Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 23 de Febrero de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha treinta (30) de septiembre de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en los siguientes alegatos:

1. Que ingresó a prestar sus servicios para la Policía de Tránsito y Circulación Caroní, hoy Policía Municipal de Caroní, el 26 de julio de 1997, desempeñando actualmente el cargo de Detective, con un salario básico mensual de Bs. 1.280,83, en el cual no se ha incorporado las horas extraordinarias trabajadas ni las horas nocturnas trabajadas por cada mes en forma permanente, que al recalcular el salario arroja la cantidad Bs. 2.636,68 mensual, es decir, Bs. 87,88 como salario normal indexado, que al sumarle la alícuota parte del bono vacacional y las utilidades da como resultado Bs. 104,95 por concepto de salario integral diario, que al multiplicarlo por treinta días, arroja la cantidad de Bs. 3.148,64 mensual; que la Alcaldía le cancela como salario normal la cantidad de Bs. 1.047,76 sin tomar en cuenta la jornada real de trabajo desempeñada, al cumplir jornadas de 24 horas por 48 horas de descanso, sin aparecer en los listines de pago el valor de la hora nocturna trabajada y su recargo, ni el bono nocturno, ni las horas extraordinarias diurnas y nocturnas trabajadas.

2. Que tiene derecho al cobro de las horas extras, por cuanto labora durante jornadas de veinticuatro horas por cuarenta y ocho horas de descanso, lo cual supera el número de horas establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; que ha laborado durante una jornada mixta que no podía exceder de 42 horas semanales y a pesar de ello, ha trabajado 48 horas diurnas y 24 horas nocturnas en el mes en forma permanente, lo que se infiere que quincenalmente trabaja 36 horas: 24 diurnas y 12 nocturnas y mensualmente: 72 horas extraordinarias sin ser pagadas con el incremento del 55%, a pesar de encontrarse el Municipio Caroní obligado a ello, de conformidad con la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que demanda la cantidad de Bs. 94.121,48, que se obtiene de multiplicar 72 horas extraordinarias mensuales a razón del valor de la hora de cada mes como salario normal.

3. Que la Alcaldía le debe la cantidad de Bs. 38.150,43 desde el mes enero del año 1997 por concepto de bono nocturno, equivalente a la cantidad de 20 horas nocturnas con el recargo del 45% sobre la jornada diurna, de acuerdo a lo preceptuado en la Cláusula Nº 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, que al tener derecho a ese beneficio desde que ingresó a trabajar para el Municipio el referido pago debe ser indexado.

4. Que el pago de los domingos trabajados se encuentra tipificado en la Cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva de Trabajo, en la cual prevé que se hará con el recargo del 55% adicional de lo que le corresponda, en concordancia con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja la cantidad de Bs. 29.527,17; que la cláusula Nº 15, regula lo atinente a los días feriados, el cual se cancelará en base al 60% del salario básico, y por ello, demanda la cantidad de Bs. 32.415,76.

5. Que la Alcaldía le debe el pago del fideicomiso conforme al salario integral conformado por los conceptos anteriormente descritos, alegando le corresponde la cantidad de Bs. 23.696,35.

6. Que el Municipio violó las disposiciones legales y contractuales, por cuanto al determinar el valor del salario normal no incluyó lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Cláusula Nº 27 de la Convención Colectiva referida al pago de las vacaciones y el bono vacacional.

7. Que se le adeuda de conformidad con la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, una p.d. del 25% del salario básico, por lo que si en cada mes trabajaba dos días domingo y cada día domingo indexado es igual a Bs. 111,00 al ser multiplicado por el 25% da la cantidad de Bs. 27,75 por cada día, en consecuencia al tratarse de dos días domingos resulta la cantidad de Bs. 55,50.

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el siete (07) de octubre de 2008, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.3. Mediante diligencia presentada en fecha seis (06) de febrero de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó oficio de notificación debidamente firmado dirigido al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.4. Mediante diligencia de fecha seis (06) de febrero de 2009 el Alguacil consignó oficio de emplazamiento debidamente firmado, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.5. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de marzo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante con los siguientes alegatos:

1. Negó que el querellante haya ingresado a prestar servicios en la Policía de Tránsito y Circulación Caroní el 26 de julio de 1997, en virtud que el ingreso a la nómina de empleados municipales se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 1999, lo cual se evidencia del nombramiento que se le hiciera como oficial policial de tránsito mediante comunicación de fecha 29 de diciembre de 1998, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, ya que previo a su ingreso en la nómina de empleados se encontraba registrado en la nómina de alumnos de policía de transporte y circulación, percibiendo un incentivo de Bs. 75.000,00 (moneda antigua) quincenales, desde el mes de mayo de 1998 al 31 de diciembre de 1998, conforme a lo establecido por las partes mediante un convenio de beca de adiestramiento teórico práctico, en el cual las partes acordaron que una vez concluido el entrenamiento y aprobadas las exigencias académicas estaría optando para el cargo de oficial de policía de tránsito, lo cual se evidencia igualmente del registro del asegurado, en el que se señala que el ingreso del mismo es a partir del 01 de enero de 1999 y no desde el 26 de julio de 1997.

2. Negó que le adeuda el pago retroactivo de las horas extraordinarias trabajadas durante el período en que la relación se regía por un convenio de beca de adiestramiento teórico práctico, así como el pago de los días feriados y domingos trabajados, por cuanto lo que percibía era la cancelación de un incentivo, el cual no tiene carácter salarial, por no poseer la investidura durante el referido período de funcionario público.

3. Negó que el querellante ejerza las innumerables atribuciones esgrimidas en el libelo de la demanda, en virtud que las funciones de quienes se desempeñan en el ejercicio de la función pública se encuentran establecidas en el manual descriptivo de clases de cargos y de acuerdo con el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este es el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la administración pública, en este sentido, alegó que desde el inicio de la relación de trabajo el recurrente ha ostentado cargos de distinta jerarquía, entre ellos, el cargo de Agente Policial desde el 01 de enero de 1999 y posteriormente como Detective, el cual desempeña actualmente.

4. Negó que se le adeude al querellante el pago de horas extraordinarias (72 horas mensuales), horas nocturnas trabajadas (100 horas por cada mes), así como los domingos trabajados y su recargo, al igual que los feriados trabajados, en virtud que la Convención Colectiva vigente para el período 2006-2008 y 2008-2010, disponen que el horario de trabajo de los empleados municipales es de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., quedando exceptuados los trabajadores que integran la Policía Municipal, cuyas labores y funciones ameritan un horario especial, acorde con sus funciones y sin menoscabo de las horas extras cuando corresponda.

5. Negó que se adeude al querellante el pago de horas extraordinarias, específicamente 72 horas extraordinarias mensuales, discriminadas en 48 horas diurnas y 24 nocturnas, ya que no fundamentó con exposición de las demostraciones de hecho y derecho aplicables la procedencia de estos montos. Igualmente negó el pago solicitado en relación a los días feriados y domingos trabajados, en principio por no estar debidamente fundamentado, aunado al hecho que los porcentajes que el querellante pretende le sean recargados por tal concepto, varían de acuerdo a la convención colectiva vigente para cada momento de la relación laboral, calculándolo indistintamente sin considerar las tres convenciones colectivas vigentes durante la relación laboral, pretendiendo además calcular estos pagos en razón del último salario devengado por el trabajador.

6. Negó que se adeude al querellante el pago por concepto de bono nocturno, específicamente el pago del 45% sobre la jornada diurna convenida (100 horas nocturnas al mes) y que además pretende sean indexadas como penalización por no cumplir con su obligación voluntariamente, en virtud que el pago de las horas extraordinarias no debe confundirse con el pago del bono nocturno, siendo éste último procedente cuando “…dentro de la jornada ordinaria, al trabajador le toca laborar en horario nocturno, debiendo en tal caso recargar a dichas horas nocturnas laboradas, el porcentaje establecido en la Convención Colectiva vigente, que antes del 09 de enero de 2001, donde estuvo vigente la Convención Colectiva (1997-1999), conforme a la cláusula Nº 16, es de treinta y cinco (35%)…” .

7. Negó que su representada adeude al querellante el pago del fideicomiso legalmente establecido, en virtud que desde el inicio de la relación laboral (01/01/1999) le ha cancelado el fideicomiso correspondiente.

8. Negó que le adeude al querellante el pago por diferencia de vacaciones y bono vacacional por cada uno de los años trabajados, en virtud que el recurrente incurrió en error al pretender aplicar de manera indistinta, para todos los años de la relación laboral, los días de vacaciones y bono vacacional establecidos en la VII Convención Colectiva de Trabajo 2006-2008, siendo que antes de la referida convención, habían estado en vigencia otros convenios colectivos que establecían montos distintos.

9. Negó que la Alcaldía del Municipio Caroní le adeude al querellante el pago por p.d. del 25% del salario básico, ya que pretende aplicar para todos los meses de la relación laboral, un beneficio que sólo corresponde a los empleados municipales desde el 16 de marzo de 2006, fecha en la cual entró en vigencia la convención colectiva para el período 2006-2008 e igualmente aplica contradictoriamente una de las cláusulas de la referida convención, al pretender la cancelación de dos conceptos contrapuestos entre sí, como son el pago de domingos trabajados y la p.d., sin distinguir que el domingo se trate de un día normal de trabajo o un día domingo de descanso, para lo cual el porcentaje a aplicar es distinto en cada caso.

10. Alegó que es excesiva la pretensión del querellante y su reclamación, en virtud de solicitar el pago de conceptos laborales que no se encuentran debidamente soportados y fundamentados y sin deducir los días que el querellante no podía prestar servicios motivado al disfrute de sus vacaciones anuales, atención, reposos médicos y permisos, entre otros.

    I.6. El dieciocho (18) de mayo de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia del recurrente y su apoderado judicial, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte recurrida, en cuya oportunidad representación judicial de la parte recurrente solicitó se iniciara el lapso probatorio.

    I.7. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de mayo de 2009, el coapoderado judicial de la Alcaldía recurrida ratificó las documentales consignadas con la contestación de la demanda y consignó certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní en fecha cuatro (04) de marzo de 2009, contentiva de la relación de pago de intereses de prestaciones sociales al recurrente en el año 2005, copia simple de constancias de cheques por concepto de adelanto de prestaciones sociales al recurrente, consignó listines de pago de fideicomiso correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y copias certificadas de los reposos médicos expedidos al recurrente durante la relación laboral.

    I.8. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió Decretos emanados del Despacho del Alcalde Nº 44 de fecha 02 de enero de 1997, Nº 64 de fecha 05 de enero de 1998, Nº 80 de fecha 04 de enero de 1999, Nº 97 de fecha 06 de enero de 2000; Nº 12 de fecha 1º de enero de 2001, Nº 30 de fecha 10 de enero de 2002; Nº 43 de fecha 06 de enero de 2003, Nº 66 de fecha 02 de enero de 2004, Nº 04-2004 de fecha 17 de diciembre de 2004, Nº 23 de fecha 17 de enero de 2006, Nº 34 de fecha 07 de febrero de 2007 y Nº 41 de fecha 1º de febrero de 2008, relativo a los días no laborables de los funcionarios que laboran para la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, prueba de exhibición de las órdenes del día y órdenes de servicios llevadas por la División de Tránsito de la Policía Municipal de Caroní desde el año 1996 hasta el 20 de agosto de 2001, órdenes del día y órdenes de servicios emitidas por el Departamento de Operaciones de la Policía Municipal de Caroní desde el año 2001 hasta el 24 de julio de 2008, prueba de exhibición sobre los libros de novedades llevados por el Departamento de Investigaciones de la Policía Municipal de Caroní desde el mes de octubre de 2001 al mes de julio de 2008 e igualmente sobre las planillas de control de asistencia llevadas por la División de Tránsito de la Policía Municipal de Caroní.

    I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el dos (02) de junio de 2009, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente, la prueba de exhibición de las órdenes del día y órdenes de servicios, de las planillas de control de asistencia y declaró inadmisible la exhibición de los libros de novedades. Asimismo, se admitieron las pruebas documentales ratificadas y promovidas por la parte recurrida.

    I.10. De la exhibición de documentos. Mediante acta levantada el trece (13) de julio de 2009, se dejó constancia de la exhibición de los documentos requeridos a la parte recurrida.

    I.11. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el tres (03) de febrero de 2010, se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, compareciendo el abogado F.I., en su carácter de coapoderado judicial de la parte recurrente y por la recurrida compareció el abogado J.M.D.. En este acto la representación de la parte recurrente ratificó los alegatos fundamento de la pretensión y la recurrida rechazó los alegatos esgrimidos por el demandante, solicitando la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

    I.12. En fecha diez (10) de febrero de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

    2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

       II.1. El ciudadano N.J.P.G. alegó que actualmente se desempeña en el cargo de Detective de la Policía del Municipio Caroní, que ingresó a prestar servicios el 26 de julio 1997 en la Policía de Tránsito y Circulación de Caroní creada el 07 de julio de 1997, que el último salario básico mensual devengado es de Bs. 1.280,83 y diario de Bs. 42,69, que la Alcaldía no incorpora en el pago del salario mensual, de los días feriados, domingos laborados, fideicomiso y vacaciones, setenta y dos (72) horas mensuales extraordinarias que ha laborado en forma permanente durante el tiempo en que ha prestado servicios policiales, ni incorpora el recargo por la jornada nocturna trabajada, en razón que cada mes presta servicios durante 100 horas nocturnas las cuales representan 100 horas de bono nocturno y procedió a calcular el salario normal mensual que considera le corresponde, tomando en cuenta tanto las horas extras como el bono nocturno por jornadas nocturnas aducidas laboradas, dando como resultado el salario mensual de Bs. 2.636,68, que representa un salario diario de Bs. 87,88; que con base a este salario normal debió pagarle el Municipio los días feriados, domingos trabajados y calculado su salario integral, el cual incluyendo las alícuotas partes del bono vacacional y de fin de año lo estima en un sueldo mensual de Bs. 3.148,64 y diario de Bs. 104,95, que: “…da una diferencia muy significativa por cuanto para la Alcaldía estos trabajadores tienen un salario integral mensual de Bs. 1.446,15 y un salario integral diario de cuarenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 48,20) lo cual indudablemente ha venido ocasionándole un daño a mi mandante por cuanto es dinero que deja de percibir…”.

       Por su parte la representación judicial del Municipio negó que el querellante ingresara a prestar servicios el 26 de julio de 1997, porque su ingreso a la nómina de empleados municipales se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 1999, según se desprende del nombramiento que se le hiciera como oficial policial de tránsito, mediante comunicación de fecha 29 de diciembre de 1998, suscrita por el Alcalde cuya copia simple produce con la contestación de la demanda; que además puede evidenciarse del Convenio Beca de Adiestramiento Teórico-Práctico que produjo con la contestación de la demanda, que el querellante previo su ingreso a la nómina se encontraba registrado en la nómina de alumnos de la Policía de Transporte y Circulación, percibiendo un incentivo de setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000) quincenales, desde el mes de mayo de 1998 al 31 de diciembre de 1998, conforme a lo acordado entre las partes mediante el referido Convenio Beca de Adiestramiento Teórico-Práctico, en cuya cláusula décima primera se pactó que una vez concluido el entrenamiento y aprobadas las exigencias académicas y demás requisitos exigidos optaría al cargo de Oficial de Policía de Tránsito, el cual se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 1999, que por tales razones no puede pretender el querellante el pago de horas extraordinarias y otros conceptos en un período regido por un Convenio Beca de Adiestramiento que contemplaba la cancelación de un incentivo que no tenia carácter salarial, por no tener la investidura de funcionario público.

       II.2. Sobre la cuestionada fecha de ingreso a la función pública, observa este Juzgado que cursa al folio 112 de la primera pieza del expediente, copia certificada de la comunicación que en fecha 29 de diciembre de 1998 dirigiera el Alcalde del Municipio Caroní al ciudadano N.J.P.G., mediante la cual se le designó como Oficial Policial de Tránsito a partir del 01 de enero de 1999, cuya designación se encontraba sometida a un período de 3 meses de prueba, asimismo cursa del folio 229 al 232 de la primera pieza del expediente copia certificada del Convenio Beca de Adiestramiento Teórico-Práctico suscrito entre la Alcaldesa y el recurrente en fecha 04 de mayo de 1998, en virtud del cual éste en su condición de “Entrenante” participaría en un adiestramiento para optar al ingreso a la Dirección de Seguridad Ciudadana una vez concluido el mismo; del análisis de tales instrumentos se desprende que no es cierto que el recurrente ingresara a la Policía Municipal el 26 de julio de 1997 como lo alega sino que éste gozó de una beca de adiestramiento desde el 04 de mayo de 1998 hasta el mes de diciembre de 1998, en consecuencia, considera este Juzgado que todas y cada unas de sus pretensiones dinerarias desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de abril de 1998 resultan infundadas por no ejercer ningún tipo de labor en el Municipio Caroní durante dicho período y al haber ingresado a la Policía Municipal a partir del 01 de enero de 1999 en el cargo de Oficial Policial de Tránsito las prestaciones dinerarias demandadas desde el mes de mayo de 1998 hasta el mes de diciembre de 1998, lapso durante el cual se encontraba becado, resultan improcedentes en razón que durante dicho lapso la relación que mantuvo con el Municipio se circunscribía a la beca que éste le otorgó a los fines de adiestramiento y su posterior ingreso a la Policía Municipal previo el cumplimiento de los requisitos pertinentes. Así se establece.

       II.3. Consecuencia de lo anteriormente resuelto, procede este Juzgado a a.l.p.d. recurrente desde la fecha en que inició su relación de empleo público, es decir, desde el 01 de enero de 1999; en tal sentido, el querellante demandó por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 94.121,48, monto total al que alegó tener derecho por haber laborado en el Municipio desde el mes de agosto de 1997 hasta el mes de abril de 2008, que todos los meses de dicho lapso prestó servicios durante 48 horas extraordinarias diurnas y 24 horas extraordinarias nocturnas y cuyos cálculos reflejó en una tabla titulada “Tabla de horas extraordinarias trabajadas y no pagadas”, un extracto de la misma se cita:

       Mes/ Año Salario Nor/Mens. Val/ Hora Horas Diurnas Pago Mensual Hora Nocturna Pago Mensual Total a Pagar

       Ago-97 1.280,83 5,69 48 423,52 24 294,95 718,48

       " " " " " " " "

       Abr-08 1.280,83 5,69 48 423,52 24 294,95 718,48

       94.121,48

       En tal sentido, alegó que el derecho al pago demandado le nace por cuanto se encontraba sometido a cumplir jornadas de 24 x 48 horas de descanso, que de conformidad con la cláusula Nº 10 de la Convención Colectiva del Trabajo referida al horario establece que se presta desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., de cuyo horario se encuentra exceptuado por las labores policiales que cumple, pero sin menoscabar el derecho al cobro de horas extras, alegó que: “…trabajó una jornada mixta que no podía exceder de 42 horas semanales y éste trabajaba 48 horas y 72 horas semanales, lo que genera una diferencia de cuarenta y ocho (48) horas diurnas y veinticuatro (24) horas nocturnas en el mes a favor del trabajador que el empleador debe pagar como horas extraordinarias… que de acuerdo a la Convención Colectiva deben ser pagadas con un incremento del cincuenta y cinco por ciento (55 %) tal como lo establece la cláusula Nº 14…”.

       La pretensión de pago de horas extras invocada por el recurrente fue negada por la representación judicial del Municipio, alegando que la VII Convención Colectiva 2006-2008 en su cláusula Nº 10, así como la VIII Convención Colectiva 2008-2010 en su cláusula Nº 6, establecen que si bien el horario de trabajo de los empleados municipales es desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., quedan exceptuados los trabajadores que integran la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameritan horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de horas extras cuando así les corresponden, que la pretensión del querellante al pago de horas extras es descomunal y desproporcionada, sin fundamentar con un debido análisis y exposición las razones de hecho y de derecho sobre las cuales reclama su procedencia, invocando la aplicación del precedente jurisprudencial dictado por la Sala de Casación Social, según el cual cuando se aleguen acreencias en excesos de las legales como horas extras, el demandante debe exponer y demostrar las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales son procedentes los conceptos y montos reclamados.

       Este Juzgado observa que el punto central de la pretensión del recurrente se delimita en la demostración de las horas extras y jornadas nocturnas trabajadas, porque sobre la base del salario normal mensual que calculó integrando estos conceptos en Bs. 2.636,68 y diario de Bs. 87,88, sustentó todos y cada unos de sus reclamos posteriores, por ende, se procede a analizar el acervo probatorio a los fines de determinar si efectivamente el recurrente desde enero de 1999 hasta abril de 2008, laboró durante todos los meses comprendidos en dicho lapso, 48 horas extras diurnas y 24 horas extras nocturnas, teniendo en cuenta que los funcionarios policiales del Municipio Caroní se encuentran amparados por las diversas Convenciones Colectivas suscritas entre el Municipio Caroní y sus empleados públicos y dada las tareas que cumplen en la prestación del servicio policial no están sometidos a las limitaciones establecidas en el horario ordinario, de conformidad con la excepción establecida en las diversas cláusulas de las convenciones colectivas que expresamente exceptúan de la aplicación del horario a los funcionarios policiales, en tal sentido, se cita la Cláusula Nº 10 de VII Convención Colectiva 2006-2008 suscrita entre Almacaroní y sus Empleados Municipales que establece:

       El Municipio conviene en establecer de lunes a viernes, el siguiente horario:

       MAÑANA: 08:00 a.m. a 12:00 m.

       TARDE: 01:00 p.m. a 04:30 p.m.

       Este horario rige para todo su personal, con excepción de los (as) trabajadores (as) que integran la Banda Municipal, los trabajadores de la Cultura y aquellos que presten sus servicios en los Bomberos Municipales y la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameriten horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de sobretiempo y horas extras cuando así fuere procedente

       .

       De la citada cláusula se desprende que dada la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios policiales no están sometidos al horario ordinario establecido para los demás empleados, de manera tal que pueden pactarse horarios distintos para que éstos cumplan sus funciones, sin embargo, si su trabajo excede el límite de la jornada ordinaria, que en el caso de los empleados municipales es de siete horas y media (7 ½) diarias, debe pagarse el exceso de la jornada como extraordinario y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva, que dispone:

       El Municipio conviene en que las horas extraordinarias serán canceladas con un cincuenta y cinco por ciento (55%) de recargo sobre el sueldo básico convenido. Queda entendido que en el porcentaje señalado en esta cláusula, está incluido el porcentaje previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       De igual modo, queda convenido que cuando el trabajador realice sus labores en día domingo, siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una P.D. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido

       .

       Observa este Juzgado que la carga de la alegación y prueba de las horas extras corresponde al recurrente, éste debe demostrar las jornadas en las que prestó funciones en condiciones de exceso y los elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, considerándose aplicable análogamente al caso de autos el criterio jurisprudencial que ha establecido al respecto la Sala de Casación Social entre otras, sentencia Nº 0636 dictada en fecha 13 de mayo de 2008, dictaminando que “…ha establecido la Sala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo en condiciones de exceso o especiales… para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados…”.

       En este orden de ideas, procede este Juzgado a analizar las documentales producidas durante el proceso a los fines de la demostración de las horas extraordinarias que ha invocado el recurrente haber laborado desde el mes de agosto de 1997 al mes de abril de 2008 en forma permanente, al respecto se observa que el recurrente no produjo prueba alguna destinada a demostrar el trabajo en exceso de la jornada laboral invocada y se limitó a consignar con el libelo de demanda recibos del salario de diversas quincenas: al folio 31 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 415, quincena del 15/04/2005 por Bs. 365,10 (moneda actual); al folio 32 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 480, quincena del 30/04/2005 por Bs. 279,02 (moneda actual); al folio 33 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 451, quincena del 15/06/2005 por Bs. 279,02 (moneda actual); al folio 34 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 450, quincena del 30/06/2005 por Bs. 279,02 (moneda actual); al folio 35 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 466, quincena del 15/07/2005 por Bs. 279,02 (moneda actual); al folio 36 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 480, quincena del 15/09/2005 por Bs. 279,02 (moneda actual); al folio 37 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 488, quincena del 15/12/2005 por Bs. 107,56 (moneda actual); al folio 39 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 555, quincena del 15/09/2007 por Bs. 434,45 (moneda actual); al folio 40 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 592, quincena del 30/09/2007 por Bs. 434,45 (moneda actual); al folio 41 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 600, quincena del 31/10/2007 por Bs. 434,45 (moneda actual); al folio 42 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 602, quincena del 15/11/2007 por Bs. 544,45 (moneda actual); al folio 43 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 604, quincena del 30/11/2007 por Bs. 434,45 (moneda actual); al folio 44 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 567, quincena del 15/12/2007 por Bs. 434,45 (moneda actual); al folio 45 de la primera pieza del expediente recibo de pago Nº 594, quincena del 31/12/2007 por Bs. 424,22 (moneda actual); y copia simple de la VII convención colectiva 2006-2008, suscrita entre ALMACARONI y Empleados Municipales; observa este Juzgado que del análisis de los identificados recibos de pago se desprende que el Municipio Caroní le pagó al querellante los sueldos mensuales respectivos por las jornadas durante las cuales prestó servicio, sin embargo, de ninguno de ellos se desprende que éste prestara jornadas en exceso de las ordinarias en forma permanente y de las copias certificadas de los libros de novedades y órdenes de servicios exhibidas considera este Juzgado que se evidencia que el recurrente prestó servicios ocasionalmente durante jornadas de 24x48, sin embargo, estas jornadas no eran permanentes durante toda la relación de empleo público sino ocasionales, en consecuencia, resulta concluyente que el recurrente no demostró las horas extraordinarias que alegó haber prestado servicio en forma permanente y en exceso de la jornada ordinaria, por ende, este Juzgado declara improcedente la pretensión de pago de Bs. 94.121,48 por este concepto. Así se decide.

       II.4. En cuanto a la pretensión de pago de bono nocturno desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de julio de 2008, por haber laborado en cada uno de los meses que conforman dicho período 100 horas nocturnas en forma permanente, pretendiendo que el Municipio le pague la cantidad total de Bs. 38.150, 43 conforme a la tabla “Bono Nocturno indexado con el último salario”, y un extracto de la misma se cita:

       Año 1997

       Mes Cant. Horas V.P.H. Indemn. 45% de recargo

       Enero 100 6,09 274,46

       " " " "

       Año 2008

       " " " "

       Julio 100 6,09 274,46

       38.150,43

       Alegó el actor que le asiste el derecho al pago del bono nocturno por trabajar diez (10) horas nocturnas cada dos días lo que representa una cantidad de veinte (20) horas nocturnas “…que eran pagadas sin el recargo del cuarenta y cinco por ciento (45%) sobre la jornada diurna convenida…”, pretendiendo el pago del recargo de conformidad con lo establecido en la cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo, dicha pretensión fue negada su procedencia por la representación judicial del Municipio alegando que el recurrente demanda la cancelación de dos conceptos que se contraponen entre sí, como lo son el pago de horas extraordinarias y el pago del bono nocturno, toda vez que éste último debe entenderse procedente cuando dentro de la jornada ordinaria al trabajador le toca laborar en horario nocturno; por lo que al pretender el pago simultáneo de éstos conceptos las pretensiones se contradicen entre sí.

       Observa este Juzgado que tampoco el querellante demostró las jornadas nocturnas laboradas y se reitera que de los recibos de sueldos que cursan en autos se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado tanto los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas como por conceptos de vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los años cuyo pago demanda, pero el recurrente no demostró las jornadas nocturnas que alegó haber laborado en forma permanente desde el inicio de la relación de empleo público, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

       II.5. En cuanto a la pretensión de pago de días feriados que el recurrente manifiesta haber laborado desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de julio de 2008, que en tal virtud el Municipio le adeuda la cantidad total de Bs. 32.415,76 conforme al salario normal de Bs. 87,88 diario, que calculó incluyendo la horas extraordinarias y el bono nocturno que esgrimió haber laborado, cuyos cálculos se evidencian en la tabla que tituló “Días feriados trabajados por cada mes indexados” y que estimó en Bs. 228,28 diario, cuyo extracto se cita:

       Año 1997

       MES CANT. DE DÍAS BSF

       ENERO 1 228,28

       " " "

       Año 2008

       " " "

       Julio 2 456,56

       32.415,76

       Tal pretensión fue negada su procedencia por la representación judicial del Municipio alegando que además de no encontrarse debidamente soportados los días feriados invocados como laborados, no excluyó numerosos días que por sana lógica el querellante no podía estar prestando servicios motivado al disfrute de sus vacaciones anuales, por permisos y reposos médicos, esgrimió que conforme a lo anterior “…constituye una pretensión temeraria contra mi representada, toda vez que las jornadas especiales deben ser debidamente demostradas por quien las alega (horas extraordinarias, feriados y domingos trabajados), y considerando estrictamente el salario que en su momento devengaba el trabajador, de acuerdo a los cargos que ha desempeñado a lo largo de la relación laboral con el Municipio…”.

       Observa este Juzgado que en el lapso probatorio el recurrente pretendió demostrar el servicio prestado durante los días festivos alegados con los Decretos emanados del Alcalde desde 1997 hasta 2008, que establecían cuáles días eran considerados no laborables para los empleados municipales, al respecto observa este Juzgado que la sola consignación del Decreto fijando los días no laborables no evidencian que el recurrente hubiere prestado efectivamente funciones policiales durante los días declarados no laborables, aunado a ello promovió la exhibición de los los Libros de Novedades llevados por la Policía Municipal desde el año 1997 al año 2008, los cuales fueron exhibidos en su oportunidad y este Juzgado ordenó dejar copia certificada de los folios de los libros que la representación judicial de la parte recurrente indicare, efectuado un estudio detallado por este Juzgado de los folios consignados por la parte querellante se concluye que los cursantes del folio 180 y 181 de la segunda pieza del expediente, no se evidencia la fecha ni la jornada en que laboró, apareciendo reflejado en “Sustanciación”; del folio 182 y 183 de la segunda pieza del expediente no se evidencia la fecha ni la jornada en que laboró, apareciendo reflejado en “Sustanciación”; del folio 185 de la segunda pieza del expediente, correspondiente al 12 de octubre de 2000, jornada de 24 horas, apareciendo reflejado el recurrente como personal de guardia en la indicada fecha; del folio 187 de la segunda pieza del expediente, corresponde al 24 de febrero de 1998, jornada de 24 horas, apareciendo reflejado el recurrente como personal de guardia en la indicada fecha; folio 189, corresponde al 19 de abril de 2000, jornada de 24 horas, apareciendo reflejado el recurrente como personal de guardia en la indicada fecha; del folio 191, no puede evidenciarse a que año corresponde, jornada de 24 horas, apareciendo reflejado el recurrente como personal de guardia; del folio 193 al 194 de la segunda pieza del expediente, corresponde al 24 de julio de 2000 y no aparece reflejado el recurrente; del folio 196 al 198 de la segunda pieza del expediente, no se evidencia la fecha a que corresponde, aparece reflejado el recurrente como oficial en el Departamento de Investigaciones; del folio 200 al 202 no se evidencia la fecha a que corresponde, aparece reflejado el recurrente como oficial en la P-032 (Levantamiento Puerto Ordaz); del folio 204 al 206 no se evidencia la fecha a que corresponde, ni la jornada, aparece reflejado el recurrente como oficial en la P-037 (Intersección Avenida Guayana con Churun Merú); del folio 207 al 211 no se evidencia la fecha a que corresponde, ni la jornada, aparece reflejado el recurrente como oficial en la P-037 (Avenida Gumilla).

       Asimismo, destaca este Juzgado que en la oportunidad probatoria el Municipio recurrido consignó copia certificada de las órdenes del día emanadas de la Policía Municipal de Caroní correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, de las cuales se desprende que laboró los siguientes días en la jornada descrita:

       Año 2004

       Día Horario Observación

       08 de a.S.D.J.

       Año 2005

       Día Horario Observación

       24 de junio Servicios Externos Viernes

       25 de diciembre 24 horas Domingo

       Año 2006

       Día Horario Observación

       27 de febrero 24 horas Lunes

       28 de febrero 24 horas Martes

       11 de abril 24 horas Martes

       12 de abril 24 horas Miércoles

       13 de abril 24 horas Jueves

       19 de abril 24 horas Serv. Externos

       1 de mayo 24 horas Serv. Externos

       05 de julio 24 horas Miércoles

       12 de octubre Patrullaje (tarde) Jueves

       Año 2007

       Día Horario Observación

       14 de febrero No aparece la jornada Miércoles

       05 de a.S.F.J.

       06 de a.S.F.V.

       07 de a.S.F.S.

       08 de a.S.F.D.

       11 de a.P.M.

       Año 2008

       Día Horario Observación

       05 de febrero Patrullaje Miércoles

       19 de m.P.M.

       20 de m.E.R. P-03 Jueves

       21 de m.E.R. P-03 Viernes

       01 de m.P.J.

       24 de junio Patrullaje Martes

       Observa este Juzgado que se desprende de las mencionadas órdenes de servicios que el querellante laboró algunos días feriados: 08 de abril de 2004 (Jueves Santo), 24 de junio de 2005 (Batalla de Carabobo), 25 de diciembre de 2005 (Navidad), 27 y 28 de febrero de 2006 (Lunes y Martes de Carnaval), 11 de abril (Batalla de San Félix), 13 de abril de 2006 (Jueves Santo), 19 de abril de 2006 (Inicio del P.d.I.), 01 de mayo de 2006 (Día del Trabajador), 05 de julio de 2006 (Declaración de Independencia), 12 de octubre de 2006 (Resistencia Indígena), 05 de abril (Jueves Santo), 06 de abril (Viernes Santo), 11 de abril (Batalla de San Félix), 05 de febrero de 2008 (Martes de Carnaval), 20 y 21 de marzo de 2008 (Jueves y Viernes Santo), 01 de mayo de 2008 (Día del Trabajador), 24 de junio de 2008 (Batalla de Carabobo), sin embargo éste pretende que el pago de los días festivos en que alegó haber prestado servicios policiales se le cancele con un sueldo de Bs. 228,28 cada día, es decir, en base al salario diario que calculó de Bs. 87,88 incorporando las horas extras y bono nocturno que adujo haber laborado en forma permanente desde el inicio de la relación de empleo público y que precedentemente este Juzgado determinó que no logró probar el actor en el decurso del proceso, en consecuencia la pretensión de pago de Bs. 32.415,76 por el concepto analizado resulta improcedente, al encontrarse sustentado en un salario calculado por el demandante en base a la prestación permanente de horas extraordinarias y jornada nocturna que no fue demostrada en el proceso. Así se establece.

       II.6. En cuanto a la pretensión de pago del día domingo que alegó haber laborado desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de julio de 2008, que totalizó en la cantidad de Bs. 29.527,17 conforme a tabla de cálculo que tituló “Domingo trabajado indexado”, cuyo extracto se cita:

       Año 1997

       MES CANT. DE DÍAS BSF

       ENERO 2 222,008

       " " "

       Año 2008

       " " "

       Julio 2 222,008

       29.527,17

       Alegó que el pago del día domingo laborado se encuentra regulado en la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva del Trabajo con un recargo del 55% adicional de lo que le corresponde del salario básico y de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; también esta pretensión fue negada su procedencia por el Municipio con los mismos argumentos esgrimidos contra el pago de las horas extras y días feriados, en tal sentido, alegó que no solamente el recurrente no fundamentó los días y montos pretendidos sino que los recargos en cuestión varían de acuerdo a la Convención Colectiva de cada período y el querellante pretende aplicar en forma indistinta la Convención Colectiva 2006-2008.

       Relacionado con este punto el recurrente demandó el pago de la p.d. y alegó que de conformidad con la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo al haber laborado cada mes dos días domingos, se le debe una p.d. del 25% del salario básico que calculó en su totalidad en Bs. 7.270,50, alegando que cada domingo indexado es igual a Bs. 11, que multiplicado por 25% da Bs. 27,75 por cada día y multiplicado por 2 días resulta la cantidad de Bs. 55,50, monto que multiplicó por 132 meses que arroja la cantidad que por tal concepto demanda.

       Esta pretensión también fue negada por la representación judicial del Municipio manifestando que el recurrente pretende aplicar para todos los meses de la relación laboral un beneficio que sólo fue establecido para los empleados municipales a partir del 1º de enero de 2001, a raíz de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva 2001-2003 que lo contempla en su Cláusula Nº 12; que también en este caso el querellante hace una aplicación contradictoria de las cláusulas de la Convención Colectiva porque no distingue si el domingo trabajado se trata de un día normal dentro de su jornada ordinaria o si es un día domingo de su descanso legal, en cuyo caso el beneficio a aplicar y su porcentaje de recargo es distinto.

       Observa este Juzgado que tal como lo expuso la representación judicial del Municipio demandado, la regulación del sueldo del día domingo trabajado si coincide con el día de descanso legal del empleado es distinta a la regulación prevista cuando se presta servicios el día domingo siendo éste el día normal de trabajo dentro de la jornada laboral, es decir, que no es el día de descanso, tales remuneraciones son excluyentes entre sí y no puede pretenderse la acumulación de los sueldos respectivos, así se desprende de las previsiones contenidas en las cláusulas 14 y 16 de la VII Convención Colectiva 2006-2008, que se citan a continuación:

       Cláusula Nº 14: “De igual modo, queda convenido que cuando el trabajador realice sus labores en día domingo, siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una P.D. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido.

       Cláusula Nº 16: “El Municipio conviene en que cuando un trabajador labore en día domingo siendo ese día de descanso legal, le cancelará además del día de remuneración obligatorio el salario correspondiente a la jornada trabajada con el porcentaje previsto en la cláusula Nº 15 (Trabajo en días festivos). Igualmente le otorgará un día de descanso compensatorio remunerado”.

       De las citadas cláusulas de la Convención Colectiva que rige a los empleados municipales de Caroní, observa este Juzgado que si el funcionario labora en día domingo siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una p.d. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido, pero si éste labora en día domingo siendo ese día de descanso legal, le cancelará además del día de remuneración obligatorio el salario correspondiente a la jornada trabajada con el porcentaje previsto para el trabajo en días festivos, es decir, con un recargo del sesenta por ciento (60%) del salario básico, aplicando tales premisas a la pretensión invocada por el querellante de autos que solicita el pago concurrente de ambos beneficios, su petición resulta incompatible al no distinguir si los domingos que alegó haber laborado se encontraban dentro de su jornada normal, en razón de estar exceptuado de las limitaciones a los horarios ordinarios por la naturaleza de la prestación de los servicios policiales, o si se trataron de domingos que coincidían con su día de descanso legal, la argumentación del querellante quebrantó el principio de no contradicción lo cual imposibilita a este Juzgado estimar su pretensión y por ende, no queda otro camino que declararla improcedente, aunado a lo anterior, tampoco el recurrente demostró la prestación de servicios en los días domingo reclamados como laborados, dado que se reitera de los recibos de sueldos que cursan en autos se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado tanto los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas como por conceptos de vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los años cuyo pago demanda, pero el recurrente no demostró la prestación de servicios en días domingo dentro de su jornada ordinaria o de descanso legal. Así se decide.

       II.7. En cuanto a la pretensión de pago por concepto de intereses fideicomisarios, el querellante alegó que le debieron ser cancelados conforme al salario integral que calculó incluyendo las horas extras y el bono nocturno que alegó haber trabajado, demandando una diferencia por tal concepto de Bs. 23.696,35, en razón que el Municipio no los pagó como estaba obligado por lo que procedió a hacer una revisión detallada en base al salario integral que calculó, pretensión negada por el Municipio demandado afirmando que el tales intereses le han sido cancelado al querellante durante los años respectivos considerando desproporcionada y temeraria la pretensión formulada por éste.

       Observa este Juzgado que el recurrente centró su pretensión en que el Municipio le ha pagado los intereses de la prestación de antigüedad tomando como base un salario integral en el que no incorpora los salarios por horas extraordinarias y bono nocturno que esgrimió haber trabajado en forma permanente durante todos los años en que ha prestado servicios policiales, es decir, no desconoce el pago que por tal concepto le ha efectuado el Municipio, sino que cuestiona su integración, sin embargo, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado el recurrente su prestación efectiva y permanente, la presente exigencia resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se establece.

       II.8. Asimismo el querellante demanda diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional por no haberse incluido en el salario normal las horas extras y bono nocturno laborados, cuya diferencia alegó ser la suma de Bs. 12.787,04; tal pretensión fue negada por el Municipio alegando que las vacaciones le fueron pagadas oportunamente al querellante según se evidencia de los listines de pago que produjo.

       Este requerimiento del actor en base a lo anteriormente determinado en la presente sentencia, también resulta improcedente, ya que se repite, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado el recurrente su prestación efectiva y permanente, la solicitud ahora analizada también resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada, no quedándole otra alternativa a este Juzgado que declarar sin lugar la demanda incoada por el ciudadano N.J.P.G. contra el Municipio Caroní del Estado Bolívar. Así se decide.

    3. DISPOSITIVA

       En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano N.J.P.G. contra el MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

       Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

       LA JUEZA

       B.O.L.

       LA SECRETARIA

       ANNA RENATA FLORES FABRIS

       Asunto Antiguo Nº 12.258