos, en sus distintas variedades…” (Folio 19 del expediente judicial).

Así las cosas, este Tribunal observa que el objeto principal de la recurrente es “…la distribución al mayor de medicamentos naturales de la marca exclusiva “Adaptógenos”…” En este sentido, su documento constitutivo indica:

La Compañía se dedicará al comercio en general, y en especial a la distribución, compra, venta, importación, consignación, fabricación y/o preparación de todo tipo de productos alimenticios, dietéticos, medicinales, naturales y artificiales, asó como su desarrollo y planificación.

Ahora bien, analizados los elementos que constan en autos y en consideración de lo precedentemente expuesto, quien aquí decide observa que al entenderse por parte vinculada la empresa que participe “…directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas.”, y siendo que en el presente caso el ciudadano J.O., P. y accionista de REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., presta sus servicios como asesor externo de la sociedad mercantil NULAB INCORPORATED, ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos), para la elaboración de los productos Adaptógenos, y que al mismo tiempo, NULAB INCORPORATED, es su proveedor exclusivo, pues ordena a este último la fabricación de los productos Adaptógenos bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad, por el hecho de ser la recurrente propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades, en consecuencia, se evidencia que la misma persona (J.O., participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva, a través de REPRESENTACIONES NO H.D.O., C.A., de lo cual se infiere que existe la influencia de una empresa en la otra; por lo que a la luz de la norma prevista en el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001), existe vinculación entre ambas sociedades y, por lo tanto, debe cumplir con sus obligaciones en materia de precios de transferencia, establecidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto. Así se declara.

iii) En cuanto al denunciado vicio de inmotivación por Petición de Principio, con respecto a la carga de la prueba, este Tribunal observa:

Nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado, siendo perfectamente aplicable el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

Considerando lo expuesto, este Juzgador aprecia que en el presente caso la Administración Tributaria sí demostró la vinculación existente entre la recurrente y la empresa extranjera NULAB INCORPORATED, tal como se declaró en el punto anterior, y por el contrario, la recurrente no logró desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada, lo cual trae como consecuencia que este Tribunal tenga por cierto su contenido; siendo improcedente este alegato de la recurrente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil NO H.D.O., C.A., contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011, en todas y cada una de sus partes.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

P., regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del plazo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000009

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013), siendo las dos y cuarenta y tres minutos de la tarde (02:43 p.m.), bajo el número 002/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.