Decisión nº KP02-N-2010-000535 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2010-000535

En fecha 01 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Á.D.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.276.666, asistido por el ciudadano G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.007; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Así este Tribunal recibió el referido escrito en fecha 07 de octubre de 2010 y el día 13 de octubre de 2010, admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las notificaciones y citaciones de Ley.

En fecha 30 de mayo de 2012, la ciudadana M.F.U.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 147.298, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Portuguesa, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de contestación.

Por auto de fecha 20 de junio de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para la consignación de la contestación; por lo que se pautó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Posteriormente, en fecha 26 de junio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la representación judicial de las dos partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas; lo cual fue acordado por este Juzgado.

Así en fecha 09 de julio de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de prueba; presentado escrito de promoción de pruebas la representación judicial de la parte querellante.

En fecha 03 de julio de 2012, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 16 de julio de 2012, este Juzgado providenció las pruebas presentadas.

De seguida en fecha 01 de agosto de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al quinto (5º) día de despacho siguiente.

En fecha 09 de agosto de 2012, este Juzgado difirió el acto de la audiencia definitiva, para el primer (1º) día de despacho siguiente.

De esta forma en fecha 10 de agosto de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 10 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellada consignó copias certificadas del expediente administrativo del querellante.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2012, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.

Seguidamente, en fecha de 15 de octubre de 2012, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 01 de octubre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que, “(…) en fecha 05 de agosto del año 2010, [se dio] por notificado del Acto Administrativo sustanciado en el expediente administrativo Nro. ED-011-09-DPD, de fecha 04 de agosto del año 2010, donde [fue] DESTITUIDO del cargo de FUNCIONARIO POLICIAL, que venía desempeñando en la Policía del Estado Portuguesa. El cual se fundamentó en el Numeral 6 del Articulo 86 del Estatuto de la función Pública, en concordancia con los Numerales 5 y 11 del Artículo 33, de la referida Ley (…)”.

Que, “(…) no existe ni existió justificación jurídica o motiva, que sustente y concuerde con las causales y el hecho porque el cual [fue] destituido, ya que si bien es cierto que [fue] investigado y privado de [su] libertad por presunta participación en hechos punibles, es más cierto aun, que [fue] absuelto y declarado inocente de toda responsabilidad penal”.

Que, “(…) no está claramente determinado y demostrado en ninguna parte en el contenido del procedimiento y el acto administrativo, que en efecto haya cometido algún delito considerado como “Falta de probidad, (…) además de que fue ignorado en todo el proceso administrativo el Precepto constitucional de Presunción de Inocencia, ya que el órgano que sustancio (sic) el procedimiento disciplinario administrativo, [le] condeno (sic) sobre unos hecho (sic) en los cuales no tuv[o] participación alguna y [fue] declarado inocente por parte del Tribunal en Materia Penal que conoció el caso (…) ”.

Que, “(…) se [le] atribuye y fue causa de la averiguación que origino [su] destitución se deriva, en un hecho ocurrido en la población de Agua Blanca en el Estado Portuguesa, el día 18 de Noviembre del año 2008, cuando [se] encontraba en dicha población visitando a [su] novia, además de estar adscrito a la comisaría de esa zona donde me desempeño (sic) como funcionario policial, cuando me dirigía a [su] casa en la ciudad de Acarigua, [salió] a tomar transporte público y pud[o] visualizar un taxi, que venía ocupado con dos personas a las cuales casualmente conocía, luego del saludo habitual y ante las dificultades de la zona para obtener transporte, deci[dio] ante la limitante, abordar el vehículo con estos ciudadanos, ya que también se dirigían a la ciudad de Acarigua, cuando [se] [trasladaban] a pocos metros [fueron] interceptados por la Policía donde [fueron] detenidos por el presunto robo de un vehículo automotor (moto) hecho que había ocurrido en lugar cercano a dicha zona, luego de todo esto [fue] puesto a la orden del tribunal donde sin razones que justifiquen y que hasta la presente fecha no puedo comprender, el porqué [fue] privado de libertad durante más de un año, hasta que el día 29 de Julio del presente año 2010, [fue] absuelto (…) ”.

Que, según el contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece la reincorporación inmediata, y “(…) luego de haber sido imputado o privado de libertad, (…) debe la administración pública en este caso el Órgano Policial del Estado Portuguesa, reincorporar[le] de manera inmediata a sus funciones como Policía, con la debida cancelación de los salarios dejados de percibir durante el lapso que estuv[o] suspendido, es decir desde el 02 de junio del año 2009, hasta la fecha en que se anule el acto que [se] destituye ya que para efectos de [su] persona [se] [da] por enterado de [su] destitución una vez que [fue] absuelto por el Tribunal que Conoció la causa, durante todo el proceso nunca [fue] notificado del procedimiento, lo cual constituye un vicio nulidad que será explicado en capítulos subsiguientes, por lo tanto en lo que respecta al presente caso, [se] encontraba suspendido, (mas no destituido por no estar al tanto de esta situación) desde el momento que [fue] privado de [su] libertad, de manera injusta. (…) ”.

Que, “(…) ocurrió una VIOLACÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, se dicto el acto administrativo que genera la destitución, omitiéndose por parte del organismo que en el procedimiento que genero dicho acto, [su] persona nunca tuvo asistencia técnica jurídica en ningún estado de etapa investigativa lo cual va en detrimento de los preceptos Constitucionales y viola abiertamente el debido proceso (…)”.

Que, “(…) [al] destituir[lo] como funcionario policial por una presunción de culpabilidad ES CONTRARIO AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (…) está claro que la Policía del Estado Portuguesa lejos de aplicar la Constitución y creer en [su] inocencia o por lo menos esperar las resultas del juicio, donde se determinaría la misma, procedió de manera inmediata a condenarme en una causal para fundamentar [su] destitución, por esta razón fue vulnerado el Debido Proceso, en lo que respecta a la presunción de inocencia, ya que [fue] destituido (…) ”.

Alegó el vicio de falso supuesto.

Por otra parte, alegó el vicio de notificación nula o defectuosa, en tal sentido esgrimió “(…) que no [fue] notificado con las debidas garantías y condiciones, que aseguraran [su] defensa, además de los lapsos que [le] correspondían para ejercer [sus] defensas y recursos, ya que [se] [enteró] de todo el procedimiento administrativo disciplinario y el consecuente acto, los días siguientes a que [fue] absuelto cuando, [fue] a pedir información sobre [su] estatus como funcionario, es allí el día 05 de Agosto del 2010, donde [se] da por notificado y enterado del proceso y del acto que recaía en [su] contra y [lo] destituía del cargo de funcionario policial, dentro del expediente administrativo se pretende hacer ver que [fue] notificado de algunas actuaciones, pero las mismas nunca existieron, por lo tanto deben ser declaradas NULAS (…)”.

Que, “(…) proce[de] formalmente a solicitar conjuntamente con la presente Acción de Nulidad A.C. en virtud de que el acto administrativo que en este libelo solicito su nulidad por los vicios expresados, viola de manera flagrante la Constitución Nacional y a través del Amparo pido se restituyan los derechos constitucionales (…)”.

También, peticionó “(…) este honorable Tribunal acuerde la MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALISIMA, para ser restituido al cargo de AGENTE, EN LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, en las mismas condiciones en que [se] encontraba antes de ser destituido, mientras dure el presente proceso, ordenándose la suspensión de los efectos del acto Administrativo ED-011-09-DPD, de fecha 04 de Agosto del año 2009”.

Finalmente solicitó que se “(…) DECLARE CON LUGAR EN LA DEFINITIVA TANTO EL RECURSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, (…) COMO LA ACCIÓN DE A.C. INTERPUESTA Y SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR INOMINADA (…)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 30 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que, “(…) al hoy recurrente se le aperturó un expediente administrativo disciplinario por Destitución en la cual quedó signado bajo el número EXP-ED-011-09-DPD, del cual se puede evidenciar con el mismo, los hechos y el fundamento jurídico tomado como base para realizar el acto administrativo de destitución del ciudadano E.G.Á.D. (…)”.

Que, “(…) al Acto Administrativo del cual el querellante recurre, está suficientemente motivado. En definitiva, se puede aseverar que el Gobernador del estado Portuguesa, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, (…) ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente, (…) y ello queda evidentemente probado con el expediente administrativo (…)”.

Que rechaza, niega y contradice la presente querella en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada unas de sus partes, los argumentos y pretensiones expuesto por la parte querellante, como lo son los vicios de violación a la defensa y al debido proceso, la falta de motivación, el vicio de falso supuesto de hecho y derecho.

Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano Á.D.G.E. mantuvo una relación de empleo público con la Gobernación del Estado Portuguesa, cuyo culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Á.D.E.G., asistido por el ciudadano G.C., ya identificados; contra la Gobernación del Estado Portuguesa.

Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial pretende la nulidad del acto administrativo dictado en el expediente administrativo Nº ED-011-09-DPD, de fecha 04 de agosto de 2004, dictado por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante la se destituyó al ciudadano Á.D.E.G. quien se desempeñaba como funcionario policial con la Jerarquía de Agente adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo cuya nulidad se solicita incurre en los vicios de violación al derecho a la defensa y al debido proceso; falso supuesto de hecho y de derecho y “notificación nula o defectuosa”

Por su lado, la parte querellada rechaza, niega y contradice la presente querella en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho.

Así, delimitada la litis, estima oportuno esta Sentenciadora señalar los elementos probatorios traídos a los autos por las partes.

De esta manera se evidencia que la parte querellante, anexó a su escrito recursivo, acto administrativo de destitución suscrito por el Gobernador del Estado Portuguesa W.C.S. (folios 12 al 22), notificación del acto administrativo recurrido (folio 23), así como sentencia emitida por el Tribunal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 22 de julio de 2010, mediante la cual se absuelve de los delitos de robo agravado de vehículo automotor y uso de adolescente para delinquir en grado de autoría y complicidad, a diversos ciudadanos, entre ellos al querellante de autos (folios 24 al 31).

Por su lado, se evidencia que la representación de la parte querellada, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. (Folios 01al 108 de la pieza separada de antecedentes administrativos).

Determinado lo anterior, le corresponde ahora a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre los vicios alegados, lo cual se procede a efectuar, bajo los siguientes términos:

Primeramente, debe esta Juzgadora entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación a la defensa y al debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a la Ley otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y representa en materia procedimental, la igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A.; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantice a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción de destitución al querellante y, verificar que durante el mismo, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

De esta manera es importante destacar, que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución -principio de tipicidad-, así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. En efecto, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

Al respecto prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

. (Resaltado de este Juzgado)

Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que ésta conlleve deben encontrarse previstas necesariamente en un cuerpo normativo.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Concatenado a lo anterior para el caso de marras, ha de observarse el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que prevé lo siguiente:

Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. (...)

. (Subrayado de este Juzgado).

De esta manera, pasa esta Sentenciadora a constatar del expediente administrativo -que riela en autos- relacionado con el presente caso, -el cual se valora en su conjunto- las actuaciones materializadas en el mismo.

.- Así se evidencia al folio 02 de la pieza de antecedentes administrativos el auto de apertura suscrito por el Director de la Policía del Estado Portuguesa, de fecha 02 de febrero de 2009, mediante el cual se procedió a solicitar la aplicación de “(...) un Procedimiento Disciplinario por DESTITUCION, (…)”.

.- Es por ello que se constata el informe de fecha 20 de noviembre de 2008, que riela desde el folio 03 al cuatro 04 de la pieza de antecedentes administrativos donde se explicaron los hechos ocurridos en fecha 18 de noviembre de 2008.

.- Seguidamente, al folio 05 de la pieza de los antecedentes administrativos se constata el “auto de actuación preliminar”, dando instrucciones para solicitar entrevista al Funcionario hoy querellante, record de conducta y cualquier otra constancia a fin de esclarecer la verdad de los hechos.

.- Se evidencia del folio 36 al 39 de la pieza de los antecedentes administrativos auto de apertura, instrucción y determinación de cargos del querellante suscrito por el ciudadano A.S., en su condición de Director de Recursos Humanos, la cual fuere notificada al querellante.

.- De los folios 43 al 48 de la pieza de antecedentes administrativos se verifica la formulación de cargos realizada al ciudadano Á.D.G.E., la cual también fuere notificada al querellante.

.- Consta a los folios 50 y 51 de la pieza de antecedentes administrativos que en fecha 25 de junio de 2009, comenzó el lapso para consignar el escrito de descargos; siendo que en fecha 02 de julio de 2009 se dejó constancia que el funcionario investigado no presentó escrito alguno de descargos.

.- Mediante “acta de diligencia administrativa” de fecha 03 de julio de 2009, cursante en el folio 52 de la pieza de los antecedentes administrativos, se aperturó el lapso de promoción y evacuación de pruebas.

.- En fecha 09 de julio de 2009, la División de Procedimientos Disciplinarios de la Gobernación del Estado Portuguesa, providenció las pruebas presentadas en el procedimiento administrativo. En dicha oportunidad se dejó constancia que el hoy querellante “no promovió y evacuó las pruebas (sic) necesarias para su debida defensa”.

.- Mas adelante, en fecha 10 de julio de 2009, consta a folio 56 de la pieza de los antecedentes administrativos que el expediente fue remitido a la consultoría jurídica, a los fines de que emita opinión jurídica a la procedencia o no de la destitución.

.- Posteriormente, consta de los folios 58 al 76, que en fecha 22 de julio de 2009, la Dirección de Consultoría Jurídica, emitió opinión favorable a la destitución del funcionario hoy querellante.

Y finalmente, se dictó la decisión suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, conforme al numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual decide destituir al ciudadano E.G.Á.D. (folios 78 al 101 de la pieza de los antecedentes administrativos).

Aludidas las etapas verificadas en el asunto, corresponde ahora providenciar las particularidades señaladas por la parte querellante respecto al debido proceso, observando para ello lo siguiente.

En lo concerniente al alegato de indefensión, el querellante indicó: “(…) se dicto (sic) el acto administrativo que genera la destitución, omitiéndose por parte del organismo que en el procedimiento que genero (sic) dicho acto, [su] persona nunca tuvo asistencia técnica jurídica en ningún estado de etapa investigativa lo cual va en detrimento de los preceptos Constitucionales y viola abiertamente el debido proceso, (…) dado el caso que mi destitución se produce, sin tomar en cuenta que no presen[to] un escrito de descargo porque no contaba con la debida asistencia jurídica, por lo tanto en esa oportunidad en sede administrativa no compren[dio] la manera como se [le] hacia responsable de un hecho punible como se pretendió encuadrar estos hechos en una causal (…) hechos y circunstancias por demás donde se demostró que no tuve ninguna responsabilidad penal, por lo tanto mal puede considerarse, como falta de probidad, además durante este proceso administrativo [se] encontraba privado de libertad, lo cual imposibilita cualquier acceso e información a la asistencia jurídica en cualquier otro procedimiento que se [le] aperture diferente al procedimiento penal que se [le] seguí,(…).

Relacionado a ello, hizo referencia a la violación a la presunción de inocencia, ya que, a su decir, “se procedió de manera inmediata a condenar[le] y considerar[le] responsable del delito (…) [fue] destituido por que se [le] considero (sic) culpable de un hecho delictual que no cometi[ó] (…)”.

En lo que atañe a la presunción de inocencia, esta Sentenciadora observa que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, es decir, nuestra Carta Magna garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente, para luego de determinada la culpabilidad, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.

Sobre este punto en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, caso: H.R.S.B., sostuvo lo siguiente:

En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le de la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada…

. (Negrillas añadidas).

En el presente caso, esta Juzgadora ha constatado supra las etapas procesales que se verificaron en sede administrativa y verificando que las mismas se materializaron apegadas a las Leyes aplicables, vale decir Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley del Estatuto de la Función Policial, se puede concluir que el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa al iniciar un procedimiento disciplinario contra el ciudadano J.C.S., a fin de establecer si el funcionario investigado incurrió en la falta de probidad imputada en sede administrativa, no vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso ni tampoco la presunción de inocencia, pues materializó las oportunidades correspondientes para constatar la causal invocada y presentar las pruebas correspondientes en razón de lo cual este Juzgado desestima el argumento esgrimido por el querellante. Así se decide.

Así las cosas, constata esta Instancia Jurisdiccional que el ciudadano E.G.Á.D., pudo conocer los hechos por los cuales se le abrió la averiguación administrativa en su contra, pudo esgrimir sus argumentos defensivos a los fines de evidenciar su inocencia, obteniendo una resolución como resultado del procedimiento -acto que además impugna a través del presente recurso-, no desprendiéndose de los autos que la Administración recurrida le haya impedido estar durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador asistido por abogado; por tanto, esta Sentenciadora rechaza el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso argüido por el recurrente. Así se decide.

En cuanto a la violación al derecho de tener asistencia jurídica, se debe indicar que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado.

Sobre el particular la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº AP42-R-2004-000325, consideró lo siguiente:

En lo atinente a la presunta violación al deber de asistencia jurídica, esta Alzada tras el examen exhaustivo de las actas del proceso, advierte lo siguiente:

Es de apreciar en primer término, que la asistencia jurídica es un derecho inherente a la persona humana que acude ante la jurisdicción, por lo cual el mismo no entraña un deber correlativo para el ente administrativo de designar un asistente jurídico al administrado en aras de proteger su derecho a la asistencia jurídica, sino que éste es un deber propio de la jurisdicción.

Así, se observa en el caso de autos, que la Administración querellada durante la averiguación administrativa no le negó al querellante la posibilidad hacerse asistir de un abogado, quedando dentro de su libre arbitrio el ejercicio de tal derecho en las oportunidades en que se dio por citado para actuar en el procedimiento administrativo que le fue instruido, por tal motivo, mal podría el querellante haber pretendido que le fuera asignado de forma discrecional por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y especialmente por la División arriba aludida, un profesional del Derecho para que lo asistiera jurídicamente en cada oportunidad en la que debió presentarse una vez citado.

De tal forma, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1° del artículo 49 establece la inviolabilidad del derecho de asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, en el presente caso no se produjo tal violación por cuanto al querellante no le fue negada la posibilidad de presentarse representado por abogado durante el procedimiento administrativo frente a él instaurado. Por lo cual esta Alzada desestima el alegato formulado por la representación en juicio de la parte querellante, referido a la presunta violación del derecho a la asistencia jurídica, y así se declara.

Conforme a lo indicado en la sentencia citada, esta Juzgadora desestima el alegato relativo a que el querellante nunca tuvo asistencia técnica jurídica en la etapa investigativa administrativa. Así se declara.

Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte recurrente solicitó la “reincorporación inmediata conforme al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

En tal sentido, la representación judicial de la parte querellante hizo mención al artículo 91 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:

Articulo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este articulo, la administración reincorporara al funcionario público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido

.

Añadió que, “(…) luego de haber sido imputado o privado de libertad, (…) debe la administración pública en este caso el Órgano Policial del Estado Portuguesa, reincorporar[le] de manera inmediata a sus funciones como Policía, con la debida cancelación de los salarios dejados de percibir durante el lapso que estuvo suspendido, es decir, desde el 02 de junio del año 2009, hasta la fecha en que se anule el acto que [se] destituye ya que para efectos de [su] persona [se] [da] por enterado de [su] destitución una vez que [fue] absuelto por el Tribunal que Conoció la causa, durante todo el proceso nunca [fue] notificado del procedimiento, lo cual constituye un vicio nulidad que será explicado en capítulos subsiguientes, por lo tanto en lo que respecta al presente caso, [se] encontraba suspendido, (mas no destituido por no estar al tanto de esta situación) desde el momento que [fue] privado de [su] libertad, de manera injusta, (…)”.

Para pronunciarse con relación a lo alegado, esta Juzgadora debe partir del hecho cierto que la sanción administrativa de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública es independiente de la sanción penal; todo ello debido a que los funcionarios públicos están sujetos a las sanciones civiles, penales y administrativas que acarreen el ejercicio de sus funciones.

Sobre el particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que independientemente de que la justicia ordinaria investigue, condene y sancione o no la conducta de los efectivos policiales o castrenses en tanto éstos incurran en hechos punibles de carácter penal, ello no exime a la Administración de efectuar per se una investigación paralela a los fines de calificar la conducta de sus efectivos y de imponer las sanciones administrativas a que haya lugar, sin la previa participación de la justicia ordinaria. En el mismo sentido, en establecimiento de una falta sujeta a una sanción en sede administrativa, no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de noviembre de 2001).

En el presente caso, la decisión penal inicialmente ordenó la privación de libertad del querellante, lo cual implicaría la suspensión del ejercicio de su cargo según lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante ello y pese a mediar posteriormente sentencia absolutoria penal del querellante; se observa que el mismo fue destituido en fecha 04 de agosto de 2009 -acto que además impugna a través del presente recurso- por motivo a que -a juicio de la administración- incurrió en la falta de probidad tipificada como causal de destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo ello así, considera esta Juzgadora que no resulta aplicable al presente caso lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que antes fue citado, ya que, pese a que dicho artículo hace referencia a la reincorporación una vez que haya sentencia absolutoria penal; en el caso que ahora nos ocupa la reincorporación depende de la validez o no del acto administrativo de destitución, lo cual, constituye el objeto del presente asunto. Por consiguiente se desecha el alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo al artículo 91 eiusdem. Así se decide.

Por otra parte, la representación judicial de la parte querellante alegó el vicio de “notificación nula o defectuosa”. A tal efecto, señaló: “En el presente caso tanto el procedimiento como el acto administrativo que [lo] destituye, no [fue] notificado con las debidas garantías y condiciones, que aseguraran [su] defensa, además de los lapsos que [le] correspondían para ejercer [sus] defensas y recursos, ya que [se] [entera] de todo el procedimiento administrativo disciplinario y el consecuente acto, los días siguientes a que [fue] absuelto cuando, [fue] a pedir información sobre [su] estatus como funcionario, es allí el día 05 de Agosto del 2010, donde [se] [da] por notificado y enterado del proceso y del acto que recaía en [su] contra y [le] destituían del cargo de funcionario policial, dentro del expediente administrativo se pretende hacer ver que [fue] notificado de algunas actuaciones, pero las mismas nunca existieron, por lo tanto deben ser declaradas NULAS, ya que no se hicieron en mi presencia, o de la manera en que tuviese conocimiento claro y efectivo de las mismas, ya que el proceso tal y como se evidenciara en los antecedentes administrativos, se sustancio (sic) en menos de tres (3) meses, mientras [se] encontraba privado de libertad, por ello al no existir notificación del proceso, el mismo debe ser declarado NULO en su totalidad, además de que nunca [fue] notificado del acto administrativo que [se] destituye y sus efectos, por lo tanto al no estar notificado, no transcurrió el lapso para intentar el presente Recurso contencioso Funcionarial, el cual comenzó el día 05 de Agosto del 2010, cuando [se] ente[ró] de la destitución de la cual [fue] objeto. Circunstancia de notificaciones dudosas o defectuosas que de manera absoluta, vician de Nulidad total el acto en cuestión (…)”.

Con relación a la notificación del inicio del procedimiento administrativo, consta al folio 34 de la pieza de los antecedentes administrativos la boleta de notificación de fecha 02 de junio de 2009, dirigida al ciudadano Á.E., donde se le notifica de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución. Se evidencia el nombre, apellido, firma, cédula de identidad, lugar y fecha en que fue notificado. Así pues, siendo que el ciudadano Á.E., fue notificado del procedimiento administrativo, se constata que tuvo conocimiento desde el inicio. Así se declara.

En lo que atañe a la “notificación nula o defectuosa” del acto administrativo de destitución, lo cual viciaría -a decir del recurrente- el acto señalado, conviene resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01330 del 13 de marzo de 2008, dejó sentado con relación a la notificación defectuosa, lo siguiente:

(…) Respecto a la denuncia de notificación defectuosa del acto impugnado, esta Sala debe igualmente desestimarla, ya que a pesar de no constar expresamente en autos el momento exacto en que el proveimiento administrativo fue notificado a la recurrente, ni tampoco que se le hayan indicado los recursos que procedían, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales podían interponerse; lo cierto es que sí está plenamente acreditado en el expediente que el recurso correspondiente, a saber, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue ejercido en tiempo hábil por la recurrente ante el órgano jurisdiccional competente, cual es, esta Sala Político-Administrativa, quedando con ello plenamente subsanado cualquier defecto en la notificación. Así se declara. (…)

.

Aplicando lo antes citado al caso de marras, resulta lógico concluir que al haberse incoado el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora se analiza, se convalida cualquier vicio en la notificación del acto administrativo de destitución del querellante. Por consiguiente, se desestima el alegato referido a la ”notificación nula o defectuosa”, y así se decide.

Finalmente, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación al vicio de falso supuesto. Cabe señalar que el vicio de falso supuesto ha sido tratado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

De la misma forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

A tal efecto, se observa de la revisión de autos que el ciudadano Á.D.E.G., fue destituido del cargo de funcionario policial, adscrito a la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa, mediante acto administrativo de fecha 04 de agosto de 2010, suscrito por el Gobernador del Estado Portuguesa.

En relación a ello, es importante señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta, entre ellas las imputadas al querellante ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Cabe agregar que si bien, esas causales de destitución están establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y para el caso en concreto, en la Ley del Estatuto de la Función Policial, no menos cierto es que la aplicación de la sanción debe darse como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en donde se respeten las garantías constitucionales del funcionario investigado.

En este punto es necesario reiterar lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: M.d.C.M. vs Ministerio del Trabajo), mediante la cual destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Ello así, es importante precisar que la mayoría de las actas que conforman el expediente administrativo son documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el documento es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

En el caso sub iudice, la parte querellante aduce que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que “(…) se fundamento (sic) la Gobernación del estado Portuguesa [en que era responsable] de un delito, o por lo menos el estar presuntamente incurso se considera una falta de probidad, tal y como lo establece los Artículos, Numeral 6 del Artículo 86 del Estatuto de la función Pública, en concordancia con el Numeral 5 y 11, del Articulo 33, de la referida ley, lo cual constituye un vicio de falso supuesto tanto de Hecho como de Derecho (…) se fundamenta la destitución en el falso supuesto de derecho ya que la falta de probidad conforme al artículo 86, numeral 6, no fue encuadrada de manera expresa, ya que se basó en la presunción de culpabilidad del órgano (…)”.

Para a.l.a.a. esta Juzgadora observa que la causal de destitución impuesta según lo consideró el acto administrativo impugnado, estuvo relacionada a:

“Un hecho que cometió en el ejercicio de sus funciones y por cuanto quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causal de destitución en su artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 6, “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. La probidad tradicionalmente la jurisprudencia la ha concebido como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar, actuaciones publicas de quienes revisten la calidad como funcionarios del estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo, debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio y la administración esta obligada a velar porque los funcionarios adscritos a ella reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido, acto que no tomo (sic) en cuenta el funcionario investigado, motivado a que fue aprehendido por una Comisión Policial por presunto comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5o con relación al artículo 6°, de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de un adolescente cuyo nombre se omite por razones de Ley. El funcionario que demuestre una actitud de tipo bochornosa, toda actividad contraria a los usos y costumbres determinados en el lugar de trabajo, o función de ello es tipificadle en esta falta. En lo que se refiere a los actos lesivos al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública, "...alude a la realización por parte del empleado al buen nombre del ente de la Administración Pública al cual representa, queda evidenciado en documentales, actuaciones, que el mencionado funcionario tuvo una actuación que va en detrimento de la imagen, lo que pone en duda el buen nombre de la institución pública la cual representa, además queda claro la falta de ética y rectitud de las labores inherentes a su cargo como funcionario policial, siendo esto un acto grave como representante de la Ley y el Orden Público.”

Señalado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a revisar los elementos probatorios cursantes en autos, para determinar si existen o no medios suficientes para pronunciarse la sanción administrativa aplicada.

Así se ha verificado que rielan en el expediente administrativo remitido, los siguientes elementos:

.- Folio 07 de la pieza de los antecedentes administrativos: Denuncia por parte del adolescente J.L.G. en donde indicó que “(…) dos sujetos desconocidos, descienden de un vehículo de color azul, portando uno de ellos un arma de fuego, quien logró despojar a la moto (…) el adolescente informa que los sujetos se dirigían vía a la ciudad de Acarigua-Araure, en vista de lo informado por el Adolescente, [se] diri[gierón] de inmediato hacia la troncal 005, vía a la Ciudad de Acarigua- Araure, en apoyo de los funcionarios Distinguido (PEP) C.E., Agente (PEP) VILLEGAS YONNY, y Agente (PEP) C.D., en el troncal 005 a la Altura del Caserío Chaparral de este Municipio, visualizamos un vehículos (sic) con los intermitentes prendidos estacionados en la vía, al acércanos al vehículo, arrancan el vehículo en velos carrera, nos detuvimos donde el sujeto salió corriendo, logrando visualizar una moto abandonada en el monte, presumiendo que era la involucrada en el robo, de inmediato perseguimos dicho vehículo lográndole dar alcance a la altura del Colegio Señor de Talavera del Municipio Araure, indicándole al conductor del vehiculo (sic) que se detenga, al detenerse el vehículo, le [dieron] la voz de alto donde uno de ellos se identifico (sic) como funcionario de la Policía, los funcionarios le realizaron las inspecciones de persona (…) no encontraron nada de interés criminalistico (sic) entre sus pertenencias, se les fueron leídos sus derechos (…) posteriormente se le solicita el apoyo a la Unidad P-561, conducida por el C/2do (PEP) COLMENAREZ ARGENIS, Auxiliar Distinguido (PEP) SUAREZ JOSÉ, al mando del Sub/Insp (PEP) NACAR YHONNY para trasladar a los detenidos hasta la sede de la Comisaria (sic) “Gral. Ambrosio Plaza”, comisionando para el traslado del vehículo al Agte. (PEP) VILLEGAS YONNY y posteriormente retorno para la búsqueda de la moto marca bera 200, de color negro, que se encontraba en los matorrales a la entrada al Caserío Chaparral del municipio (sic) Agua Blanca que fue presuntamente, abandonada por los sujetos, estando el vehículo en esta comisaría, se le realizo (sic) una inspección de vehículo (…) encontrando en la parte interna del vehiculo (sic) del tablero del vehículo un arma de fuego (…) tipo revolver calibre 38 mm, con seis cartuchos colocados dentro de la masa del mismo calibre sin percutir (…) fueron identificados como: MONTILLA KLEIBER RAFAEL (…) F.S.J.A. (…) E.G.Á. y el Adolescente TORREALBA MONTILLA J.A. (…) lo incautado fueron identificados de la siguiente manera: un vehículo marca daewoo, modelo matiz, clase: automóvil (…) quien era conducido por el ciudadano F.S.J.A., (…)”.

.- A los Folios 18 al 32 de la pieza de antecedentes administrativos consta la sentencia emanada del Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 21 de noviembre de 2008, mediante la cual se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad del hoy querellante.

.- Al Folio 24 del expediente principal consta la sentencia del Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual se absolvió al querellante en los siguientes términos: “(…) [se] ABSUELVE (…) E.G.Á.D. (…) por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, (…) hurto y robo de vehículos, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR (…)”.

Referido lo anterior, considera oportuno este Tribunal referirse a la carga probatoria en los procedimientos disciplinarios, trayendo a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001, bajo los siguientes términos:

(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado

. (Subrayado de este Tribunal).

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, -criterio reiterado en sentencia de fecha 24 de enero de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-001114 - señaló que:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Subrayado de este Juzgado).

Siendo que se debe indicar que en los procedimientos administrativos disciplinarios, tal y como ha sido evidenciado supra, la carga de la prueba la tiene quien acusa, pues es a la Administración a la que le corresponde aportar suficientes elementos probatorios que lleguen a crear certeza sobre lo acontecido, el autor del mismo y su causalidad.

Volviendo a lo que se viene analizando en cuanto a la ocurrencia de la causal de destitución constata esta Juzgadora que tal como lo señala la representación judicial de la parte actora la administración fundamentó “la destitución [un] falso supuesto de derecho ya que la falta de probidad conforme al artículo 86, numeral 6, no fue encuadrada de manera expresa, (…) [y] basó en la presunción de culpabilidad [de otro] órgano (…)”.

En efecto, el acto administrativo impugnado fundamentó la causal prevista en el numeral 6 del artículo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en que “fue aprehendido por una Comisión Policial por presunto comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5o con relación al artículo 6°, de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de un adolescente cuyo nombre se omite por razones de Ley. El funcionario que demuestre una actitud de tipo bochornosa, toda actividad contraria a los usos y costumbres determinados en el lugar de trabajo, o función de ello es tipificadle en esta falta”; sin hacer referencia a otros hechos o circunstancias conforme a las cuales se evidencie que haya incurrido en la causal de destitución aplicada.

Contrariamente a ello, al haberse fundamentado la causal prevista en el numeral 6 del artículo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el “presunto comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5o con relación al artículo 6°, de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR” se observa que si bien el querellante fue inicialmente privado preventivamente de su libertad, fue “absuelto” por el Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, indicándose expresamente que: “(…) [se] ABSUELVE (…) E.G.Á.D. (…) por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, (…) hurto y robo de vehículos, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR (…)”.

Lo antes indicado no conlleva a indicar que la responsabilidad administrativa dependa -necesariamente- de la responsabilidad penal del funcionario, ya que como se ha indicado supra el establecimiento de una falta sujeta a una sanción en sede administrativa, no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de noviembre de 2001).

Así pues, de la revisión minuciosa de las actas procesales, habiendo analizado previamente los elementos probatorios recabados durante el procedimiento administrativo, concluye quien aquí juzga que la causal aplicada en el caso de marras, no se ajusta al hecho acaecido, pues el descuido descrito respecto a abordar un taxi con personas desconocidas dentro del vehículo que llevaba como destino la ciudad de Acarigua sin saber ni percatarse quienes eran -hecho que no deja de tener relevante importancia-, no configura -por lo menos para el caso en concreto- una conducta de “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, siendo que en el caso en concreto no se encontraba ejerciendo su labor como funcionario.

Si bien es cierto que, el servidor público tiene la obligación de emprender en el ejercicio de su cargo una conducta cónsona con los principios que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, es decir, el desempeño de quien decida ejercer la función pública deberá estar guiado en un actuar honrado, equitativo, digno, leal, eficaz, responsable, puntual, transparente y pulcro, expresando así una verdadera vocación de servicio público, ante lo cual debe observarse especialmente las funciones desempeñadas por el funcionario policial pues sus actuaciones deben ir encaminadas en definitiva a preservar la confianza de las personas en la integridad de las Instituciones del Estado, proteger el pacífico disfrute de los derechos ciudadanos, velar por el orden, la seguridad pública y el respeto por las normas que rigen nuestra sociedad.

A su vez, los funcionarios policiales tienen como principal objetivo hacer cumplir la ley en relación con la administración de justicia, procurando la mayor protección de los derechos constitucionales, especialmente los relacionados con el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas y la seguridad pública, manteniendo el orden social, de allí que su conducta ante la sociedad se encuentra aún más a la evaluación de los ciudadanos.

Por lo tanto, no estima esta Sentenciadora que el cúmulo probatorio anexo al expediente administrativo sea suficiente para determinar la responsabilidad determinada mediante el acto administrativo impugnado, puesto que para ello se hacía necesario otros medios probatorios, que entrelazados a los referidos alegatos aportaran mayor certeza de lo acaecido.

En consecuencia, habiendo determinado que el acto administrativo dictado, no contiene suficientes elementos para declarar procedente la destitución aplicada, es forzoso para quien juzga declarar la nulidad del acto administrativo que la contiene. Así se decide.

En todo caso se señala que, como se destacó previamente, si bien no fue el ciudadano hoy querellante quien haya cometido el delito anteriormente impuesto, y que si bien es cierto abordo un taxi con personas desconocidas las cuales presuntamente habían cometido un delito, lo que conllevó a la nulidad del acto administrativo recurrido, no es menos cierto que existió un descuido en al abordar el vehículo, por lo que con base al principio de proporcionalidad resultaría en todo caso procedente imponer la sanción de amonestación conforme a lo estipulado en Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no puede dejar de observarse que las funciones que desempeña el funcionario querellante dentro del órgano policial deben ejercerse con la mayor rectitud y cuidado, por lo que una conducta contraria a este comportamiento requerido debe ser sancionada en la oportunidad inmediata, no obstante, con el procedimiento debido y aplicando la sanción que proporcionalmente corresponda, conforme a las pruebas pertinentes.

En consecuencia, se le ordena al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, aplicar la sanción de amonestación escrita correspondiente, anexando la misma al expediente personal del ciudadano Á.D.G.E.. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Á.D.E.G., asistido por el ciudadano G.C., ya identificados; contra la Gobernación del Estado Portuguesa. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Á.D.E.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.276.666, asistido por el ciudadano G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.007; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por consiguiente:

2.1 Se ANULA el acto administrativo de fecha 04 de agosto de 2009, dictado por el ciudadano W.A.C.S., Gobernador del Estado Portuguesa, mediante el cual se destituyó al ciudadano Á.D.E.G. quien se desempeñaba como funcionario policial con la Jerarquía de Agente adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa.

2.2 Se ORDENA reincorporar al ciudadano Á.D.E.G. al cargo que venía ejerciendo en la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa u otro cargo de similar jerarquía.

2.3 Se ORDENA a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, aplicar la sanción de amonestación escrita correspondiente, anexando la misma al expediente personal del ciudadano Á.D.E.G..

TERCERO

No se condena en costas, dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, así como al ciudadano Procurador del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 11:40 a.m.

D7.- El Secretario Temporal,

L.S. Jueza (fdo.) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a las 11:40 a.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

L.F.B..