Decisión nº PJ0152007000241 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 28 de Marzo de 2007

En fecha 29 de junio de 1999, comenzó a prestar servicios para la demandada como cocinera, cumpliendo con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, devengando una remuneración mensual que comenzó con Bs. 126.000,00 y terminó con Bs. 205.220,00.

En fecha 07 de junio de 2003 se encontraba trabajando, cuando sufrió un desmayo y convulsiones, motivo por el cual los médicos que se encontraban laborando para la demandada, le brindaron los primeros auxilios. Después que le practicaron una serie de exámenes, determinaron que tenía un tumor en el cerebro en estado avanzado, debiendo someterse a una operación cerebral urgente, por lo que debía además guardar reposo hasta realizar la operación.

Que el costo de la operación era muy alto y la actora no contaba con los recursos para pagarlo, así que los médicos de la demandada, decidieron darla de alta y suspenderla de sus labores de trabajo, a los fines de que buscara donde operarse.

Que la demandada no cancelaba el pago del seguro social obligatorio, más si se lo descontaba de su sueldo, razón por la cual según su decir, no pudo hacer uso del seguro social, y por cuanto no tenía dinero acudió a las instituciones públicas, que le brindaron la oportunidad de operarla por un costo de 550 mil bolívares, que después de la operación, la suspendieron temporalmente de sus labores, pero que la misma fue prolongada una y otra vez, por observación y decisión del médico que la trataba.

Que después de operada comisionó a su hijo para que en su nombre retirara su salario de la empresa demandada, por cuanto ellos estaban obligados a cancelarlo, por cuanto no podía solicitársela al Seguro Social, en virtud de que la demandada no cancelaba al mismo.

Que los primeros meses de suspendida , es decir, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2003 le cancelaron su sueldo, luego se negaron a seguir pagándole el salario, sin justificación alguna.

Que en fecha 04 de febrero de 2005, el médico que la trataba consideró que encontraba en condiciones de volver a su puesto de trabajo y le dio la orden de reincorporación, así que se dirigió de inmediato a la empresa demandada, dispuesta a continuar laborando, pero la Directora de Personal de la misma le respondió que no podía reincorporarse por había sido despedida, todo sin su consentimiento y en su ausencia, pues se encontraba suspendida por orden médica, por lo que se negó a firmar una carta de despido que tenían hecha con fecha anterior y como no podía ser despedida porque se encontraba suspendida, acudió a la inspectoría del trabajo y solicitó el reenganche a sus labores habituales de trabajo y pago de los salarios caídos, quien resolvió a su favor en fecha 06 de julio de 2005, pero que la empresa se negó a cumplir con la orden emanada de la inspectoría.

Que mantuvo una relación laboral real y efectiva con la demandada que duró desde el 29 de junio de 1999 hasta el 06 de julio de 2005, fecha en la cual se negó a reincorporarla a su puesto de trabajo, despidiéndola de manera injustificada, teniendo 06 años y 8 días dentro de la empresa, de los cuales 8 meses en el año 2002-2003 cuando sucedió la crisis política-económica en el país, que laboró sin que le cancelaran su salario, porque la empresa les pidió que colaboraran con ellos, mientras salían de la crisis económica por la que estaban atravesando y no podían cancelarles el sueldo, pero que los mismos serían cancelados posteriormente, pero que es la situación, que no fue así porque nunca cumplieron su promesa, y es por ello que demanda el pago de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre del 2002 y enero, febrero del 2003.

Que hubo meses que laboró por debajo del salario mínimo que le pertenecía para dicha fecha, en virtud de ello, demanda igualmente el pago de la diferencia en dicho concepto.

Que los cálculos de sus prestaciones sociales le corresponden realmente de acuerdo con los decretos presidenciales sobre el salario mínimo durante el tiempo que duró la relación laboral.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: antigüedad más su intereses (artículo 108 de la LOT), bono vacacional y vacaciones vencidas no canceladas 2002, 2003, 2004 y 2005, utilidades vencidas 2002, 2003, 2004 y utilidades fraccionadas 2005, salarios dejados de cancelar en el año 2002-2003, diferencia de salarios dejados de percibir, (año 2001: enero, febrero, abril, mayo, junio y julio, año 2002, desde junio hasta junio de 2003, año 2003: agosto, septiembre y octubre), sueldo que le correspondía en el tiempo que estuvo suspendida por su enfermedad (diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, salarios caídos, (enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2005), indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso (artículo 125) y pago por operación. conceptos que alcanzan a la cantidad de 19 millones 112 mil 716 bolívares con 08 céntimos, y que reclama sean cancelados por la demandada.

Observa este Tribunal, que el día y hora para llevarse a efecto la Audiencia de Juicio Oral y Pública, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), la parte demandada Sociedad Mercantil HOSPITALIZACION CENTRO MÉDICO LA LIMPIA, S.A., no compareció, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno a la Audiencia. En tal sentido, la Juez de juicio según lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró la Confesión de la parte demandada; verificando la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo previo análisis de todas y cada unas de las pruebas aportadas en el proceso, declarando en definitiva lo siguiente:

1. - Que quedaron admitidos los siguientes hechos: La fecha de ingreso y egreso de la actora, esto es, del 29.06.1999 al 06.07.2005, el cargo desempeñado como cocinera, que se le adeudan los meses de agosto a febrero (2002-2003) por cuanto la demandada le solicitó la colaboración sin que le cancelaran su salario mientras salían de la crisis política-económica originada en los referidos años, la causa de terminación de la relación de trabajo, es decir, por despido injustificado, que durante la relación de trabajo devengó los salarios mínimos decretados.

2. - Que con relación al concepto de antigüedad correspondiente a la ciudadana N.M., le será descontado el tiempo que la actora no prestó sus servicio a la demandada, esto es desde el mes de Julio de 2003 al mes de Enero 2005, tal y como lo establece el último aparte del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando expresa, que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, en consecuencia el tiempo de servicio prestado es de 4 años. Asimismo, aclara, que dicho período no será tomado en cuenta para calcular los conceptos de vacaciones y utilidades reclamados por la parte actora.

3. - Que en relación al pago de los salarios que según su decir, le corresponden por el tiempo que estuvo suspendida por su enfermedad, era el IVSS quien debía cancelar dichos salarios y no la demandada.

4. - Que en relación a las diferencias de salarios reclamadas por la parte actora, las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le correspondan a la misma, serán calculadas en base a los salarios mínimos decretados, en consecuencia, se deducirán de las cantidades arrojadas las recibidas efectivamente por la ciudadana N.M..

5. - La procedencia en relación a los salarios dejados de cancelar en el periodo comprendido desde el mes de agosto de 2002 a marzo de 2003.

6. - La procedencia en relación a los salarios dejados de percibir, calculados desde la fecha del despido, esto es, desde el 04/02/2005 hasta el 12/01/2006 fecha de introducción de la demanda, a razón del salario mensual vigente para la fecha del despido de Bs. 321.235.

7. - Finalmente declaró la procedencia de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades.

   Ahora bien, habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerció recurso de apelación manifestando que el Juzgado a quo en su sentencia determinó unos hechos que quedaron admitidos, entre ellos que el motivo de la terminación laboral fue por despido injustificado, pero que sin embargo, la misma no ordenó el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, obviando así, el pago del mismo, concepto este que fue reclamado por la parte actora en su escrito de demanda.

   Asimismo, señaló que el a quo declara que la ciudadana devengó durante la relación de trabajo los salarios mínimos para la época, siendo éste un error en el cual incurre la Juzgadora, según su decir, por cuanto lo correcto era declarar que la actora debió devengar el salario mínimo ya que éste es uno de los conceptos reclamados, es decir, “la diferencia de salarios”, hecho que admite como cierto que existe una diferencia de salarios, por lo que en virtud de ello, ordena al pago de las prestaciones sociales con base al salario mínimo, cuestión con la se encuentra de acuerdo el apelante, pero que no obstante, igualmente el a quo incurre en un error inexcusable, ya que establece que de los cálculos efectuados le debe ser descontada a la actora los salarios que percibió durante dichos períodos, descontándolo a la cuenta de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en consecuencia, solicitan que le sea reembolsada a la parte actora las diferencias de los salarios que fueron percibidos por debajo del salario mínimo a los que efectivamente le correspondía, además solicita que se anule el descuento efectuado y que al cálculo de las prestaciones sociales le sean sumadas las diferencias de los salarios dejados de cancelar.

   De igual manera señaló en cuanto a los reclamado por concepto de pago de salarios durante los meses que estuvo suspendida, que el mismo procede por cuanto la parte actora no pudo verse en el Seguro Social, ya que la empresa no entregaba las cantidades de dinero que le deducía a la misma, presentando la demandada copia de solvencia y copia de Internet los cuales fueron impugnados por ser copias simples y no haber traído los originales, por lo que debieron ser desechadas en su valor probatorio por el a quo, y aceptar que le correspondían dichos pagos, y no haber declarado que la trabajadora debía dirigirse al Seguro Social para que le cancelaran sus suspensiones, por lo que aún y cuando se tomase como supuesto que debía dirigirse a dicha Institución a que le pagaran parte de su salario, igualmente se tenía que condenar a la demandada a pagar la diferencia de los mismos, por cuanto la Ley del Seguro Social sólo cancela una cuota del mismo, en virtud de todo lo manifestado solicitó se modifique el fallo apelado.

   Los fundamentos de la apelación no fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demanda, en virtud de su incomparecencia, observando además, que no ejerció recurso ordinario de apelación contra la sentencia que le causó gravamen por haber sido declarada parcialmente con lugar, en consecuencia, se entiende que la demandada se conformó con lo declarado en la sentencia dictada por el Juzgador a quo, quedando así conformes en cuanto a la fecha de ingreso y egreso de la actora, esto es, del 29.06.1999 al 06.07.2005, el cargo desempeñado como cocinera, que se le adeudan los meses de agosto a febrero (2002-2003) por cuanto la demandada le solicitó la colaboración sin que le cancelaran su salario mientras salían de la crisis política-económica originada en los referidos años, la causa de terminación de la relación de trabajo, es decir, por despido injustificado, que durante la relación de trabajo devengó los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, así como que la misma le adeuda a la ciudadana N.M., lo correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es decir, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, así como el pago de los salarios caídos condenados. Así se declara.-

   Ahora bien, respecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, encuentra este Tribunal que los hechos controvertidos en la presente causa, se encuentran limitados a determinar, la procedencia o no del concepto reclamado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la declaratoria del despido injustificado efectuado por el a quo, obviando condenar al pago del mismo, igualmente verificar las diferencias salariales a las cuales resulta acreedora la ciudadana N.M., en virtud de haber devengado durante la relación de trabajo un salario que estaba por debajo del salario mínimo, y si el mismo fue o no descontado por el a quo del total arrojado sobre sus prestaciones sociales, y finalmente determinar la procedencia o no del pago correspondiente a los salarios dejados de percibir durante el lapso de suspensión en el cual se encontró la parte actora. Así se establece.-

   El Tribunal para decidir, observa:

   Nuestro M.T., ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado a la celebración de Audiencia de Juicio. En sentencia de fecha 18 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se estableció:

   Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

   Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

   Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

   En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.

   En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.

   Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

   (…omissis…)

   Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

   Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

   A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

   En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

   Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

   En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Destacado por éste Tribunal).

   Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial trascrito supra, en los casos de incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal. Sin embargo, se observa que la parte demandada no ejerció recurso de apelación, en consecuencia no consideró manifestar ante esta Alzada el motivo de su incomparecencia, por el contrario, la misma se conformó con la sentencia dictada por el Juzgado a quo, procediendo únicamente la parte demandante a recurrir de la mencionada sentencia, en virtud de la declaratoria parcial de la misma.

   Ahora bien, tal como lo establece el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; debiendo el Juez, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos, de conformidad con el criterio jurisprudencia trascrito supra.

   Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar las pruebas que constan en el expediente a los fines de pasar posteriormente a determinar en derecho la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora en su libelo de demanda, en cuanto a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT), diferencias salariales dejadas de percibir así como los sueldos que según su decir, le corresponden por el tiempo estuvo suspendida por su enfermedad.

   Así pues, la representación judicial de la parte demandante, procedió a promover los siguientes elementos probatorios

   1.- Prueba documental:

   Copia certificada emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, de expediente N° 042-05-01-00372, observando el Tribunal que el mismo corresponde a documento público administrativo que no fue atacado por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, documento éste contentivo del procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos donde se produjo a favor de la parte actora declarando con lugar la solicitud y ordenando su reincorporación a sus labores habituales y el consecuente, pago de los salarios caídos a que hubiere lugar hasta la fecha efectiva de su reincorporación, del cual se evidencia además que el despido de la trabajadora fue injustificado, teniendo en consecuencia, derecho al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Original de constancia de trabajo de fecha 04 de octubre de 2002, emanada de la parte demandada, documental que es desechada por éste Tribunal por cuando no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia, tomando en consideración que la prestación de servicios por parte de la actora a la demandada no es un hecho controvertido en la presente causa. Así se establece.

   Original de carta de fecha 16 de julio de 2003, emanada de la demandada dirigida al Banco Occidental de Descuento de la Limpia, la cual es desechada por éste Tribunal por cuanto la relación de trabajo, así como que la ciudadana N.M. presentara quebrantos de salud y que la demandada estuviera en conocimiento del mismo, no forma parte de los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se declara.

   Original de carta de fecha 27 de abril de 2000, emitida por la demandada y dirigida a la demandante, documental que es desechada por éste Tribunal por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.-

   Original de recibo de pago emanado del Hospital Universitario de Maracaibo de fecha 30 de octubre de 2003, por un monto de 550 mil bolívares, donde se evidencia el pago que se realizó por concepto de Cirugía Cerebral.

   Copias al carbón de recibos de pago, observando el Tribunal que de las mismas se evidencia el salario devengado por la parte actora, así como las deducciones que realizaba la empresa a la misma.

   Tasas de intereses aplicables al cálculo de las prestaciones sociales, emanado del Banco Central de Venezuela, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, documentales que son desechadas por éste Tribunal por cuanto no aportan elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia.

   2.- Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la demandada consignare los recibos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y muy especialmente de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2002 y enero y febrero de 2003, a los fines de demostrar que la actora no percibió salario alguno por su trabajo durante los meses de agosto a diciembre de 2002 y enero y febrero de 2003, a pesar de que cumplía con su trabajo y su horario de trabajo, prueba ésta que es desechada por éste Tribunal por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

   1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

   2.- Prueba documental:

   Copia simple de planilla 14-02 (Registro del Asegurado) emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), observando el Tribunal que la representación judicial de la parte contraria, manifiesta que nunca se ha negado la inscripción de la actora en el referido Instituto, sino la falta de continuidad en el pago, estando la empresa en total morosidad en el tiempo que la actora tuvo su padecimiento, razón por la cual nunca pudo hacer uso de los servicios ofrecidos por el mismo, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia como se mencionó la inscripción de la ciudadana N.M. en el IVSS.

   Planilla de liquidación de vacaciones de los períodos 99-00, 00-01, documentales que fueron reconocidas por la parte demandante, sin embargo, las mismas son desechadas por cuanto no aportan elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Constancia de asistencia médica y hospitalaria, así como las distintas suspensiones médicas de las que fue objeto la parte actora, las cuales son desechadas por éste Tribunal, por cuanto, las suspensiones de las cuales fue objeto la parte actora no son objeto de controversia en la presente causa, en consecuencia las mismas son desechadas, por no aportar elementos capaces de dirimir los hechos controvertidos.

   Copia de contrato de trabajo, la cual es desechada por éste Tribunal por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Factura N° 0000047973, la cual es desechada por no guardar relación con la presente causa.

   Factura N° 0000047973 y 0000050705, la cual fue atacada por la contraparte por cuanto no se encuentra suscrita por la actora, en consecuencia, la misma es desechada del proceso.

   Recibo de pago en la cual se le cancela en retroactivo de julio de 2003, la cual fue atacada por la contraparte desconociendo la firma y el contenido de la misma, en consecuencia, la misma es desechada del proceso.

   Cuenta individual, emanada del Ministerio del Trabajo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obtenida a través de la página web: www.ivss.gov.ve , en fecha 03 de abril de 2006, observando este Tribunal que la parte demandante atacó la misma por cuanto emanaba de un tercero ajeno al proceso, la cual debió ser ratificada por el mismo, en consecuencia, al no haber sido promovida por la parte demandada la prueba de informes la misma es desechada del proceso.

   4.- Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la parte actora proceda a exhibir suspensiones médicas hasta la orden de reincorporación de febrero de 2005, así como récipes “constancias” que aparecen promovidas en copia simple en el expediente, prueba ésta que es desechada por el Tribunal por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   5.- Promovió la prueba de inspección, la cual fue declarada desistida en la presente causa, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la evacuación de la misma, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada. Así se decid.-

   6.- Promovió la testimonial de los ciudadanos J.P., S.M., S.P., Y.C., Ormary Colina, A.F., L.A. y G.R., observando el Tribunal que la misma no fue evacuada, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada. Así se decide.-

   Ahora bien, habiendo determinado que la presente acción no es contraria a derecho, por cuanto la parte actora, demanda el pago correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con ocasión a la terminación de la relación laboral que existió entre la misma y la empresa demandada, así como también habiendo analizado las pruebas que constan en el expediente, observa éste Tribunal respecto de la confesión de la parte demandada en la presente causa, ha quedado admitida, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, el cargo desempeñado por la actora, los meses que se le adeudan por cuanto la demandada solicitó su colaboración sin que le cancelaran sus salarios mientras salían de la crisis política-económica originada para esos años, que la ciudadana N.M. sufrió un desmayo en fecha 07 de junio de 2003, que se le diagnosticó un tumor cerebral, lo cual ameritó que se le realizara una operación, así como que la misma estuviera en constante reposo hasta la fecha 04 de febrero de 2005, fecha en la cual procedió a volver a sus labores de trabajo y fue despedida por la empresa demandada, procediendo la misma a solicitar la calificación de su despido, donde se resolvió a su favor mediante P.A. de fecha 06 de julio de 2005, ordenando a la demandada el reenganche y pago de los salarios caídos sin que la misma hubiere cumplido, así como también que le adeuda lo correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y finalmente quedó admitido y de las pruebas evacuadas la demandada no logró desvirtuar que efectivamente efectuara los diferentes pagos al Seguro Social, aún cuando si le eran descontados del salario de la trabajadora, en consecuencia de ello, no podía acudir a dicho Instituto para que le fueran cancelados sus salarios en virtud de la suspensión de la cual fue objeto.

   Ahora bien, se evidencia que la presente controversia ante el Juzgado Superior, estaba limitada a determinar únicamente la procedencia o no del concepto reclamado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la declaratoria del despido injustificado efectuado por el a quo, obviando condenar el pago del mismo, igualmente verificar las diferencias salariales a las cuales resulta acreedora la ciudadana N.M., en virtud de haber devengado durante la relación de trabajo un salario que estaba por debajo del salario mínimo, y si el mismo fue o no descontado por el a quo del total arrojado sobre sus prestaciones sociales, y finalmente determinar la procedencia o no del pago correspondiente a los salarios dejados de percibir durante el lapso de suspensión en el cual se encontró la parte actora, en virtud de que respecto de los demás conceptos condenados la parte actora estuvo conforme con los mismos, a saber:

   a) Que con relación al concepto de antigüedad correspondiente a la ciudadana N.M., se le descontó el tiempo que la actora no prestó sus servicio a la demandada, esto es desde el mes de julio de 2003 al mes de enero 2005, tal y como lo establece el último aparte del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando expresa, que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, en consecuencia el tiempo de servicio prestado es de 4 años. Asimismo, aclaró que dicho período no será tomado en cuenta para calcular los conceptos de vacaciones y utilidades reclamados por la parte actora.

   b) Que las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le correspondan a la misma, fueron calculadas en base a los salarios mínimos decretados, estableciendo como último salario básico la cantidad de Bs. 6.969,60 y último salario integral la cantidad de Bs. 6.987,20, correspondiendo entonces por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades la cantidad de 2 millones 328 mil 270 bolívares con 05 céntimos.

   c) La procedencia en relación a los salarios dejados de cancelar en el periodo comprendido desde el mes de agosto de 2002 a marzo de 2003, por la cantidad de por la cantidad de 1 millón 577 mil 664 bolívares.

   d) La procedencia en relación a los salarios dejados de percibir, calculados desde la fecha del despido, esto es, desde el 04/02/2005, hasta el 12/01/2006 fecha de introducción de la demanda, a razón del salario mensual vigente para la fecha del despido de Bs. 321.235,00 en la cantidad de 3 millones 533 mil 585 bolívares.

   Así pues tenemos, que en virtud de la confesión de la parte demandada por su inasistencia a la audiencia de juicio, así como del análisis de las pruebas aportadas al proceso, se evidenció que el motivo de finalización de la relación de trabajo fue por despido injustificado, sin que se haya verificado, ni el cumplimiento de la parte demandada de reenganchar a la actora, tal como lo dispuso la P.A., ni el pago de los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si la misma insistía en el despido, en consecuencia, este Tribunal declara la procedencia del mismo.

   Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT):

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 4 años y 8 días, le corresponde 120 días a razón de Bs. 6.987,20 (salario integral al finalizar la relación de trabajo, tomando en consideración que el salario básico para el 2003 era de Bs. 209.088,00 mensuales), la cantidad de 838 mil 464 bolívares.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 4 años y 8 días, le corresponde 60 días a razón de Bs. 6.987,20 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de 419 mil 232 bolívares.

   Total artículo 125 de la LOT:…………………………………..Bs. 1.257.696,00.

   Ahora bien, con respecto a los salarios dejados de percibir por la parte actora, el a quo, declaró lo siguiente: “Finalmente con relación a las diferencias de salarios reclamadas por la parte actora, el Tribunal aclara a las partes que las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le correspondan a la accionante, serán calculadas en base a los salarios mínimos decretados, en consecuencia, se deducirán de las cantidades arrojadas las recibidas efectivamente por la parte actora. Así se declara.”

   Al respecto, observa el Tribunal que el a quo, no procedió a efectuar el cálculo correspondiente a las diferencias salariales reclamadas por el actor, sino que procedió a efectuar los cálculos por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y luego al monto ascendido le descontó la cantidad de Bs. 1.008.000,00 y Bs. 1.900.800,00 por concepto de salarios cancelados de forma inferior a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, errando de ésta manera en su cálculo final por cuanto, lo que correspondía era efectuar el cálculo de las diferencias de los salarios que había dejado de percibir la actora, por cuanto éstos eran inferiores a los salarios mínimos tal como lo estableció el a quo y sumar dicha diferencia al monto final adeudado.

   Así pues, tenemos:

   1. Diferencia de salarios dejados de percibir desde enero de 2001 a julio de 2001): le cancelaron 144 mil bolívares y según decreto presidencial le correspondía, la cantidad de 158 mil bolívares, lo que hace una diferencia de Bs. 14.000 x 7 meses = Bs. 98.000,00

   2. Diferencia de salarios dejados de percibir desde junio de 2002 a junio de 2003: le cancelaron 158 mil 400 bolívares y según decreto presidencial le correspondía, la cantidad de 190 mil 000 bolívares, lo que hace una diferencia de Bs. 31.600 x 12 meses = Bs. 379.200,00

   Total: ……………………Bs. 477.200,00 monto éste que debe ser sumado al total calculado respecto de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, correspondientes a la ciudadana N.M..

   Finalmente, respecto a los sueldos dejados de pagar por suspensión, por no pagar la demandada el Seguro Social Obligatorio, se observa que quedó admitido por la parte demandada el hecho alegado por la parte actora en su escrito de demanda, en cuanto a que todo el tiempo que estuvo suspendida por su enfermedad, no pudo acudir al Seguro Social para que le cancelaran los meses de suspensión que tuvo, por cuanto la demandada no hacía los pagos que por mandato de Ley debía hacerle al Seguro Social.

   Observa este Tribunal que el Seguro Social cubre el riesgo de enfermedad común. Las prestaciones en dinero se pagan desde el cuarto día de incapacidad hasta un máximo de cincuenta y dos semanas consecutivas, siempre que la incapacidad sea certificada por el médico tratante del asegurado y que esté al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el monto de la indemnización diaria será el equivalente a los dos tercios del promedio diario del salario, y para obtener este beneficio no se exige ningún requisito, salvo el de estar asegurado, lo cual está demostrado en actas, pudiendo observar este Tribunal que la asistencia médica que presta el Seguro Social se brinda a todos los asegurados y a los familiares inscritos en el régimen, sin exigir cotizaciones previas, y comprende la consulta externa, la hospitalización y emergencia, la asistencia odontológica y el suministro de las medicinas.

   Si bien, no escapa al Tribunal que conforme a los criterios jurisprudenciales sostenidos hasta el momento (Casación Social 08.06.2006), un trabajador carece de legitimidad para demandar indemnización alguna por el incumplimiento del patrono en enterar las cotizaciones al Seguro Social, ya que tal legitimación activa corresponde a este Instituto, así como la respectiva aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, criterio que comparte este Tribunal, y se trata de un criterio aplicable a los casos en que el trabajador solicitara una indemnización por el único alegato de la falta de pago al Instituto por parte del patrono, y en el caso de autos, las cantidades que hubiere correspondido a la trabajadora percibir durante su período de enfermedad, no son salario sino una indemnización o prestación en dinero, por cuanto el salario sólo se devenga durante la prestación efectiva de servicio y en el caso de autos, no hubo tal prestación por causa de la enfermedad padecida por la trabajadora.

   Ahora bien, lo que solicita la trabajadora es el pago de los salarios dejados de percibir durante el período de suspensión y, en todo caso de lo que hubiera correspondido percibir del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales si este hubiera pagado las indemnizaciones por enfermedad, considerando este Tribunal que al estar enferma la demandante y no poder trabajar, necesitaba más que nunca del ingreso que le podía proporcionar el Seguro Social.

   Así las cosas, considera este Tribunal, atendiendo a los principios constitucionales que informan al Estado venezolano, y que lo presentan ante el mundo como un Estado Social de Derecho y de Justicia, que el artículo 132 de la Constitución Nacional, estable obligaciones para los particulares de cumplir con sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la promoción y defensa de los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y la paz social, por lo que no puede eximirse a ningún patrono de sus responsabilidades sociales dentro del sistema de seguridad social, por lo que corresponde al patrono la resolución pronta de los problemas presentados ante el Seguro social para que la demandante pueda obtener el pago correspondiente al riesgo de la enfermedad común.

   Es por ello que la patronal deberá pagar a la demandante el salario correspondiente a los tres primeros días de suspensión a razón de 10 mil 707 bolívares con 84 céntimos, para un total de 32 mil 123 bolívares con 52 céntimos, y realizar por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales toda la tramitación correspondiente para regularizar el pago de la indemnización correspondiente a la suspensión de que fue objeto la demandante por causa de la enfermedad padecida, lo cual deberá acreditar en el expediente ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual corresponda la ejecución del fallo, una vez quede definitivamente firme, y de lo contrario, deberá el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicar las sanciones previstas en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 86, 131, 132 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan ala solidaridad y responsabilidad social de la demandada y a la colaboración con los f.d.E. y como integrantes del sistema judicial.

   Ahora bien, observa éste Tribunal que quedaron firmes los montos condenados por el Juzgado a quo, respecto de los siguientes conceptos:

1. - En lo concerniente al concepto de antigüedad, la cantidad de: Bs. 1.314.543,80

2. - Con respecto a los conceptos de vacaciones y bono vacacional contemplados en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 376.358,40

3. - En relación al concepto de utilidades, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 399.168,00

   4- Respecto a los salarios dejados de cancelar en el periodo comprendido desde el mes de agosto de 2002 a marzo de 2003, la cantidad de Bs. 1.577.664,00

5. - Con relación a los salarios dejados de percibir, la cantidad de Bs. 3.533.585,00, desde la fecha del despido, esto es, desde el 04/02/2005 hasta el 12/01/2006 fecha de introducción de la demanda, a razón del salario mensual vigente para la fecha del despido de Bs. 321.235,00.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor de la demandante a la suma de 8 millones 968 mil 338 bolívares con 72 céntimos, a cuyo pago se condenará a la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CENTRO MÉDICO LA LIMPIA a favor de la ciudadana N.M., en el dispositivo del fallo.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el período comprendido entre el 29 de junio de 1999 al 07 de junio de 2003, de conformidad con la letra c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997. 3º) El perito hará sus cálculos determinando los intereses mes a mes tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a suma de bolívares 8 millones 968 mil 338 con 72 céntimos, por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido, salarios dejados de cancelar, diferencias salariales, salarios caídos y los sueldos correspondientes a los tres primeros días de suspensión, a la cual deberán adicionarse las resultas de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

   Por cuanto la expresada cantidad de bolívares 8 millones 968 mil 338 con 72 céntimos no fue cancelada por la demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por la expresada cantidad, los cuales serán calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del presente fallo, y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar de bolívares 8 millones 968 mil 338 con 72 céntimos , que será calculada desde la fecha de la admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará un nuevo ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliere con la misma.

   Se impone, en consecuencia, la estimación del recurso planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana N.M. frente a la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CENTRO MÉDICO LA LIMPIA. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por ciudadana N.M. frente a la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CENTRO MÉDICO LA LIMPIA, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de bolívares 8 millones 968 mil 338 con 72 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria. 3) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales en cuanto al recurso de apelación y en cuanto a la demanda, dado el carácter parcial de la decisión.

   Queda así modificado el fallo apelado.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintiocho de marzo de dos mil siete. Año 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez,

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   Publicada en su fecha siendo las 15:30 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000241.

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   VP01-R-2006-002178