Decisión nº 1525 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO : AP41-U-2010-000272

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1525

Vistos con informes de la recurrente.

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en 05 de noviembre de 2008 (folios 1 al 29), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los ciudadanos abogados J.F.F., G.E.C., A.T. y J.E.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.900.961, 9.959.820, 13.943.155 y 16.970.593 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.226, 54.142, 92.285 y 130.097, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 26 de junio de 1957, bajo el No. 23, Tomo 22-A, facultados según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de abril de 2007, bajo el No. 39, Tomo 82, y en fecha 02 de abril de 2008, bajo el No. 16, Tomo 54 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; interpuso formal recurso contencioso tributario contra la P.A.N.. PRE/CJ/R/0036, de fecha 23 de junio de 2008, emanado de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el silencio administrativo negativo de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a resolver el recurso de reconsideración presentado contra la p.A.N.. 000027 del 24 de enero de 2008, que determina una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por un monto total de TRES MILLONES CIENTO SETENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.170.239,65), correspondiendo a DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRECE CON OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.786.013,85) por concepto de diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) para el período fiscal desde marzo 2005 a agosto de 2007, conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCO CON OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 384.225,80) por concepto de rendimientos (folios 109 al 115).

En fecha 12 de noviembre de 2008 (folios 32 al 40), el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual declara su incompetencia para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción recurso contencioso de nulidad interpuesto por la recurrente, y, declina la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

El 18 de noviembre de 2008 (folio 42), el ciudadano J.E.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, apela de la decisión del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en fecha 24 de noviembre de 2008 la mencionada Corte oye en ambos efectos la apelación ejercida (folios 43 al 45).

En fecha 11 de febrero de 2009 (folios 55 al 71), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicta sentencia en cuyo texto declara sin lugar la apelación y confirma la declinatoria de la competencia en los términos expuestos en la decisión del 12-11-2008.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folio 89), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 04 de junio de 2010 (folios 90), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, así como al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANVIH) y a la contribuyente, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANVIH), el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos apoderados judiciales de la contribuyente, Procuradora General de la República y Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 94 al 96.

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010 (folios 97 al 99), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Mediante Oficio No. GF/O/2010-0021 de fecha 04 de octubre de 2010 (folios 100 al 247), la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat remite el correspondiente expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 08-10-2010 (folio 248).

En fecha 11 de octubre de 2010 (folios 249 al 252), el ciudadano abogado J.F.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de Promoción de pruebas, en cuyo texto promueve la prueba de informes, el cual fue agregado a los autos el 13-10-2010 (folio 253).

El día 20 de octubre de 2010 (folios 254 y 255), este Tribunal inadmite la prueba de informe promovida por el apoderado judicial de la recurrente.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 19-11-2010, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes. (folio 256)

En fecha 14 de diciembre de 2010 (folios 257 al 267), en forma tempestiva, el ciudadano abogado J.F., actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, consignó escrito de informes.

Con fecha 15 de diciembre de 2010 (folio 268), este Tribunal dijo “ Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Manifiesta que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el BANAVIH determinó que el ingreso total mensual al que se refiere el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se basa en el salario integral.

Alega que debe entenderse por ingresos totales a los efectos de estimar la contribución a que están obligados a pagar los contribuyentes y patronos es el salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior al momento en que se causó la obligación prevista en la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Agrega que el salario integral es el valor obtenido por el impacto de la alícuota de bono vacacional y utilidades, para computar la base de cálculo de otros beneficios como la prestación de antigüedad, la indemnización de despido y preaviso, por expresa disposición del Parágrafo Quinto del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo.

Esgrime que en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no dispuso que el salario base para el cálculo de esa contribución, debe incluirse las alícuotas de bono vacacional y utilidades, así como tampoco que el salario integral fuera la base imponible para tales fines.

Manifiesta que la contribuyente realizó debidamente los cálculos con base en el salario normal devengado por cada uno de los trabajadores y, en función de ello hizo los aportes correspondientes.

Indica que al no proceder el pago de la obligación principal, decae la obligación de pagar los intereses calculados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

En apoyo de sus argumentaciones transcriben parcialmente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 27-02-2007 (caso: A.V.).

Considera que es el salario normal devengado por el trabajador la base de cálculo de esta contribución, por lo que la Administración Tributaria del Banco incurrió en falso supuesto de derecho, por aplicar en forma errónea el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat.

Solicita que declare con lugar el recurso contencioso tributario.

En la oportunidad de los Informes, los apoderados judiciales de la recurrente ratificaron en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el escrito recursorio.

2. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   La representación del Banco no presentó escrito de informes.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si la Administración Tributaria del BANAVIH al dictar el acto administrativo impugnado incurrió o no en el vicio del falso supuesto de derecho con respecto a la base de cálculo para determinar la contribución mensual al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda al no aplicar el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Antes de entrar a apreciar los argumentos expuestos en el presente caso, considera esta Juzgadora importante destacar la competencia de éste Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según se desprende de la sentencia No. 1928 de fecha 27 de julio de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa, la cual declara:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Delimitado el carácter tributario del aporte en dinero exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a patronos y trabajadores, dentro de la especie de contribuciones parafiscales, corresponde a esta Sala determinar el órgano al cual le compete conocer, en primera instancia, el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura.

   Al respecto, se observa que el vigente Código Orgánico Tributario dispone en sus artículos 329 y 330, un fuero jurisdiccional especial, exclusivo y excluyente para conocer y decidir todas las causas que versen sobre los tributos regidos por dicho texto legal. En efecto, las referidas disposiciones establecen lo siguiente:

   Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.

   Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (...)

   .

   Artículo 330: La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza.

   Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán unipersonales, y cada uno de ellos tendrá competencia en los procedimientos relativos a todos los tributos regidos por este Código.

   De los artículos anteriormente transcritos se desprende la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del referido Código, cuyo texto dispone:

   Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.

   (Destacado de la Sala).

   Con fundamento en ello, considera la Sala que es la jurisdicción contencioso-tributaria la competente para conocer de los recursos ejercidos en esta materia, y en el caso concreto corresponde al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la competencia para decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Inversiones Mukaren, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del C.N. de la Vivienda, adscrita al Ministerio de Infraestructura. Así se decide.

   En consideración a ello, aprecia este Tribunal que el aporte exigido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene carácter tributario, perteneciendo a las contribuciones especiales, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide.

   Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto al mérito del asunto planteado.

   En cuanto a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Tribunal aprecia lo siguiente:

   Observa esta juzgadora que los abogados de la recurrente manifiesta que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el BANAVIH determinó que el ingreso total mensual al que se refiere el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se basa en el salario integral y no en el salario normal conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 el 30 de octubre de 2000) y artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta agosto de 2007, los cuales son del siguiente tenor:

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. …Omissis…

   Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

   Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Resaltado por el Tribunal)

   Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se infiere que el legislador estableció en el texto de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat una contribución, cuya base imponible está constituida por el salario normal y el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a determinar el alcance del término de “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia y que conforma este ingreso.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133, establecen lo siguiente:

   Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. …

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . (Resaltado por este Tribunal)

   En complemento con lo expuesto, considera esta sentenciadora que para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30-12-2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

   Artículo 19.- El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

   Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera esta juzgadora que por ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, esta juzgadora considera necesario destacar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   Asimismo, en Sentencia No. 1025 de fecha 21 de octubre de 2010 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró lo siguiente:

   En el mismo orden de ideas esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. [Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), N° 01540 del 3 de diciembre de 2008 (caso: Cotécnica Caracas, C.A.) Nº 00273 del 26 de febrero de 2009 (caso: H.L. Boulton & CO, S.A.), Nº 00296 del 4 de marzo de 2009 (caso: C.A. La Electricidad de Caracas), Nº 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.), y 00171 del 24 de febrero de 2010, caso: SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA, S.A.T.A., S.A.)].

   En lo que atañe a los conceptos referentes a vacaciones, ha estimado la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid. sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.

   Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso de autos, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el año 2003 hasta el año 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se constató de dicho acto que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incluyó dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de bono vacacional y utilidades, las cuales, tal como fue expresado supra, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe este Alto Tribunal declarar improcedente la denuncia que sobre este aspecto formulara la representación del ente parafiscal. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a los rendimientos (intereses) a pagar sobre aportes omitidos, observa esta Sala que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios determinados a la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se establece.

   Con fundamento en los razonamientos que anteceden, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia N° 1.420 del 4 de agosto de 2009, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así finalmente se declara. (Negrita del Tribunal)

   En base a los razonamientos que anteceden, esta sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador para los períodos fiscalizados, por lo que la diferencia a pagar por aportes es improcedente. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa esta sentenciadora que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios determinados a la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., contra la P.A.N.. PRE/CJ/R/0036, de fecha 23 de junio de 2008, emanada de la Presidencia del banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el silencio administrativo negativo de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a resolver el recurso de reconsideración presentado contra la P.A.N.. 000027 del 24 de enero de 2008, que determina una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Rendimientos.

   En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la P.A.N.. PRE/CJ/R/0036, de fecha 23 de junio de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el silencio administrativo negativo de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a resolver el recurso de reconsideración presentado contra la p.A.N.. 000027 del 24 de enero de 2008, que determina una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por un monto total de TRES MILLONES CIENTO SETENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.170.239,65), correspondiendo a DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRECE CON OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.786.013,85) por concepto de diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) para el período fiscal desde marzo 2005 a agosto de 2007, conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCO CON OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 384.225,80) por concepto de rendimientos (folios 23 al 28).

SEGUNDO

No hay condena en costas en la presente causa.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrense boleta

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag