Decisión nº 112 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Diciembre de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12821

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana L.M.C.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.871.115, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados G.P.U. y ARMANADO MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 20 de marzo de 2009, el cual corre inserto en el folio diecinueve (19) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Los abogados R.D.G.M., A.F., A.U., D.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 11594, 46.674, 91.250, 116.452, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo, en fecha 20 de enero de 2009, anotado bajo el No. 31, Tomo 07, de los libros de autenticaciones llevados por la mencionada Notaría; el cual riela inserto del folio treinta (30) al treinta y uno (31).

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. ABR-0138-2009 de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por el Econ. O.P.F., en su condición de Alcalde del Municipio San Francisco.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Afirmó que, “[su] persona [ingresó] como Funcionario al servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. el día 01 de febrero de 2000 en el cargo de PROMOTOR VECINAL hasta el día 11 de marzo de 2009 cuando [fue] notificado de [su] retiro de la Administración Pública”.

Manifestó, que “…[su] persona en fecha 11 de marzo de 2.009, [recibió] el original del Decreto No. 06 de fecha 23 de enero de 2.009, suscrito por el Alcalde O.P. en el cual se revoca [su] certificado de Funcionario de Carrera otorgado por dicha Alcaldía, así como se [le] hace entrega de la Resolución No. ABR-0149-2009, de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el mismo Alcalde O.P.F. mediante el cual se revoca [su] nombramiento de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Denunció “…el acto administrativo impugnado esta viciado por “falso supuesto” por cuanto la Administración consideró que [su] persona no era Funcionario de Carrera cuando si lo era, que hace nulo de nulidad absoluta [su] remoción y retiro… ”.

Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de febrero de 2000 al cargo de PROMOTOR VECINAL, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo…”.

Señaló, que “…el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresada del cargo de PROMOTOR VECINAL sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que [tiene] de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…”.

Solicitó, “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona L.M.C.D.A.d. cargo de PROMOTOR VECINAL, contentivo de la Resolución No. ABR-0138-2009 de fecha 26 de enero de 2009 suscrita por el Alcalde O.P.F. y notificado en fecha 11 de marzo de 2009. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de PROMOTOR VECINAL. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro. CUARTO: Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] su condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se [le] otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía. QUINTO: Que en caso de ser declarado sin lugar la demanda se ordene el pago de [sus] prestaciones sociales subsidiariamente. CUARTO:(sic) Se le imponga las costas procesales de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada P.P.G., obrando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Expresó, que “En fecha 26 de Enero de 2009, el Alcalde O.P., publico(sic) en Gaceta Municipal No. 224 No. 6, mediante el cual se decreta la Nulidad absoluta de los Certificados otorgados por la Alcaldía de San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2008(…). Decreto este totalmente ajustado a Derecho en cuanto que tal y como puede observarse el mismo se fundamento(sic) en normas de carácter Constitucional y de estricto cumplimiento como lo es la norma tipificada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que dicho certificado se otorgó con presidencia total y absoluta del procedimiento legal pautado para ello, extremo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por lo que el querellante y la Administración no cumplieron con lo extremos de Ley para la validez de los viciados Certificados de Carrera”.

Precisó, que “…la presente querella no es contra del decreto de nulidad de los certificados de carera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución del querellante, por lo que, (…) el Tribunal tiene vedada la posibilidad de entrar a conocer sobre la validez del acto (decreto) en la forma que ha sido planteada por el querellante”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…la ciudadana L.C., sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública”.

Negó, rechazó y contradijo, que “…la ciudadana L.C., esté regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende que tenga derecho a la Estabilidad ya que ésta es exclusivamente otorgada a los Funcionarios Públicos de Carrera, en su artículo 30 y como puede observarse según lo expresado anteriormente y de conformidad con las normas constitucionales invocadas este ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración Pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello”.

Aseveró, que “…no existe vicio alguno mediante el cual pueda anularse el acto administrativo impugnado, pues bien como se indicó anteriormente el mismo cumple con las formalidades de ley para revestirlo de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad, toda vez que se encuentran perfectamente motivado con los argumentos de hecho y de derecho, analizados de forma apropiada”.

Explanó, que “…habiendo quedado demostrado la improcedencia de la infundada querella Funcionarial, ya que la ciudadana querellante no tiene cualidad de Funcionario de Carrera por tanto se encuentra desprovisto de estabilidad, de igual forma habiendo quedado demostrado la legalidad del Decreto de Nulidad de los viciados Certificados de Nulidad y por ende la validez de la Resolución de Remoción y Retiro emitida por [su] representada la cual basó sus Actos Administrativos en la Jurisprudencia pacifica y reitera(sic) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia invocada en esta causa y demás normas de orden constitucional y legal, [solicita] al Tribunal declare SIN LUGAR la querella funcionarial…”.

III

PRUEBAS:

i.- Documentales producidas por el apoderado judicial del querellante junto al escrito recursivo:

Observa este Juzgado que la parte actora no promovió medio probatorio alguno en el lapso de promoción de pruebas que alude el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, se aprecia que junto al escrito inicial el actor produjo sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal, lo cual pasa hacer de la siguiente manera:

1) Copia fotostática simple de “Certificado de Funcionario de Carrera” otorgado bajo el No. 94 a la ciudadana L.C., titular de la cédula de identidad No. 11.871.115, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 01 de agosto de 2008.

2) Promovió y ratificó copia fotostática simple de oficio s/n de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el ciudadano O.P.F., en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco; por medio del cual le notifica a la ciudadana L.C., que “…por Decreto numero 06, de fecha 23 de Enero del año dos mil nueve (2009), (…) decidió anular el certificado de funcionario de carrera que le fue otorgado por esta Alcaldía en fecha 01 de Agosto de 2.008”. Asimismo, se aprecia que el oficio en mención fue recibido por la querellante en fecha 11 de marzo de 2009.

Con lo que respecta a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

ii.- Pruebas promovidas por la representación judicial del municipio querellado:

3) Invocó el merito favorable de las actas.

Al respecto, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en este particular. Así se decide.

4) Promovió y ratificó contrato de trabajo celebrado entre el querellante y su representada, a fin de demostrar la fecha de su ingreso mediante contrato.

En relación a estos instrumentos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

5) Promovió y ratificó Gaceta Municipal del Municipio San F.d.E.Z., No. 224 de fecha 26 de enero de 2009, contentivo del Decreto No. 6, de fecha 23 de enero de 2009, dictado por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z..

6) Promovió y ratificó ejemplar del periódico Diario Panorama de fecha 30 de enero de 2009.

En cuanto al aviso de prensa publicado en el Diario Panorama de fecha treinta (30) de enero de 2009, (folio 71), se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

7) Promovió y produjo copia fotostática simple del expediente administrativo del ciudadano querellante.

Con lo que respecta a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0138-2009, de fecha 26 de enero de 2009, mediante la cual se dejó sin efecto el nombramiento de la ciudadana L.C., quien ocupaba el cargo de Promotor Vecinal adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

Señaló el actor que “…[ingresó] con nombramiento el día 01 de febrero de 2000 al cargo de PROMOTOR VECINAL, cuyo ingreso fue en vigencia de la Ley Carrera Administrativa”.

Asimismo, afirmó que “…[es] funcionario de carrera por haber ingresado en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, y de la Constitución Nacional de 1.961, por haber ingresado bajo el nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual no podía ser removida de [su] cargo porque gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por su parte, la representación judicial del municipio querellado negó que “…la ciudadana L.C., sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Publica”. Asimismo, aseveró, que “…este ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello”.

Visto en los términos en los cuales quedo trabada la denuncia bajo estudio, pasa a resolver este Juzgado de la siguiente manera:

A los fines de dilucidar la controversia planteada, considera importante quien suscribe precisar en primer lugar la fecha de ingreso de la ciudadana L.C. a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., lo cual pasa hacer a continuación:

Rielan al folio sesenta y tres (63) contratos de trabajo entre el ciudadano Saady Bijani, en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco y la ciudadana L.C., por un período de ocho (08) meses contados a partir del 01 de mayo de 2000.

De la mencionada documental, en principio se colige que la ciudadana L.C., ingresó por medio de un contrato a la Alcaldía del Municipio querellado.

Sin embargo, no pasa inadvertido quien suscribe que discurre en las actas, hoja de vida de la recurrente donde puede verificarse como fecha de ingreso el día 01 de febrero de 2000, al cargo de PROMOTOR VECINAL.

También, de la “RELACION DE DATOS ENTREGADOS PARA EL CALCULO DEL PASIVO LABORAL” insertos del folio ciento once (111) al ciento catorce (114); los “LISTADO DE LA RELACIÓN DE NOMINA” el “CALCULO DE INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES” que discurre del que discurre al folio ciento dieciséis (116); al ciento veintidós (122), del “Listado del Calculo de la Bonificación de Fin de Año” que corre en los folios ciento treinta y uno (131), al ciento treinta y cinco (135) y, de los recibos de pago insertos del folio ciento treinta y seis (136) al ciento cuarenta (140); se verifica como fecha de ingreso de la ciudadana L.C. “01/02/2000”.

De los anteriores medios probatorio, considera este Juzgado que el recurrente ingresó a la Administración Pública Municipal, el 01 de febrero de 2000. Así se establece.

En este sentido, es menester transcribir el contenido de la Resolución impugnada, la cual que cursa del folio catorce (14) al dieciséis (16) del expediente judicial, y expresa lo siguiente:

(…) CONSIDERANDO

Que según el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera- Se exceptúan los de elección popular, los e libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos serán por concurso, fundamentando en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su parágrafo único establece que: “Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios y funcionarias públicos (as) de carrera cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esa Ley”.

RESUELVE

UNICO: Se deja sin efecto el nombramiento de la ciudadana L.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 5.819.804 (sic), quien ocupaba el cargo de Promotor Vecinal, adscrito a la unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana, de esta Alcaldía desde el 01/02/2000, por no haber cumplido los extremos exigidos en las disposiciones antes citadas, es decir, por no tener la cualidad de funcionario de carrera, y no haber ingresado a la Administración Pública por concurso y en consecuencia se le remueve del cargo. (…)

.

Visto el contenido de la Resolución recurrida, resulta indispensable señalar que la misma fue sustentada en el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 Ley del Estatuto de la Función Pública.

A este respecto, es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Ver, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia No. 2008-1596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

(Negrillas del Tribunal).

Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana L.C., en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida durante ocho (08) años aproximadamente, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para equiparar al querellante a un funcionario público de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

En adición a lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a criterio de este Juzgado, la Alcaldía recurrida, no puede hacerse valer como motivo para remover y retirar al actor -luego de más de ocho (08) años de servicio dentro de la Administración Pública Municipal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que tal y como ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia patria, tal omisión no puede ser atribuida al administrado, en virtud de que la realización de los concursos públicos corresponde a la administración. Así se declara.

Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. ABR-0138-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z.. Así se declara.

En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Así se declara.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales y contractuales”.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)

Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año a la recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

Por otro lado, se aprecia que el actor en el particular “CUARTO” del capitulo denominado “PEDIMENTO” del escrito libelar, pretende “Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] [su] condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se le otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía”.

Al efecto, advierte este Juzgado que la presente querella se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0138-2009, de fecha 26 de enero de 2009.

Asimismo, se resalta que en el referido acto administrativo -Resolución No. ABR-0138-2009- el Alcalde del Municipio querellado resolvió dejar sin efecto el nombramiento de la ciudadana L.C., quien ocupaba el cargo de Promotor Vecinal adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

Ahora bien, siendo el caso que el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San Francisco, a través del cual se declaró “La nulidad absoluta de los certificados otorgados por la Alcaldía del Municipio San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2.008 por haber sido otorgados con presciencia absoluta del procedimiento legalmente establecido…”, es un acto administrativo diferente al impugnado, y visto que contra el mencionado Decreto el actor no alegó vicio alguno a los fines de enervar su validez; resulta imposible para esta Juzgadora entrar a analizar la legalidad del acto en cuestión por escapar de los limites de la presente controversia. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional estima innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria en virtud de la cual se requería que en el supuesto de que se declarase sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ordenara el pago de las prestaciones sociales, pues habiéndose ordenado previamente la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, en consecuencia, la reincorporación del querellante, resulta, INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales, ya que no hubo un rompimiento de la relación de empleo público. Así se establece.

En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.C. contra la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. ABR-0138-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z..

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana L.C., al cargo de Promotor Vecinal adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO: SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO: IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales”.

OCTAVO

SE DECLARA VALIDO el acto administrativo contenido en el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San F.d.E.Z..

NOVENO

IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas procesales.

DÉCIMO

INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria -pago de las prestaciones sociales-, conforme a los términos expuestos en el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las once horas y cincuenta y ocho de la mañana (11:58 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº ¬¬¬¬ 112

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

Exp. 12821