Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 2 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 2 diciembre 2010

Años: 200º y 151º

Expediente Nº 12.453

Parte Querellante: N.C.P.M.

Abogado Asistente: F.F.. InpreAbogado N° 110.987

Parte Querellada: Concejo Municipal Municipio Libertador del Estado Carabobo

Demanda: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 09 febrero 2009 la ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, asistida por el abogado F.F.J., interpone recurso contencioso administrativo de anulación contra el Acuerdo Nº 61/2008, de fecha 14 noviembre 2008, dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO CARABOBO.

El 16 febrero 2009 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 19 marzo 2009 se admite el Recurso. En consecuencia, se ordena citar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, al Síndico Procurador del Municipio Libertador y al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Se solicita al Presidente del Concejo Municipal del Mnicipio Libertador del Estado Carabobo, la remisión de copia certificada de los antecedentes administrativos.

El 12 mayo 2009 la representación judicial de la parte recurrente se da por notificada de la Admisión. De igual modo, la recurente otorga Poder Apud Acta al abogado F.F., Inpreabogado N° 110.987.

El 20 mayo 2009 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Estado Carabobo.

El 21 mayo 2009 se libra el correspondiente cartel de emplazamiento.

El 2 julio 2009 la representación judicial de la parte recurrente consigna un (01) ejemplar del periódico “El Nacional”, donde se publica el Cartel de Emplazamiento.

El 21 julio 2009 los abogados Y.D.C. y J.A.S., Inpreabogado Nº 55.490 y Nº 59.213, en representación del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, dan contestación al Recurso.

El 22 julio 2009 se abre el lapso probatorio, el cual comenzará a correr al primer (1°) día de despacho siguiente.

El 21 septiembre 2009 la representación judicial de la parte recurrente presenta escrito de Promoción de Pruebas.

El 05 octubre 2009 la representación judicial de la parte recurrida presente escrito de Oposición a las pruebas presentadas por la parte recurrente.

El 08 octubre 2009 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte recurrida. En la misma fecha lo hace sobre las pruebas promovidas por la parte recurrente.

El 01 diciembre 2009 se vence el lapso probatorio se vence el lapso probatorio y se fija la primera relación de la causa, la cual culminará el quinto (5°) día de despacho siguiente.

El 15 diciembre 2009 se termina la primera relación de la causa. Se fija el octavo (8°) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus informes de manera oral.

El 26 enero 2010 se celebra el acto de Informes. Constancia de que se encuentra presente el abogado F.F., Inpreabogado No. 110.987, con carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.P., parte recurrente. Igualmente constancia de que se encuentra presente la abogado Y.D.C., InpreAbogado N° 55.490, con carácter de apoderada judicial del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo. El tribunal concedió la palabra a ambas partes quienes presentaron sus informes orales.

El 27 enero 2010 comienza la segunda etapa de la relación de la causa. Se suspende el acto y se ordena fijar el vigésimo dia hábil siguiente al de este auto para sentenciar.

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Alega que: “Comencé a laborar como funcionario público del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo en fecha 16/04/2003, (…). En noviembre del año 2008, trabajaba, sin haber perdido nunca su continuidad, como Asistente II de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo.

Argumenta que en fecha 09 octubre 2008 “aparece cartel publicado en el diario “El Carabobeño”, página D-3, de un acuerdo número 56/2008 (…) en el cual el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo decide declararse en “reorganización administrativa”, se derogan TODAS LAS ESTRUCTURAS ADMINISTRATIVAS EXISTENTES Y EN EL MISMO ACTO; SE APRUEBA UNA NUEVA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA. Posteriormente, aparece un cartel publicado en el periódico “El Carabobeño” (…), en fecha 16 octubre 2008-solo siete días después del primero (…) donde se notifica a TODOS los funcionarios públicos al servicio del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo que pasaban inmediatamente a SITUACION DE DISPONIBILIDAD DURANTE UN MES; A PARTIR DEL 15/10/2008. (…) En fecha 11 de noviembre de 2.008 aparece un nuevo cartel en el diario “Notitarde” (…) donde se hace referencia a un supuesto acuerdo Nro. 58/2008 de fecha 23 octubre 2008, en el cualse acordaría el nombramiento de una “comisión evaluadora” para que se encargara de reubicar al personal en los diferentes cargos que contempla la nueva estructura municipal. Así las cosas, en fecha 14/11/2008 se celebró el acuerdo objeto del presente recurso, Nro. 61/2008, como corolario de una serie de desaciertos y errores cometidos por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, los cuales hacen todas luces NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, el mencionado acuerdo 61/2008 (…)”

Alega que “En Primer Lugar, el acuerdo objeto del presente recurso, Nro. 61/2008 del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, es inconstitucional e ilegal, ya que está fundamentado a su vez en un acto administrativo inconstitucional y por ende, NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, no subsanable. (…) en el acuerdo se expresó: “…Que la Cámara Municipal en sesión realizada el día seis de octubre de 2.008, mediante acuerdo 56/2008 aprobó por unanimidad la reorganización administrativa de la estructura del Concejo Municipal del Municipio Libertador (…) señor Juez, en este caso nos encontramos claramente ante un acto inconstitucional e ilegal, pues como ya he expresado anteriormente, en el referido acuerdo (…) se acordó derogar TODAS LAS ESTRUCTURAS ADMINISTRATIVAS EXISTENTES Y EN EL MISMO ACTO; SE APRUEBA UNA NUEVA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA . Esto es a todas luces inconstitucional, no subsanable a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional, pues viola y menoscaba el derecho fundamental al trabajo (…) así como el artículo 49 de la constitución de la república que consagra EL DEBIDO PROCESO y el artículo 19, numeral cuarto, de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece que los actos de la administración serán ABSOLUTAMENTE NULOS, cuando sean dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Señor Juez, es doctrina pacíficamente aceptada en nuestro país y reiterada jurisprudencia que para que una reorganización administrativa pueda ser considerada como tal, debe estar enmarcada en un procedimiento ajustado a la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.”

Argumenta que “el acuerdo número 61/2008 cuya nulidad se solicita en este acto, incurre en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO, pues en el referido acuerdo se expresó que “…el proceso de reorganización de este órgano Municipal contempla un nuevo organigrama donde la denominación y función de los diferentes cargos están adaptados al manual de cargos públicos y a las exigencias de la Oficina Central de Personal (OCP) (…) el mismo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración fundamenta su decisión en una norma jurídica que presupone la existencia de unos supuestos de hecho que no se corresponden con el caso concreto.”

Aduce que “(…) el acto recurrido en el presente escrito (…) esta viciado de nulidad por INMOTIVACIÓN, pues en el procedimiento de su formación, nunca se estudióde manera adecuada la conveniencia de la reestructuración acordada, pues nunca se discutió o explicó por qué (sic) razones técnicas y prácticas se iban a eliminar o cambiar algunos cargos determinados y otros en el “nuevo organigrama”.

Para concluir solicita que declare con lugar el recurso contencioso que hoy presenta y la nulidad del acto administrativo contenido en el acuerdo número 061/2008 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo.

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La representación judicial del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte demandada fundamenta su escrito de contestación en los siguientes alegatos:“(…) se observa después de a.e.e.q. el mismo fue admitido en fecha 19 de Marzo de 2009, en esta misma fecha se libraron las notificaciones respectivas, siendo que desde la fecha de admisión de dicho recurso 19 de Marzo de 2009 hasta la fecha 12 de Mayo de 2009 es cuando la recurrente realiza actividad de proceso dándose por notificada en esta fecha y consignando al mismo tiempo poder Apud-Acta (…) y habiendo transcurrido para esta fecha 12 de Mayo de 2009 más de 30 días sin que la recur

rente realizara actividad procesal alguna, e inclusive desde la fecha en la que este Tribunal procedió a librar el correspondiente cartel de notificación que ordena el artículo 21 parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de Mayo de 2009, hasta la fecha en la que apoderado de la parte recurrente consigna la publicación del mencionado cartel en fecha 02 de Julio de 2009, (aclarando que dicha publicación fue realizada el día 01 de julio de 2009 y el mencionado cartel fue retirado del tribunal por el apoderado de la recurrente en fecha 09 de junio de 2009) de igual modo se observa que transcurrieron más de 30 días sin que la recurrente realizara ningun acto en el presente juicio que arrojara actividad de impulso procesal alguno para cumplir con el mandato de la Ley establecido en los artículos 218, 342, 345 de nuestro Código de procedimiento Civil Vigente, produciéndose con tal inactividad procesal lo que establece el artículo 267 de nuestro Código de procedimiento Civil vigente, en su literal número . (…) Quiere decir que transcurrieron más de 30 días sin que la parte recurrente instara o diligenciara a fin de retirar el cartel para proceder a su publicación y consignación dentro del lapso que al respecto establece la Jurisprudencia (…) En virtud de tales consideraciones y fundamentos legales manifestamos a este tribunal que la presente causa se encuentra Perimida en virtud del castigo que la ley le otorga a la parte recurrente cuando se evidencia claramente de las actas procesales que desde la fecha de la admisión de la presente demanda (…) y hasta la fecha (…) transcurrieron más de 30 días sin que se observara en el expediente actividad procesal alguna no realizó la parte recurrente ningún acto de procedimiento (sic)”

Argumenta que “la recurrente solicita en el presente p.R.d.N. contra el acto administrativo específicamente el Acuerdo N° 61/2008 dictado por los Concejales del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo(…) menciona que en reiteradas oportunidades realizando solicitud escrita por ante el Concejo Municipal requiriendo copia certificada del mencionado acuerdo siendo esto falso ya que nunca se recibió por secretaría tales solicitudes.

Alega que (…) es falso que sea funcionario de carrera administrativa por cuanto la constancia que aporta al proceso no es prueba de que para el momento de su ingreso se cumplieron con los procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública que señalan los artículos 40, 41, 42, 43 y lo que señalan los artículos 60, 61, 62, 63 la cual regía la materia para la fecha en la que la recurrente ingresa al Concejo Municipal. De igual modo señalamos que para ingresar a la administrativa (…) prevé que se debe llamar a concurso público y ser evaluado el personal a fin de ser asignado al cargo según los requerimientos que para tales fines la Ley del Estatuto de la Función Pública establece. Cabe señalar que tal cargo de secretaria del grupo parlamentario no existe, y no existía para el momento en que el departamento de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Carabobo emitió la constancia de trabajo tan estructura administrativa ni organigrama alguno que contemplara tal cargo y es falso que para noviembre de 2008 la recurrente ocupara el cargo de asistente II por los alegatos antes mencionados y que claramente se contradice al consignar constancia de trabajo donde se señala que laboraba como secretaria del grupo parlamentario y luego afirma que laboraba para noviembre de 2008 como asistente II siendo esto falso no existía organigrama alguno que la estructura organizativa y administrativa del concejo municipal que contemplara tales cargos.”

Argumenta que (…) queda evidenciado que al celebrarse el acuerdo 56/2008 que decide la reorganización estructural del Concejo Municipal del municipio Libertador del Estado Carabobo se actuó con total apego a lo que establecen nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive la recurrente reconoce haberse cumplido con todas las publicaciones de prensa como haberse publicado tal procedimiento en la sede donde funciona el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, nos referimos específicamente a la publicación (…) de fecha 09 de Octubre de 2008 (…) y que se refiere a la publicación del acuerdo 56/2008 que consta en autos y al mismo tiempo comentamos para mayor claridad de la recurrente que el mismo acuerdo al no ser atacado en su oportunidad por la vía correspondiente y en el tiempo que la ley señala para tales efectos el mismo quedó firme y es absolutamente legal y fue acordado con apego a los procedimientos establecidos en la ley y con apego a los procedimientos establecidos en la ley y con apego a lo que establece nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Alega que (…) se evidencia del contenido del artículo que es falso que no les fue notificado lo del concurso. Así mismo señalamos que se les notificó por prensa en el diario Notitarde (…) el lugar, fecha y la hora en que se realizaría el proceso de concurso y donde se instalaría la comisión evaluadora (…) Por tal motivo es falso que no se instalara la comisión evaluadora y es falso que no se realizara el concurso y que los funcionarios no se llamaron a participar en el proceso de evaluación para su debido ingreso según los cargos descritos en el organigrama. En tal sentido cabe destacar que la posición asumida por la recurrente fue de no asistir al llamado que se hiciera por todas las vías antes mencionadas y con apego a lo que establece para tales fines nuestra Constitución y las leyes siendo falso que se violara sus derechos al trabajo ya que en ningún momento el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo realizó con tal estructuración una reducción de personal como se pretende hacer ver en el escrito libelar solo se trató de reordenar y crear una estructura organizativa administrativa que no existía en el cuerpo edilicio y tal y como lo establece el artículo 95 ordinales 11, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal este ente público es autónomo para definir todo lo referente a su personal a fin de que fuesen evaluados y reubicados de acuerdo con la nueva estructura administrativa establecida en el acuerdo 56/2008 y el cuerpo edilicio actúo apegado a lo que establece la Ley del Estatuto de la función pública (…) Por todo lo antes expuesto niego y rechazo que el acuerdo 61/2008 sea nulo de nulidad absoluta ya que el mismo fue celebrado con fundamento al acuerdo 56/2008 que es totalmente legal y se acordó con apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública en razones y fundamento de derecho ya expuestas y quedando firme el mismo al no ser atacado en su debido oportunidad, acto que también le fue notificado a la recurrente (…) y que no fue atacado en su oportunidad por la recurrente quedado este firme y siendo el mismo totalmente legal”

Finalmente solicita se declare inadmisible e improcedente el Recurso de Nulidad propuesto.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Por medio de la presente demanda, la recurrente ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, solicita la nulidad del Acuerdo No. 61/2008 del 14 noviembre 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la demandante de la Administración Pública Municipal.

Alega la representación judicial de Municipio libertador, Estado Carabobo, parte demandada alega la perención de la instancia por cuanto: “desde la fecha en la que este tribunal procedió a librar el correspondiente cartel de notificación que ordena el artículo 21 parágrafo 11 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de Mayo de 2009, hasta la fecha en la que el apoderado de la parte recurrente consigna la publicación del mencionado cartel en fecha 02 de julio de 2009 (aclarando que dicha publicación fue realizada el día 01 de julio de 2009 y el mencionado cartel fue retirado del tribunal por el apoderado de la recurrente en fecha 22 de junio de 2009)…omissis”

En relación con este alegato de perención, de la parte demandada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicias, en sentencia No. 2477 del 18 diciembre 2006, expresó:

2) DEL RETIRO, LA PUBLICACIÓN Y LA CONSIGNACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO.

Visto que se trata de una fase destinada a lograr la citación de los interesados en los términos establecidos en esta sentencia, a este acto procesal se le aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia:

2. A) La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión N° 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa.

2. B) Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente.

2. B.1) Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho a que alude los incisos 2.A y 2.B de este fallo, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.(Destacado del Tribunal)

   En relación a lo anterior observa este Juzgador que el Cartel de Emplazamiento es librado el 21 mayo 2009, la representación judicial de la parte recurrente lo retira el 9 junio 2009 y lo consigna el 2 julio 2009. Se evidencia que entre el 21 mayo 2009, fecha en la cual se libra el Cartel y el 9 junio 2009, fecha en la cual la representación judicial de la parte recurrente lo retira, transcurren 3 días de despacho. Entre el 9 junio 2009 y el 1 julio 2009, fecha en la cual se publica el Cartel transcurren 11 días de despacho, y consignado un ejemplar del periódico contentivo de su publicación el día 2 julio 2009. En consecuencia se desecha este argumento de la representación judicial de la parte demandada, y así se decide.

   En cuanto al argumento del la Administración Pública del Municipio Libertador, Estado Carabobo, referido a que la recurrente no es funcionario de carrera por cuanto no se cumplió con el requisito del concurso para su ingreso en la Administración pública Municipal.

   De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la querellante, ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, ocupaba el cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario, cargo de carrera. Sin embargo, no se evidencia el ingreso a la función pública de la querellante por concurso público, como lo establece el artículo 146, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19, Ley del Estatuto de la Función Pública.

   No obstante lo anterior, observa este Juzgador que las personas que laboran para la Administración Pública, ocupando cargos de carrera, que deben proveerse con la realización del respectivo concurso, no tienen status de funcionario público, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo, por lo cual no pueden ser retirados de la Administración Pública sino por los motivos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y previa realización del procedimiento administrativo.

   En este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decisión del 14 agosto 2008, Caso: O.A.E.V.C.M.d.C., donde expresó:

   De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

   Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

   En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

   ...Omissis...

   En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

   Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.

   En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

   Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.

   Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.

   De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados

   . (Ob. cit., pp. 120)

   Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.

   En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

   La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.

   Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción

   . (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

   De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

   Establecido lo anterior observa este Juzgador que de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa del folio 12 al 13 Comunicación suscrita por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, expresa: “…omissis…Que el Artículo No. 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el objeto que persigue la Administración Pública mediante la realización de un concurso público que permita la participación en igual de condiciones…omissis…En virtud de la no participación de los funcionarios:…omissis…N.P., C. I: 12.107.365…omissis…en el proceso de evaluación para ingresar al concurso de cargo; requisito obligatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 60 de Ley del Estatuto de la Función y la reestructuración acordada en sesión realizada en fecha 06 de Octubre de 2008 según acuerdo No. 56/2008…omissis…Retirar del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo a los funcionarios N.P., C. I: 12.107.365…omissis…retiro que se hará efectivo a partir del día 17 de Noviembre del 2008, con fundamento en el Artículo 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función pública cumpliéndose con el P.d.C. de en la Organización Administrativa, y debido al incumplimiento de lo establece el Artículo 60 y 40 de la mismo…omissis”

   Del folio 17 se observa Notificación de Oficio No. CMML-ADM-20-10-2008, del 15 octubre 2008, el cual expresa “Por medio de la presente se le notifica que motivado al reordenamiento Institucional del Concejo Municipal Libertador, donde se estipula restructuración (si) organizacional de los diferentes departamentos que componen a este organismo autónomo y dando cumplimiento a lo establecido en el estatuto de la función pública vigente se acordó en el acuerdo Nro. 56/2008 de fecha Seis (6) de octubre de 2008 y dando cumplimiento a la base legal que confiere el artículo 146 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 54, Numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el Artículo 40, Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo antes expuesto a partir de su conocimiento queda en situación de disponibilidad por un período de 30 días…omissis… 12.107.365 Pérez Nilda…omissis”

   Del folio 16 se observa texto del Acuerdo No. 57/2008, Publicado en el Diario “El Carabobeño” del 16 octubre 2008, el cual expresa: “EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO CARABOBO EN USO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES QUE LE CONFIERE EL ARTÍCULO 146 Y 175 DE CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTÍCULO 54 NUMERAL 2, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL Y EL ARTÍCULO 78 LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. CONSIDERANDO, Que en Sesión realizada el día 06/10/2008 fue aprobado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador, la reorganización administrativa, de dicho consejo. CONSIDERANDO, Que es deber ineludible salvaguardar los Derechos Laborales y Constitucionales de los Funcionarios Públicos al Servicio del Concejo Municipal. ACUERDA, PRIMERO. Notificara a todos los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Estado Carabobo, que en cumplimiento al acuerdo No. 56/10/2008, anteriormente citado, gozarán de un mes de disponibilidad, contados a partir del 15/10/2008. SEGUNDO. Que durante el período de disponibilidad podrán ser reubicados en un cargo de igual o superior jerarquía. TERCERO: Se nombra una comisión integrada por…omissis…para que procedan a realizar las notificaciones respectivas, al personal involucrado en este acuerdo y al mismo tiempo realicen los trámites necesarios para la reubicación en los diferentes entes municipales de los funcionarios que pasan a situación de disponibilidad…omissis”

   De lo anterior se evidencia que el ente querellado no efectúo el llamado a concurso, ni realizó, de la forma legalmente prevista, el respectivo concurso para proveer de forma definitiva el cargo de carrera ocupado por la querellante.

   Se observa que la Administración Municipal pretende utilizar el argumento que retira a la querellante del cargo, por cuanto su ingreso en la Administración Pública Municipal no se realiza por concurso, pero no se evidencia apertura del concurso, en la forma legalmente prevista, para dar ingreso a funcionarios de carrera en la forma establecida en la Constitución, lo cual infringe el artículo 146, constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo.

   Observa este Juzgador que evidenciándose: que la querellante, ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, ocupaba el cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario, cargo de carrera, de conformidad con el artículo 146, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el ente querellado no efectúo el llamado a concurso, ni realizó, de la forma legalmente prevista, el respectivo concurso para proveer de forma definitiva el cargo de carrera ocupado por la querellante.

   En consecuencia, el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, al dictar el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 61/2008 del 14 noviembre 2008, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la querellante, ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, del cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, incurre en violación del derecho a la defensa de la querellante, por cuanto le impide el ejercicio de su derecho a participar en el respectivo concurso para ingresar a la función pública en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146, constitucional, y violenta su derecho a la estabilidad en el cargo, hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, en el cual tiene derecho a participar, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo. Y así se decide

   En tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49, numeral 1, consagra el derecho a la defensa en los siguientes términos.

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…omissis…

   Como se aprecia del artículo, el derecho a la defensa y debido proceso se debe respetar a los ciudadanos en toda clase de procedimientos. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 7 agosto 2007, Sentencia. No. 1692, señala lo siguiente:

   Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:

   Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

   Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los alegatos y pruebas relativas a la comprobación de que la empresa Supermercado Fátima era una sociedad mercantil con menos de diez trabajadores, no se tomaron en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, y así se declara (…) (s. S. C. n.° 5 del 24-01-01 caso: Supermercado Fátima S.R.L.) (Resaltado del Tribunal)

   Es obligatorio para la Administración respectar el derecho a la defensa y debido proceso administrativo. En este sentido la Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, Expediente No. 15945, Sentencia N° 01245, del 21 junio 2001, señala:

   El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

   Aplicando lo anterior al presente caso se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, al no efectuar el llamado a concurso, ni realizar en la forma legalmente prevista el respectivo concurso para proveer de forma definitiva el cargo de carrera ocupado por la querellante, al dictar el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 61/2008 del 14 noviembre 2008, violenta la querellante, ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto impide el ejercicio de su derecho a participar en el respectivo concurso para ingresar a la función pública en la forma establecida en la Constitución, lo cual infringe el artículo 146, constitucional, y violenta su derecho a la estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, en el cual tiene derecho a participar, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo. Y así se decide

   En consecuencia, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el en el Acuerdo No. 61/2008 del 14 noviembre 2008, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la querellante, ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365 del cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario, por estar inficionado de los vicios de violación del derecho a la defensa y del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide

   Declarada la nulidad del acto administrativo no procede a.o.a.d. partes, por cuanto su finalidad fue alcanzada. En consecuencia, se ordena al Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, la reincorporación inmediata de la querellante, N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, al cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo u otro de igual jerarquía, y el pago de sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso de nulidad (materia funcionarial) interpuesto por la ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, asistida por el abogado F.F.J., contra el Acuerdo Nº 61/2008, de fecha 14 noviembre 2008, dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO CARABOBO.

2. SE DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el en el Acuerdo No. 61/2008 del 14 noviembre 2008, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la querellante, ciudadana N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365 del cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario

3. SE ORDENA se ordena al Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, la reincorporación inmediata de la querellante, N.C.P.M., cédula de identidad V-12.107.365, al cargo de Secretaria de Grupo Parlamentario en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo u otro de igual jerarquía, y el pago de sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los dos (2) días del mes de diciembre 2010, siendo las nueve (9: a. m) de la mañana. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   O.L.U.

   El Secretario,

   G.B.

   EXPEDIENTE No. 12.453. En la misma fecha se libraron los oficios Nos. 4533/19511, 4534/19512, 4535/19513 y 4536/19514

   El Secretario

   G.B.

   OLU/getsa

   Diarizado No. ________