Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 14 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 14 de marzo de 2011

200° y 152°

EXPEDIENTE Nº 2958-2010 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. M.M.

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, representada por las Abgs. N.Y.R.T.F. principal y M.D.C.P.F.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar personal y real solicitada por la representación Fiscal, en contra del ciudadano A.E.C.G..

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación a la Dra. P.M.M., quien en fecha 8-2-2011, presentó proyecto de decisión el cual no fue aprobado por la mayoría decidora, motivo por el cual se acordó reasignar la ponencia, correspondiéndole a quien tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de diciembre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, tal y como consta desde los folios 20 al 27 del expediente, fundamentando la misma en lo que a continuación se transcribe:

Omissis.

CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252

DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Decretar alguna medida restrictiva de la libertad personal presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fumus B.I. y en el Periculum in mora.

El Fumus B.I. o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo, y el Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de “una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. No es el Juez de Control sino el fiscal del Ministerio Público, quien aporta o acredita los extremos del fumus b.i. y del periculum in mora, que son el resultado de la investigación previa y de la instrucción propiamente dicha, entendiendo que la primera se acaece en dos vertientes de actividad independiente una de otra: la procesal consistente en plasmar “en actuaciones tangibles, preferentemente escrituradas, los elementos de convicción o evidencias relativas a la constatación del cuerpo del delito (reconocimiento de cadáveres, auditorias contables, inspecciones oculares, reconocimiento de víctimas, acopio de pruebas materiales, etc), a los efectos de su posterior utilización contra potenciales imputados”, y la policial o criminalística “cuya función es conseguir al presunto autor o autores y demás partícipes del delito, mediante la aplicación de las reglas de la criminalística, la inteligencia policial y la investigación criminal” ( E.P.S.. Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Editores. Caracas 2000, página 244).

No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal Penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, así como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.

En la presente causa esta Juzgadora ha examinado en el caso concreto que concurren los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el entendido que existen suficientes elementos de convicción como para estimar acreditada la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción vigente, e igualmente encuentra este Tribunal, satisfechos los requisitos establecidos en el Artículo 250 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los Fundados elementos de convicción como para estimar que el ciudadano A.E.C.G., titular de la Cédula de Identidad No: V- 10.283.086, es autor o partícipe de la presunta comisión de dicho ilícito penal, al analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que forman parte integral de la investigación adelantada en su contra, signada con el No: NN-F02-0053-09, donde aparece como víctima EL ESTADO VENEZOLANO en Representación de la Empresa MERCADO DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL), instruida por la Fiscalía Segunda (2) a Nivel Nacional Con Competencia Plena del Ministerio Público.

De conformidad con el Ordinal 3ro del mismo Artículo encuentra acreditado el peligro de fuga, el cual se presume, no sólo por la sanción que podría llegar a imponerse, sino además porque en este caso se ha imputado la comisión de un ilícito penal, que tiene asignada una sanción de hasta Diez (10) Años de Prisión, tomando en consideración, en consecuencia, que dicho delito que se le imputa es de alta entidad; y por último, por ser este un caso excepcional, por tratarse de un Funcionario Público, y por la afectación del Patrimonio Público, como medida de urgencia, tal como lo establece el último aparte del Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, y considerando el Ministerio Público, como Titular de la acción penal y Director del P.d.I., que dicha Medida Cautelar es suficiente para garantizar las resultas del proceso, y la sujeción del Imputado al mismo, es por lo que de conformidad con el Artículo 256.4 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS, en contra del ciudadano A.E.C.G., titular de la Cédula de Identidad No: V- 10.283.086, en virtud de la investigación que se adelanta en su contra signada con el No NN-F02-0053-09, donde aparece como víctima EL ESTADO VENEZOLANO en Representación de la Empresa MERCADO DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL), instruida por la Fiscalía Segunda (2) a Nivel Nacional Con Competencia Plena del Ministerio Público, de conformidad con el Artículo 251 ordinales 2º y 3º; y el Artículo 256.4 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado, el daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.

Líbrese la correspondiente ORDEN CONTENTIVA DE MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS, y anexa a Oficio remítase al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia. Jefe del Departamento de Movimiento Migratorio. Cúmplase.

Respecto de la solicitud formulada por la Abg. N.Y.R.T., en su carácter de Fiscal Segundo (2) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, a los fines de que se Decrete una Medida Cautelar de conformidad con el Artículo 256 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es PROHIBICION DE CONCURRIR A DETERMINADAS REUNIONES O LUGARES, refiriendo: (SIC) “…Esto supone la eventual separación del cargo Coordinador Regional que el mencionado imputado viene ejerciendo actualmente dentro de la Empresa Mercado de Alimentos C.A….”; esta Juzgadora considera que la solicitante no establece de manera precisa, las razones de hecho que motiven el dictamen de esta clase de medidas de coerción personal, ya que esta basada en un supuesto impreciso, futuro e incierto, condicionándolo a un dictamen administrativo relacionado con el ejercicio vigente como Funcionario Público, del ciudadano A.E.C.G., titular de la Cédula de Identidad No: V- 10.283.086, cuya separación, suspensión, destitución, aun no se ha producido; no estableciéndose en forma alguna a que tipo de reuniones o lugares no ha de recurrir el Imputado. Y así se Declara.

Y por último, que se Decrete Medida Cautelar Real, sobre las sumas dinerarias que por concepto de Prestaciones Sociales adeudara la Empresa Mercados de Alimentos Mercal C.A., ello en prevención de la obligación de orden público de restituir, reparar el daño e indemnizar los perjuicios inferidos a la Empresa del Estado por la perpetración en su contra de un ilícito contemplado en la Ley Contra la Corrupción; esta Juzgadora en acatamiento a lo consagrado en el Artículo 7 Constitucional en relación con el Artículo 334 en su encabezamiento, y el Artículo 92 de la Carta Magna, considera que tal requerimiento ataca Derechos Constitucionales irrenunciables, lo que hace improcedente su Decreto a tenor de lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

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-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Fiscales Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, representada por las Abgs. N.Y.R.T.F. principal y M.D.C.P.F.A., en su escrito de apelación alegaron lo siguiente:

Omissis.

El fallo que se impugna, niega la solicitud de Medida Cautelar de prohibición de Concurrir a Determinado Lugar, entendida esta como la separación del cargo que ejerce como Coordinador Regional Región Capital en la empresa Mercado de Alimentos Mercal, C.A…

Omissis.

Es precisamente el resultado de la investigación y su instrucción lo que en su rol de director pretende el Ministerio Público garantizar, con la solicitud de la medida cautelar que le fuera negada. Y es que se trata de una investigación dirigida a determinar la responsabilidad de un daño patrimonial causado al Estado Venezolano, y que hasta la fecha resulta estimada en BsF. 777.154,26 con la presunción de un estimado mayor de afectación patrimonial al finalizar la práctica de las Experticias Contables que forman parte indispensable de la comentada investigación y que en este momento se encuentra precisamente en elaboración, con la circunstancia especial, de que la Unidad Administrativa de la empresa del Estado Mercado de Alimentos Mercal, C.,A., de la cual resultaron afectados o distraídos la ingente suma dineraria se encuentra a cargo del hoy imputado, distraídos la ingente suma dineraria se encuentra a cargo del hoy imputado, A.E.C.G. quien ostenta la máxima autoridad de la mencionada unidad, en el cargo de Coordinador Regional Capital.

Esto, en nuestro criterio, es una circunstancia sin duda de lo que llamamos Peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual puede ser subsanado con la prohibición de concurrir a las oficinas donde funciona la Coordinación Regional Capital, de la empresa Mercado de Alimentos Mercal, C.A., lo cual se traduce ineludiblemente en la separación del cargo administrativo en el cual se desempeña, ello en razón de la facilidad y factibilidad para el imputado de acceder y manipular aquellos elementos de convicción necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de influir sobre los coimputados y testigos que se encuentran bajo su cargo, (circunstancia también a ser valorada a tenor de lo dispuesto en el artículo 252.1 y 252.2) aunado a la expectativa de penalidad pecuniaria inherente al delito de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y la consecuente aplicación de multa hasta del SESENTA POR CIENTO (60%) del valor de los bienes afectados, (circunstancia también ser valorada a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.2 eiusdem), por lo que no pretende esta representación fiscal solicitar restricciones a capricho, trata por el contrario de acudir al juez e su función contralora y tutelar, para de esta forma asegurar el resultado efectivo en un proceso en el que se busca no dejar ilusoria la afectación patrimonial de la cual resultara víctima el Estado Venezolano.

Omissis.

Entendemos entonces que el derecho e imposición de una Medida Cautelar e el transcurso de una investigación constituyen… por lo que esperar un dictamen administrativo, tal y como lo establece el fallo, deja sin sentido la razón de la existencia de dichas medidas y sin fundamentación la potestad que tiene el Estado a través de los órganos jurisdiccionales para la aplicación de medidas restrictivas y efectivas en contra del procesado.

Segunda.

Vulneración del debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva

La Solicitud de decreto de Medida Cautelar que produjo la decisión que hoy se impugna, se realizó mediante escrito presentado en fecha 21 de Diciembre de 2010… ante la Unidad de recepción y distribución de Documentos penales… sin consignación del expediente, ello a la espera de designación del Tribunal que por distribución habrá de conocer el mencionado caso, sin embargo, el fallo recurrido se produjo en fecha 21 de Diciembre de 2010, es decir el mismo día en que fue solicitado y distribuido, con la resaltada circunstancia de que la Juzgadora procedió a emitir un pronunciamiento sin el expediente que lleva inserto los elementos que fundamentan la pretendida solicitud.

La consecuencia de una trasgresión como esta a la debida formalidad de los actos y con ello, a los intereses protegidos por el debido Proceso, es el total desconocimiento o no consideración por el Juez, de los planteamientos y alegatos del Ministerio Público pues no se permitió la consignación de las actas que forman el expediente lo cual se traduce en el desconocimiento integro de las actas que conforman dicha investigación, resultando, en nuestro criterio inerte, como ya se dijo, su función contralora, la cual invocáramos, e garantía del debido Proceso…

El juzgador de la recurrida no podía hacer una valoración de lo solicitado disponiendo solo de la solicitud, pues el examen que habría realizado en tales circunstancias sólo supondría una percepción parcial de asunto, lo cual indiscutiblemente constituiría una clara vulneración del deber de apreciación de todas las circunstancias probatorias y procesales relevantes para fundar y motivar suficientemente una decisión judicial. Esto explica posiblemente la negativa de nuestra solicitud y la inmotivación del fallo mismo, el cual si bien no se refiere a una sentencia definitiva no por ello puede adolecer de inmotivación, toda vez que las mismas significan indiscutiblemente una limitación a la libertad del imputado.

Omissis.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas cautelares de índole patrimonial, se requiere la concurrencia de tres supuestos: La presunción fundada de que una de las partes pueda causar lesiones patrimoniales a la otra… que en este caso, conforme a la norma del artículo 93 de la Ley Contra la Corrupción, está representado en los fundados elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en hechos ilícitos o típicos contra el patrimonio del estado venezolano, todo lo cual se encuentra soportado con los recaudos que conforman las actas del expediente y que pretendió el Ministerio Público acompañar a la solicitud fiscal.

Petitorio

En fuerza de las precedentes consideraciones… solicitamos la admisibilidad del presente Recurso y consecuentemente la declaratoria CON LUGAR de la presente apelación en contra del fallo dictado… estimando la declaratoria de LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 256, numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal…

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-III-

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abg. R.H.G.V., en su carácter de defensor del ciudadano ALDRYN CAMARGO, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto alegó lo siguiente:

…DEL DERECHO

DE ORDEN CONSTITUCIONAL

Artículo 87: (…)

Artículo 89: (…)

Artículo 92: (…)

Artículo 93: (…)

Es evidente y notorio, que la representación fiscal, en la solicitud de medidas cautelares, afecta directamente a mí patrocinado su estabilidad laboral, así como sus Prestaciones Sociales, sin medir el alcance del daño a causar, ya que nos encontramos frente a un ejemplar padre de familia, y afectaría directamente la manutención en su hogar.

Se puede observar que la representación fiscal, no es equilibrada en la solicitud, y además obvia el rango constitucional que protege y garantiza el Estado para mi patrocinado.

Artículo 49: Debido proceso.

Numeral 2: (…)

DE ORDEN LEGAL

CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Artículo 256: (…)

Es preciso aclarar, que la representación fiscal solicito tres medidas cautelares sustitutivas, y este digno tribunal ajusta (sic) a derecho, le acordó una (01) sola medida y las restantes las negó ya que son inconstitucionales, y de serlo podría acordar una más.

PETITORIO

En fuerza de todos los razonamientos, tanto de hechos, como de derecho anteriormente explanados, solicito a esta digna corte de apelaciones (sic) número seis (06) del Área Metropolitana de Caracas, declare sin lugar, la cuestión planteada por (sic) representación fiscal, en su recurso de apelación, por existir violaciones flagrantemente de Orden Constitucional…

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación sometido a consideración de este Tribunal Colegiado se evidencia que en el mismo se impugna a través de dos denuncias, la resolución judicial mediante la cual el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Función de Control de este circuito Judicial Penal declaró Improcedente la medida cautelar personal de prohibición de concurrir a determinados reuniones o lugares, lo cual implica la separación del cargo de Coordinador Regional de la empresa estatal, “Mercados de Alimentos, C.A.” (MERCAL), que viene desempeñando el imputado A.E.C.G., e igualmente declaró Improcedente la medida cautelar real de retención de las sumas adeudas por dicha empresa del estado por concepto de prestaciones sociales al mencionado ciudadano, por considerar que con dicha decisión se vulneró el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, por cuanto a su decir, el pronunciamiento judicial que declara la improcedencia de la medida cautelar de prohibición de concurrir a determinados sitios es incongruente con las afirmaciones realizadas por la Juez a-quo en el mismo fallo relativo a la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de medidas de coerción personal, así mismo aduce que la Juzgadora de Control al proferir su resolución el mismo día en que fue interpuesta la solicitud sin esperar a que el Ministerio Público consignara el expediente donde constan las actuaciones que sirven de soporte para dicho pedimento, vulneró el Debido Proceso en razón de no haberse permitido a la solicitante fiscal, por el apresuramiento en que fue decidida dicha petición, consignar el expediente para acreditar los supuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y 93 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que solicita sean acordadas dichas medidas declaradas improcedentes por el Juez de Instancia.

Para resolver la presente incidencia estiman oportuno estas Juzgadoras acotar algunos criterios doctrinales sobre las medidas cautelares, su naturaleza jurídica y requisitos de procedencia a la luz de las disposiciones que en materia procesal estipula nuestro ordenamiento jurídico; en tal sentido conviene señalar, que las medidas cautelares constituyen un instrumento necesario para la eficacia de la justicia, representando a su vez una garantía de los derechos cuya violación se discute mientras se dicta el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz. Esta doble condición de las medidas cautelares, como instrumento y como garantía, se encuentra condicionada al cumplimiento de los supuestos legalmente establecidos para su procedencia y al aporte de los elementos probatorios que hagan presumir la necesidad de una tutela cautelar provisoria, mientras se dicta la sentencia definitiva, con el fin de que puedan ser asegurados los derechos sobre los que se solicitó la tutela judicial o para precaver posibles daños o perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.

Estas medidas cautelares requieren para su procedencia, la verificación de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables y, adicionalmente que resulte verosímil que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que antes de ser acordada el Juez debe comprobar, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni) el cual debe ser acreditado por el solicitante de la cautela.

Del mismo modo, cabe acotar que dentro de las características más relevantes que poseen estas medidas cautelares, es que las mismas no se otorgan en forma definitiva, sino que son de carácter temporal hasta tanto sea concluida la investigación e igualmente dichas medidas no pre-juzgan sobre la decisión de fondo en el caso concreto.

Con sujeción a los criterios esbozados y en atención al caso en estudio, observan estas Juzgadoras que el Ministerio Fiscal en su solicitud, explanó en forma detallada los elementos probatorios resultantes de la investigación penal adelantada con ocasión a la denuncia interpuesta por el representante judicial de la empresa estatal “Mercado de Alimentos, C.A.,” (MERCAL) en fecha 06 de noviembre de 2009, en el cual denuncia graves irregularidades en el manejo de las remesas correspondientes a los CESTA TIKET´S que afectaron patrimonialmente a dicha empresa en un monto de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (BsF. 777.154,26), de cuya investigación emergieron elementos de convicción en contra del ciudadano A.E.C.D., quien ostenta el cargo de Coordinador Regional de dicha empresa en el Distrito Capital, a quien en razón del cargo desempeñando le corresponde la custodia de los bienes afectados así como la documentación clave para el esclarecimiento de los hechos investigados, siendo imputado dicho ciudadano por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio de la ya identificada empresa del Estado venezolano.

Igualmente, cursa en las actuaciones remitidas a este Órgano Colegiado, el señalamiento de los elementos probatorios que sirven de soporte a la solicitud de la medida cautelar real sobre las sumas dinerarias que por concepto de prestaciones sociales adeude la empresa Mercado de Alimentos C.A., (MERCAL) al referido ciudadano, y la medida cautelar sustitutiva de prohibición de concurrir a determinados lugares o reuniones, lo cual supone la separación del Cargo de Coordinador Regional que el mencionado ciudadano viene ejerciendo actualmente; estos elementos probatorios señalados por el Ministerio Público en su solicitud son:

*Denuncia interpuesta en fecha 30 de octubre de 2009, por el ciudadano ESLEYDEN E.P.T., en la cual señala que recibió una llamada de su Jefe inmediato A.C., en la cual lo convocaba para una reunión con carácter de urgencia y en la misma manifestó que había un faltante correspondiente a las remesas de Cesta Tiket´s las cuales debían pagar los de las Unidades móviles de Mercal, manifestando el denunciante que el conteo de dichos Cesta Tiket´s no le corresponde a ellos, por lo que procede a denunciar a los fines de que se apertura la investigación.

*Actas de Entrevistas realizadas a los trabajadores y Cooperativistas que expenden los productos de Mercal: A.R.M.C.; F.G.S.; E.R.M.M.; S.S.O.B.; A.J.G.A.; M.C.R.F.; M.J.N.R.; D.W.R.V.; Harlin A.B.M.; A.A., entre otros, de cuyas declaraciones el Ministerio Público extrae elementos que acreditan presunta responsabilidad penal del imputado A.C..

*Conclusiones contenidas en el Informe Preliminar de Inspección advertidas por la Unidad de Contabilidad de la Coordinación del Distrito Capital, de fecha 30 de octubre de 2009, en la cual entre otros particulares concluyó: “…y resultados de verificación de vouchers queda manifiesto en la negligente gestión administrativa por cuanto no cuentan con los archivos completos de copia de cataportes que semanalmente consignan los Bodegueros. Esto se evidencia cuando suministra una relación de boletas no encontradas en físico ni en digital…”.

En atención a estos elementos de convicción aportados por la representación Fiscal como fundamento de la solicitud de las medidas cautelares reales y personales en contra del imputado A.C., la Juez Cuadragésima Cuarta en Función de Control, acordó la medida cautelar de prohibición de salida del país al prenombrado imputado arguyendo que se encontraban acreditados los supuestos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, e igualmente en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de dicho ilícito penal, así como resultar acreditado el numeral 3°, del mencionado artículo, refiriéndose al peligro de fuga.

Ahora bien, a pesar de haber efectuado este análisis en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas de coerción personal en el presente caso, la Juez de Primera Instancia, negó la solicitud de medida cautelar sustitutiva que conforme al artículo 256 numerales 4° y 5° formuló el Ministerio Fiscal en cuanto a la prohibición al imputado de concurrir a determinados lugares o reuniones, lo cual supone la separación del Cargo de Coordinador Regional que el mencionado ciudadano venía ejerciendo, fundando dicha negativa, en la supuesta falta de precisión por parte de la Fiscal peticionante del motivo para el decreto de esta medida y agrega que el Ministerio Público condiciona tal pedimento a la ocurrencia de un supuesto futuro e incierto dictamen administrativo de separación, suspensión o destitución del cargo que ostenta que aún no se ha producido, señalando igualmente que la peticionante no estableció en forma alguna a qué tipo de reuniones o lugares no ha de recurrir el imputado.

Frente a lo alegado en el fallo impugnado y lo argumentado por la recurrente, estima este Tribunal Superior, en primer lugar, que efectivamente tal como señaló la impugnante, la Juzgadora de Control profiere una resolución contradictoria al estimar que se encuentra satisfecho el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que hace procedente la medida restrictiva de libertad de prohibición de salida del país, pero no aplica tal razonamiento en cuanto a la medida de prohibición de concurrir a determinados lugares lo cual supone la separación del Cargo de Coordinador Regional que el mencionado ciudadano viene ejerciendo, por cuanto tal como fue afirmado en el texto de la decisión impugnada, se trata de un funcionario público desempeñándose en el cargo de Coordinador Regional, al cual están subordinados los ciudadanos que rindieron actas de entrevistas en la presente investigación, bien en calidad de empleados de la empresa, cuyo patrimonio resultó afectado o en calidad de cooperativistas que trabajan para la mencionada empresa en calidad de distribuidores de la red de alimentos Mercal, por lo que obviamente, existe un riesgo inminente que el imputado pueda influir en éstos para entorpecer la investigación, aunado a la documentación que se encuentra bajo el dominio del imputado en razón de ser el Coordinador Regional de la empresa, que pudiera desaparecer, destruir o alterar en grave perjuicio a la investigación penal adelantada; es así como la representante del Ministerio Público al momento de hacer su solicitud, contrario a lo afirmado por el Juez de la recurrida, sí explanó de forma precisa las razones de hecho que motivaban la adopción de dicha cautelar, señalando textualmente: “…Esta representación del Ministerio Público estima que debido a las exorbitantes afectación dineraria objeto de las acciones delictivas llevadas a cabo en la presente investigación, a lo que sumamos el evidente acceso que tiene el imputado A.E.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.283.086, a cada uno de los elementos de convicción y evidencias de rastro e interés criminalísticos, aunado a la eventual influencia de testigos que en todo caso podrían comportarse de manera desleal, reticente o temerosa al llamado que en su oportunidad pudiera realizar el Ministerio Público, todo ello en razón del desempeño y/o funciones que el mencionado imputado actualmente realiza dentro de la empresa Mercado de Alimentos, C.A., toda vez que ejerce actualmente el cargo de Coordinador Regional del Distrito Capital, cargo que se traduce en la máxima autoridad a nivel regional, lo cual se desprende de las distintas actuaciones investigativas, entre ellas las entrevistas cursantes al expediente, tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo que en lógica consecuencia de ello obligan a esta representación fiscal, en consideración a la ingente magnitud del daño patrimonial ocasionado al Estado Venezolano que resultare privado de los recursos económicos aludidos en capítulos anteriores y que debían destinarse a la atención y abastecimiento de alimentos a la población, a considerar latente el denominado PELIGRO DE FUGA y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN..”

De lo transcrito claramente se aprecia, que la recurrente sí señaló en forma precisa y motivada las razones de hecho que ameritaban la adopción de la medida cautelar solicitada en contra del imputado y dicha argumentación expresa de suyo, que con la separación en forma temporal del cargo de Coordinador Regional del Distrito Capital de la empresa Mercados de Alimentos, C.A., (MERCAL) dicho imputado deberá abstenerse de concurrir a la sede (s) regional (s) de la misma y a las reuniones inherentes a dicho cargo en la región del Distrito Capital, lo cual en criterio de quienes aquí suscriben no puede estar sujeto a medida administrativa de destitución alegada por la juez de instancia, ya que tal como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia patria, dichas medidas tienen un fin estrictamente cautelar, pudiendo en consecuencia el imputado desempeñar cualquier otra función y/o cargo dentro de la misma empresa inclusive de igual nivel en jurisdicción distinta al Distrito Capital, por cuanto es en esta región donde se produjo el delito investigado donde aparece comprometida su responsabilidad penal, de tal suerte, que ni el Ministerio Fiscal en su solicitud condicionó la adopción de dicha medida a una eventual destitución del funcionario público imputado, ni la imposición de la misma afecta la resolución que en materia laboral pueda imponer la empresa Mercados de Alimentos, C.A., (MERCAL) al imputado, por lo que estiman estas decidoras, que los fundamentos esgrimidos por la Juez Cuadragésima Cuarta en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, para negar la medida cautelar solicitada por la representación Fiscal en cuanto a la prohibición al imputado de concurrir a determinados lugares o reuniones, lo cual supone la separación del Cargo de Coordinador Regional que el mencionado ciudadano venía ejerciendo, no se encuentran ajustados a derecho, al verificar que dicha representación fiscal sí explanó de manera precisa las razones de hecho y de derecho para tal solicitud al señalar que la omisión de concurrir a determinados lugares y reuniones se materializarían con la prohibición de acercamiento a la Coordinación Regional del Distrito Capital de la empresa MERCAL, de conformidad en el artículo 256, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose en las actas que se haya condicionado su petición a la adopción de medidas administrativas de Destitución del mencionado imputado, solo ha sido requerido como medida cautelar que garantiza las resultas del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la segunda denuncia explanada en el presente recurso, referida al pronunciamiento judicial mediante el cual la Juez de mérito declara Improcedente la medida cautelar real de retención de las sumas adeudas por la empresa MERCAL al imputado por concepto de prestaciones sociales, observa esta Corte de Apelaciones que el fundamento esgrimido por la Juez en Función de Control para declarar improcedente dicho pedimento, se centra en afirmar que tal requerimiento ataca derechos constitucionales irrenunciables a tenor de lo establecido en los artículo 7, 92 y encabezamiento del artículo 334 de la Carta Magna, en relación con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frente a tal razonamiento observa esta Corte de Apelaciones que la Juez de instancia alude al derecho a las prestaciones sociales de rango constitucional establecido en el artículo 92 constitucional, estimando que la retención cautelar de dichos créditos en favor del trabajador constituirían una violación a dicho derecho.

En tal sentido, de la revisión realizada por esta Alzada a las actas procesales se evidencia que la representación del Ministerio Público al momento de fundamentar su solicitud de medidas cautelares por ante el Juzgado de Control N° 44, lo hizo conforme a lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 87 de la Ley Contra la Corrupción los cuales establecen:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

Ley Contra la Corrupción:

Artículo 87.- Se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta Ley.

A estos efectos, el Ministerio Público practicará de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes aparecieren como copartícipes en el delito. En la sentencia definitiva, el tribunal se pronunciará sobre la responsabilidad civil del o de los enjuiciables…”

Como complemento a las normas citadas, estima este Tribunal Colegiado pertinente citar lo dispuesto en el artículo 93 del la Ley Contra la Corrupción el cual expresamente dispone:

Artículo 93.- Cuando a juicio del Ministerio Público existan fundados indicios de la responsabilidad del investigado, podrá solicitar al Juez de Control que se retengan preventivamente las remuneraciones, prestaciones o pensiones del funcionario, en el caso que la investigación se refiera a fondos de los cuales este aparezca directamente responsable en la averiguación. Dicha retención se hará en la forma y porcentaje previstos en la legislación especial.

Esta retención podrá hacerse extensiva a los pagos que los órganos y entes mencionados en el artículo 4 de esta Ley, adeuden o contratistas, cuando éstos aparezcan directamente implicados en las investigaciones que se practiquen.

Las mencionadas disposiciones constituyen el marco constitucional y legal que permiten la imposición de la medida cautelar real sobre las cantidades adeudadas por la empresa Mercado de Alimentos, C.A., (MERCAL) al imputado de autos por concepto de prestaciones sociales, señalando la norma precedentemente transcrita que los porcentajes de dichas prestaciones a retener se harán conforme a lo previsto en la legislación especial, vale decir, en la Ley Orgánica de Trabajo, que en su artículo 163 contempla los porcentajes en que pueden ser embargadas las prestaciones sociales, estableciendo: “Serán embargables las cantidades correspondientes a las prestaciones e indemnizaciones y a cualesquiera otros créditos debidos a los trabajadores con ocasión de la relación de trabajo mientras no exceden de cincuenta (50) salarios mínimos. Cuando excedan del límite señalado pero no del equivalente a cien (100) salarios mínimos, sobre la cantidad comprendida entre ambos límites podrá decretarse embargo hasta por la quinta parte (1/5).” De tal forma, que yerra la Juez de Control cuando señala la improcedencia de dicha solicitud por considerar que violenta derechos constitucionales de carácter social, específicamente lo referente a las prestaciones sociales debidas al funcionario imputado en la presente causa, ya que como ha quedado establecido el propio Texto Constitucional, faculta a los órganos jurisdiccionales para acordar este tipo de medidas cautelares en los delitos que afecten el patrimonio público, tal como ocurre en el presente caso y así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia con carácter vinculante de fecha 30/11/2010, Exp. 09-1284, en la que se analizó el procedimiento penal mediante el cual se tramitarán las causas seguidas por la comisión de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, en la cual entre otras cosas señaló:

..La Sala establece con carácter vinculante que, en lo sucesivo, las causas penales sustanciadas por la comisión de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción se sustanciarán mediante el procedimiento penal previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como norma superior, sin menoscabo de la aplicación de los principios y normas especialísimas en la materia como las que habilitan al Ministerio Público para solicitar medidas cautelares y la que le ordena practicar de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil, la que regula la estimación de la cantidad a reparar y lo concerniente a los intereses, la que impone a las instituciones bancarias la obligación de abrir las cajas de seguridad de sus clientes sometidos a una averiguación por parte del Ministerio Público, las que otorgan poderes al Juez para ordenar la confiscación de los bienes de los condenados y su inhabilitación para el ejercicio de la función pública, y la que consagra la prescripción, por tratarse de una ley especial en la materia. (….)

(…) Ahora bien, la investigación penal llevada por el Ministerio Público debe abarcar el ámbito patrimonial de los imputados de cara a asegurar una eventual restitución o reparación del daño causado que según el artículo 87 de la Ley especial se considera de orden público; en tal sentido, el Fiscal puede solicitar medidas cautelares durante la fase preliminar del proceso penal seguida por los delitos establecidos en la Ley Contra la Corrupción, en atención a lo previsto en los artículos 87, 93 y 94 eiusdem, y el juez penal está en la obligación de acordarlas si encuentra llenos los extremos legales..

Por lo antes expuesto considera esta Corte de Apelaciones que la decisión judicial que declaró la improcedencia de la medida cautelar real sobre las cantidades dinerarias adeudas por MERCAL al imputado, por concepto de prestaciones sociales, es contraria a derecho, en razón de encontrarse satisfechos los supuestos legales para su procedencia, vale decir, el Ministerio Fiscal, acreditó la existencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, e igualmente acreditó la presunta responsabilidad en dicho ilícito del imputado de autos en donde hubo una afectación patrimonial de la identificada empresa del Estado venezolano por un monto de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (BsF. 777.154,26), y siendo que el encartado es funcionario adscrito a dicha dependencia es por lo que se hace latente la necesidad de asegurar la reparación del daño causado; en tal sentido la juzgadora en Función de control, partió de una errónea interpretación del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inobservó lo estatuido en los artículos 271 constitucional y 87 y 93 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 163 Ley Orgánica de Trabajo, Y ASI SE DECLARA.-

Corolario de lo anterior debe esta Sala de Corte de Apelaciones declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la resolución judicial mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar personal y real solicitada por dicha representación Fiscal, en contra del ciudadano A.E.C.G., y en consecuencia se ACUERDAN las medidas cautelares solicitadas por la Vindicta Pública, en los siguientes términos:

Se prohíbe al ciudadano A.E.C.G., concurrir a las instalaciones de la empresa Mercado de Alimentos, C.A., en el Distrito Capital, acceder a los sistemas administrativos, contables, informáticos así como a cualquier otro que contenga información relacionada con los Cesta Tiket´s de dicha empresa.

Se prohíbe al ciudadano A.E.C.G., mantener cualquier tipo de relación comercial o laboral, especialmente de dirección o supervisión con los empleados, bodegueros o cooperativistas que hayan declarado en la presente investigación penal, así como cualquier persona o representante de empresa que sea entrevistada o le sea requerida documentación en la presente causa; así mismo no podrá concurrir a reuniones en donde se encuentren presentes los empleados, bodegueros o cooperativistas aquí mencionados, especialmente los que realizan sus labores o distribuyen alimentos de la red MERCAL en el Distrito Capital.

Se ordena al Ministerio Público que haga constar en el expediente, el monto de las prestaciones sociales que tiene acreditado el imputado con la empresa MERCAL, a los efectos de que el Tribunal de Control proceda conforme con el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, al embargo correspondiente de las prestaciones sociales que la empresa Mercado de Alimentos, C.A., (MERCAL), le adeuda al ciudadano A.E.C.G..

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, representada por las Abgs. N.Y.R.T.F. principal y M.D.C.P.F.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar personal y real solicitada por la representación Fiscal, en contra del ciudadano A.E.C.G.; en consecuencia:

PRIMERO

Se prohíbe al ciudadano A.E.C.G., concurrir a las instalaciones de la empresa Mercado de Alimentos, C.A., en el Distrito Capital, acceder a los sistemas administrativos, contables, informáticos así como a cualquier otro que contenga información relacionada con los Cesta Tiket´s de dicha empresa.

SEGUNDO

Se prohíbe al ciudadano A.E.C.G., mantener cualquier tipo de relación comercial o laboral, especialmente de dirección o supervisión con los empleados, bodegueros o cooperativistas que hayan declarado en la presente investigación penal, así como cualquier persona o representante de empresa que sea entrevistada o le sea requerida documentación en la presente causa; así mismo no podrá concurrir a reuniones en donde se encuentren presentes los empleados, bodegueros o cooperativistas aquí mencionados, especialmente los que realizan sus labores o distribuyen alimentos de la red MERCAL en el Distrito Capital.

TERCERO

Se ordena al Ministerio Público que haga constar en el expediente, el monto de las prestaciones sociales que tiene acreditado el imputado con la empresa MERCAL, a los efectos de que el Tribunal de Control proceda conforme con el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, al embargo correspondiente de las prestaciones sociales que la empresa Mercado de Alimentos, C.A., (MERCAL), le adeuda al ciudadano A.E.C.G..

Publíquese, regístrese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente a su Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE (S)

(PONENTE)

DRA. M.M. DRA. FRENNYS BOLIVAR

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

Exp. N° 2958-2011 (Aa) S-6

VOTO SALVADO

Quien suscribe, P.M.M., muy respetuosamente manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, en relación con la opinión sostenida por la mayoría que integra esta Sala de la Corte de Apelaciones, razón por la cual salva su voto en los términos que siguen:

El fundamento central del recurso de apelación planteado por los representantes de la Vindicta Pública, está dirigido a impugnar la resolución judicial que acordó declarar la improcedencia de la medida cautelar personal y real solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 256 de la ley adjetiva penal en relación con el artículo 93 de la Ley contra la Corrupción, en contra del imputado A.E.C.G., quién se encuentra investigado por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción.

En el caso de autos puedo observar que en fecha 21 de diciembre del año próximo pasado, el Ministerio Público requirió ante el Juzgado de Control de guardia, el decreto de medidas cautelares sustitutivas de libertad en contra del imputado A.E.C.G., específicamente las contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la prohibición de salida del País, a la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares y a la medida cautelar real sobre las sumas dinerarias que por concepto de prestaciones sociales adeudara la empresa Mercados de Alimentos Mercal, C.A.

La señalada solicitud fue recibida ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y el mismo acordó el decreto de la medida de prohibición de salida del País en contra del aludido imputado A.E.C.G., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, acordó la improcedencia de la medida cautelar personal requerida en contra del aludido ciudadano, referente a la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, así como la medida cautelar real sobre las sumas dinerarias que por concepto de prestaciones sociales adeudara la empresa Mercados de Alimentos Mercal, C.A.

Con relación a este punto y que precisamente es el cuestionado por el Ministerio Fiscal, considero que resulta improcedente en esta etapa de la investigación, decretar medidas cautelares personales y reales de naturaleza eminentemente laboral toda vez dicho funcionario aún no ha sido separado, suspendido o destituido del cargo que desempeña en el mencionado Organismo Estadal.

Aunado a lo anterior, la prohibición de concurrir a determinados lugares o reuniones, no puede implicar la separación del cargo administrativo que desempeña el hoy imputado, pues en mi criterio ello constituye una medida que en principio corresponde a la autoridad administrativa de la Empresa o Institución del Estado para la cual labora el hoy imputado. Ello envuelve necesariamente el proceso administrativo o disciplinario que corresponda, según sea el caso y la intervención de la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la misma fecha de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

Las demás jueces integrantes de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Dras. M.M. y FRENNYS BOLIVAR, en estricto cumplimiento de las formalidades de la publicación de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora proceden a suscribir el presente voto salvado, en Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo de 2011, siendo las dos y tres (2:30 p.m.) de la tarde, en la causa signada con el N° 2958-2011 (Aa) S-6.

LA JUEZ - PONENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ INTEGRANTE (S),

DRA. FRENNYS BOLIVAR

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES