Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, siete (7) de abril de dos mil diez (2010)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2009-001262

DEMANDANTE: N.J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.461.470-

APODERADO JUDICIAL: C.H.F., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 112.357.-

DEMANDADA: MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA S.A ahora EXXONMOBIL DE VENEZUELA C.A.) y PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1978, bajo el Nº 26, tomo -127 - A-Sgdo., y solidariamente a la empresa SUSTITUIDA MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA, S. A- Inscrita ante el registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nª 97, Tomo 161- Oto, de fecha 29 de octubre de 1997, ahora denominada EXXONMOBIL DE VENEZUELA, C.A.,según reforma registrada por ante el miso Registro Mercantil en fecha 08 de Septiembre de 2000, anotado bajo el Nª 53, Tomo 455- A- QTO,

APODERADOS JUDICIALES: A.M.G.G., A.J.B.B., y otros, por la primera y segunda respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nºs.98.945 y 69.472, respectivamente.-

MOTIVO: DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 09 de diciembre de 2008 se da por recibida la presente causa, el día 17/12/2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 02/02/2010 a las 02:00 pm., siendo reprogramada la misma debido a la resolución n° 2010-0001 del 14/01/2010 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, teniendo lugar la misma el día 25 de febrero de 2010 y cuyo dispositivo oral se dicta en fecha 18/03/2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Apela de horas extras y tiempo de pernocta que no los otorga instancia, así mismo se declara sin lugar la solidaridad de Exxon Mobil de Venezuela c.a. y PDVSA. 2. En cuanto al concepto de horas extras: adujo que instancia no valoró dos pruebas, la primera es que se solicitó la exhibición del libro de horas extras para solicitar que se laboraron las horas demandadas así como los horarios y rotaciones para saber cuando el actor realizaba sus guardias. Se admitió la prueba y la demandada no lo exhibió porque no estaban en su poder porque Exxon Mobil de Venezuela c.a. se había ido del país. Invocó la sentencia 1604 del 21 10 2008 expediente 07-2060 de la Sala de Casación Social donde se establece que al existir un mandato legal de llevar un documento no podía eximirse de la responsabilidad alegando la no tenencia porque seria incumplir su publicación legal. Invoca el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe tenerse los hechos alegados en el libelo, en cuanto a los horarios y horas extras. Trabajaba guardias de 14 por 14, 14 días seguidos y 14 días de descanso. La juez le pregunta ¿la jornada está negada? No, eso no es un hecho controvertido, pero la demandada dice que las horas extras no son procedentes porque ya fueron canceladas; en una primera oportunidad en el año 2004 le hicieron un pago de finiquito, sin establecer base de calculó aludiendo que eran las horas extras desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 2004, se solicitó que no se le diera valor porque no se sabia como se hicieron los cálculos, además no puede hacerse un finiquito vigente la relación de trabajo, por ello se tiene como un pago parcial, por ello la actora solicita que no se tenga como un finiquito, por ello solicita que no se le de valor porque no sabe la base de calculo, se le negó el elemento de finiquito en la audiencia de juicio. En cuanto a ese documento en juicio se solicitó que se le restara valor probatorio. Alegó que la demandada a partir del 2004 dijo haber establecido unos procedimientos q debía presentarse formatos para proceder al pago de las horas extras, eso lo dijo en la contestación y no lo probo. Si bien las horas extras son exorbitantes, la parte actora las prueba si la demandada las niega. Pero se desprende que de la liquidación se cancelan también el pago de horas extras, con lo cual demuestra que siempre hubo horas extras en la relación de trabajo. Siendo la jornada 14 x 14 el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo exige que si se laboran 12 horas seguidas debe haber una hora de descanso y si se laboran siete días a la semana debe haber un día de descanso a la semana. En cuanto al tiempo de pernocta en el libelo se alega que si bien laboraban 12 horas habían 12 horas de descanso pero como había el tema de la disponibilidad porque debían están prestos a una emergencia, aunado que el personal nocturno era menor que el diurno y la empresa no podía esperar que llegara desde otro lugar por ello se les exigía la pernocta, por ello se invoca 12/03/2005 exp 04-1103, de la Sala de Casación Social que establece los conceptos, ubicabilidad y disponibilidad, la primera tiene libertad de tiempo por ello debe demostrar que trabajo la jornada y el segundo se encuentra limitado en el sus derechos civiles, como es el caso concreto bajo estudio. El trabajados se quedaba todo el tiempo de jornada en la empresa, porque estamos hablando de la faja petrolífera del Orinoco, eso es igual que una plataforma pero en tierra, por ello el trabajador esta restringido así derecho al libre transito. La a quo incurre en el concepto de ubicabilidad porque dice que el actor debe probar las horas extras, pero aquí se desprende de la misma jornada, así como del pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el pago de las horas extras. El testigo que vino a juicio no se toma en cuenta en la sentencia, la demandada lo tacha porque tiene otra demanda contra la empresa. Se abrió el procedimiento de tacha y la a quo señala que no lo valoraba porque tiene otra demanda, sin embargo, el sentenciador a través de la sana critica puede valorar sus testimonio, debe valorarlo porque el hecho de tener una demanda no tiene nada que ver pues no se señalo si estuvo conteste, los principales testigos son los compañeros de trabajo, sin embargo, no se valoro, se desecho pero en la sentencia de tacha, el tiempo de pernocta pretendía probarlo con este testigo. En cuanto a la solidaridad, la doctrina es conteste. A qui hubo una sustitución de patrono, la misma empresa con el pago del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reconoce la sustitución de patrono; la empresa que dejo de tomar las actividades paga las obligaciones laborales, los conceptos están siendo pagados por Pdvsa, es solidaria.

La apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1. Apela porque la recurrida condena a Exxon Mobil de Venezuela c.a. de tres conceptos. 2. En cuanto al tiempo de viaje: establece que debe considerarse 2 horas de viaje al inicio y al finalizar cada turno. En juicio se indico que el actor trabajaba 14 días x 14 días de descanso incluso después de 2006, donde se llego a un acuerdo con los trabajadores y Exxon Mobil de Venezuela c.a., se mantuvo porque estuvieron de acuerdo. Trabajo tales turnos 14 días por 14 días de descanso. La parte actora reclama tales horas de viaje que no fueron claramente individualizadas. En el año 2004 Exxon Mobil de Venezuela c.a. realizo un pago que incluía el tiempo de viaje, el finiquito fue valorado aunque la parte actora pidió que no lo hiciera pretendiendo desconocer el pago. Si se condena el tiempo de viaje (que no es procedente) le descuente lo pagado en el año 2004, más aun cuando de allí en adelante Exxon Mobil de Venezuela c.a. regularizo los conceptos pagados en el finiquito. A partir del finiquito hubo un control y registro de horas extras y se demostró de las documentales de la “i1” a la “i21” traídas por la propia parte actora, esos reportes de horas extras que se implementaron se demostraron con tales documentales. No se demostró en el debate probatorio el traslado de más de 30 Km. porque no se demostró el domicilio del actor, aunque se sabe que la demandada queda en sitio lejano. 3. En cuanto a los días feriados efectivamente laborados: hay una serie de feriados que no coinciden considerando los turnos de 14 x 14, sobrepasan los feriados y eso la a quo no la valora y tampoco hace la imputación del pago del finiquito. 4. En cuanto a la incidencia de prestación de antigüedad por estos conceptos, lo ordena con el ultimo salario, es decir, la incidencia de los conceptos que condena son ordenados a pagar con el ultimo salario integral, siendo que lo correcto en caso de proceder, el salario integral de cada periodo.

Al momento de efectuar observaciones la representación judicial de la parte actora manifestó: 1. Se incorporan los reportes de horas extras, cuando se indica que la demandada no prueba el hecho nuevo de las horas extras se refiere las laboradas antes del 2004, porque el finiquito no tiene valor. Antes del 2004 no probó las horas extras. Los reportes demuestran las horas extras posteriores al 2004. Ese documento que demuestra liberación la empresa debe tenerlos. Los años anteriores al 2004 debían tener el libro de horas extras, porque de los contrario como las calcularon. La existencia u la procedencia del concepto fue aprobado por la demandada la liberación consta en el libro de horas extras. 2. El supuesto acuerdo a partir del 2006 que dice la demandada no consta en autos y si lo hubiera esta queriendo decir que el trabajador tenía que renunciar un derecho que el Reglamento establecía a su favor, los derechos laborales son irrenunciables. En cuanto a los días feriados que no concuerdan con los turnos: por ello solicito los reportes de turnos y rotación para que quedara claro cuales turnos trabajó y cuales no, por ello como no los exhibió se tienen como ciertos los alegados y además se presentaron los reportes de turnos y rotaciones que están en autos. El actor tenía el cronograma de actividades y los presentaron como documentales si la empresa no los exhibió se tienen como ciertos. No se reclaman los pagos efectuados en los reportes sino el resto. En cuanto al domicilio del trabajador nada tiene que ver porque independientemente de ello estos eran recogidos por un transporte en Maturín que los trasladaba a la empresa. El actor vivía en Maturín, pero hay actores que Vivian en caracas y también los trasladaban desde Maturín. El transporte era de la empresa. El ex trabajador lo dijo en la testimonial y en el resto de los procesos judiciales es un hecho no controvertido y es un hecho publico que en la faja petrolífera del Orinoco no puede entrar ningún vehiculo particular, ellos no exhibieron la autorización para que el vehiculo de la persona accesar ahí. Es irrelevante el domicilio porque no fue un hecho controvertido no se dijo que la persona era recogida en el domicilio, eran mas de dos horas de viaje la empresa lo recogía a maturín. El trabajador no tenia gasto extra por trasladarse a la empresa porque esta ponía el transporte y lo que se demanda es dos horas de inicio y dos horas de retiro. En este edo la juez leyó el folio 13 del libelo “horas extras o jornada efectiva”, se disculpa porque la demanda no la hizo ella, instancia condenó dos horas extras por tiempo de viaje, se la mandaron a cancelar como horas extras, como fue solicitado en el libelo. No hay ningún acuerdo con el trabajador que señala la demandada. No le da valor probatorio al finiquito porque estaba vigente la relación de trabajo, el patrono deberá establecer la base de cálculo, porque no es suficiente que digan solo los conceptos. Cuando se presenta un acuerdo debe establecerse la base de calculo por la posición de dominio que ejerce el patrono y el trabajador esta a su merced.

Al efectuar observaciones la representación judicial de la parte demandada señaló: 1. El trabajador ejecutaba una jornada necesariamente continua, por ello partir de que la jornada era de 8 y todo lo demás son extras es una imprecisión. El trabajador incluso podía tener una jornada de 11 horas. Tenia jornada por turnos rotativos por ello es imposible decir que estaba a disponibilidad porque eso seria decir que trabajaba 24 x 24. Salía un grupo de trabajadores y entraba otro turno, al terminar su turno se iba a descansar. Si atendía alguna emergencia se le pagaba la hora extra. El hecho de que había menos trabajadores en la noche no lo probó. Aceptar el criterio de disponibilidad y ubicabilidad es admitir que quienes trabajan en un buque trabajan 24 x 24. Las condiciones excepcionales se le remuneran pero el actor no trabajaba de noche y ni estaba disponible. 2. En cuanto a la hoja que tiene muchos colores no es oponible a la demandada, no emana de Exxon Mobil de Venezuela c.a. y así se le hizo saber a la a quo, por ello mal puede exhibirlo. No es cierto que se dijera que no exhibida porque no estaba en vzla, se dijo que no exhibía porque no llevaba el libro de horas extras sino reporte de horas extras. Exxon Mobil de Venezuela c.a. dijo que no llevaba libro sino reportes electrónicos que eran preparados por el trabajador y el supervisor y estos constan en autos y no los exhibían ahí si porque la empresa no estaba en vzla. No se exhibían los horarios rotaciones porque los desconoce porque no emanan de Exxon Mobil de Venezuela c.a., por ello no exhibió el mismo. En cuanto al acuerdo de porque después de la entrada en vigencia del reglamento del 2006 continuo con el turno de 14 por 14, porque el 28 03 2007 ocurre una reunión entre con y la inspectoría donde los trabajadores acuerdan mantener los horarios mantenidos hasta ese momento. Los trabajadores estuvieron de acuerdo. Disfrutaron de más de un día de descanso, de 14 días de descanso continuo. Insistió en el tema de la disponibilidad, no había prestación efectiva de servicio durante la disponibilidad permanecían en la demandada por comodidad de estos, no se les prohibía retirarse de las instalaciones; en ocasiones prestaba servicios de día y en otros de noche, de existir prohibición expresa debía probarla la parte actora. El acuerdo es del 28 de marzo de 2007, que es una minuta de una asamblea celebrada con en la inspectoría de Anzoátegui fue consignada con el acervo probatorio. La juez puso a la vista documentales consignadas en la audiencia de juicio y ésta indicó que se agregó a solicitud de la parte actora, es decir, la parte actora lo incorporó en la audiencia de juicio. La juez pone a la vista el acta del 11 de abril 2007 (folio 163 del cuaderno de recaudos parte actora) indicando la demandada que se estaba haciendo referencia a la marcada S folio 178 al 180 del cuaderno de recaudos n° 1 suscrita por el actor, esa es el acta a la que hace referencia después de la entrada en vigencia del Reglamento del año 2006, pero los trabajadores acordaron mantener los turnos de 14 por 14, esto con ocasión del argumento de la parte actora que indica que Exxon Mobil de Venezuela c.a. violentó lo indicado por el Reglamento del 2006.

El apoderado de la parte actora en cuanto al folio 178 del cuaderno de recaudos indicó que está condicionada mientras se realizan consultas y se acuerda un mecanismo alterno, por lo tanto ese acuerdo se mantiene en el tiempo, las consultas no se realizaron ¿Cómo se debe interpretar el “mientras” que dice el acta? El acuerdo dice que mientras se hacían las consultas que no se hicieron, no es que se acuerda renunciar un día de descanso cada 7 días, sino que mientras tanto sigue trabajando 14 x 14, no es que sigue trabajando así y que no se lo pagan aunque el Reglamento sea mas beneficioso, además eso no se hizo en inspectoría, se trajo a los autos para demostrar que se estaban haciendo reclamaciones de estos conceptos que se demandan, con ellos se demuestra, las horas extras, la pernocta. La consulta no se hizo porque implicaba desmejorar las condiciones de trabajo. La ley establece una jornada de 8 y 11 horas, ese régimen de excepción de 11 debe ser participado al ministerio del trabajo, no puede pretender que por ser un trabajador petrolera va a trabajar 11 horas; al ser horario rotativo y por turnos y no laboraba 11 sino 12 horas, estonces no es una hora extra diaria sino dos. La demandada dice que no se demostró que trabajara mientras estaba disponible no significa nada porque esta probado que el trabajador no podía salir durante 14 días donde no podía ir a su casa pasear con su hijo, ir a un centro comercial.

La demandada indico que la documental marcada “S” fue agregada a los autos con el objeto de demostrar que el trabajo era continuo y por turnos y eso abona lo que dice la demandada que el trabajo era especial y por ello no podía ser de 8 horas, no el hecho de que pretendían demostrar que reclamaban los conceptos que ahora pretende. Exxon Mobil de Venezuela c.a. cesa operaciones en Venezuela a principio del 2007, las consultas quizás no se hicieron por ello. No es cierto que posterior a la entrada en vigencia del Reglamento los derechos del trabajador y se le haya obligado a seguir trabajando turnos de 14 por 14.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandante esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Tal y como lo ha reseñado la sentencia de primera instancia la parte accionante en el presente juicio procede a alegar los siguientes hechos:

…que su representado comenzó a prestar sus servicios profesionales para la empresa MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA S.A. (ahora EXXONMOBIL DE VENEZUELA, C.A.), en forma personal e interrumpida, ejerciendo funciones, que dentro de sus relaciones laborales no fueron mas que la cooperación, responsabilidad abnegación, esfuerzos y sacrificios en ese grupo organizado de producción como lo son las empresas que demandamos, (…), no le fue reconocidos por su empleadora MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA, S.A (ahora EXXONMOBIL DE VENEZUELA C.A.), las indemnizaciones y demás derechos laborales que legalmente y constitucionalmente les corresponde..- Cabe destacar que en v.d.D.L. Nª. 5.200 de migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco; y los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancia Compartidas, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.617, de fecha 1º de febrero de 2007, MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA, S.A. (ahora EXXONMOBIL DE VENEZUELA, C.A. ) decidió no plegarse al mismo, por lo que en los actuales momentos está haciendo todas las gestiones para irse de Venezuela, en desmedro de nuestros representados, quienes durante años entregaron su fuerzas de trabajo exclusiva, en donde la persona humana, quedó parcialmente desprendida de su entorno familiar, por una prestación ajena y subordinada durante los 365 días de cada año de servicios o por lo menos la mitad de cada año, quedando a disposición exclusiva de su patrono. (…).- En este mismo orden de ideas, en la presente acción estamos demandando, los domingos y días feriados trabajados, las horas extras laboradas diariamente, el bono nocturno, la pernocta y demás conceptos laborales (…).- Nuestro representados, tiene una jornada de trabajo de 14 días de servicios por 14 días libres, de los cuales 14 días de servicios de su jornada de trabajo se encuentran compuestas de la siguiente manera: 12 horas continuas de labores, de las cuales siete días se labora en turnos diurnos de 6:00a.m a 6:00p.m. y siete días en jornadas nocturna, el esto del día o los siguientes 12 horas, si bien no era un servicio efectivo, se encontraban disponibilidad total de patrono, no pudiendo disponer libremente de su tiempo y movimiento sin la debida autorización del patrono, puesto que dentro de sus obligaciones, estaba la de atender en esos momentos cualquier tipo de contingencia que se pudiese presentar en el lugar de trabajo, siendo que además donde prestan sus servicios se encuentra a mas de dos (02) horas de distancia en carro de la población mas cercana; por lo cual, durante otras 12 horas a las cuales nuestros representados estaban a disposición del patrono, pernoctaban en las instalaciones que a efecto estaban en el perímetro del lugar donde se prestaban las labores, sin poder estos alejarse del mismo por las razones ya explicadas y, porque dentro de sus obligaciones era atender cualquier tipo de eventualidad que pudiese presentarse en el lugar donde normalmente ejercen sus funciones, es decir, el sector “Cerro Negro”, Estado Anzoátegui.

De conformidad con lo establecido en el articulo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, y mediante sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social sentencia de fecha 21 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, (….). En plena observancia a lo establecido en la sentencia antes mencionadas, nuestros representados, al cumplir con su jornada efectiva de trabajo y tener que obligatoriamente mantenerse en el perímetro del lugar donde se presta el servicio, sin poder disponer libremente de su tiempo, debe igualmente considerarse ese tiempo como jornada efectiva de trabajo, lo cual equivale a doce (12) horas mas de horas laborales y que al estar fuera de los limites legales de la jornada laboral, deben ser consideradas como horas extraordinarias de trabajo y así lo reclamamos y demandamos en el presente escrito libelar, (…).- Evidentemente, todas las características propias para la conformación del grupo económico entre las empresas MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA S.A (ahora EXXONMOBIL DE VENEZUELA C.A.) y todas las empresas denominadas AGENCIA OPERADORA LA CEIBA; OPERADORA CERRO NEGRO S.A; MOBIL VENEZOLANA DE PETROLEO, INC; MOBIL CERRO NEGRO LTD., y MOBIL COMERCIAL DE VENEZUELA, se encuentran constituidas bajo el dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras con poder decisorio común; la junta de administración u órganos de dirección involucrados se encuentran conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; (…).- Nuestros mandantes prestaron servicios personales para el grupo de empresas representadas por MOBIL AGENCIA ADMINISTRADORA S.A (ahora EXXONMOBIL DE VENEZUELA C.A.); a partir del mes de mayo de 2007, la empresa PETYROLEOS DE VENEZUELA S.A., (PDVSA), adsorbió algunos trabajadores de la empresa sustituida, entre ellos nuestros representados, en virtud del decreto (….), se abstuvo de participar en esta asociación de empresas mixtas, dando por terminada sus operaciones en el proceso de explotación petrolera, (…), asumiendo en su lugar dichas operaciones la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., (PDVSA) (….), razón por la cual nos encontramos frente a la figura de la sustitución patronal, (…).- En virtud de todas las razones expuestas demandamos (….), a los fines de convenir o en su defecto sean condenadas al pago de horas extras, bono nocturno y demás conceptos laborales que le adeudan (…), a continuación se describen detalladamente: N.P.: Año de ingreso 20/03/2000; última remuneración mensual BsF. 4.095.414,oo; antigüedad a la fecha de la presentación de la demanda 07 años y 03 meses; Salario diario Bs. 136.513,80; Salario hora Bs. 11.376,15; 50% valor hora extra Bs. 5.688,07; Salario básico horas + 50% hora extra y 30 % hora nocturna = 20.477,06, que es el salario normal para los efectos del cálculo de determinados conceptos; salario normal Bs. 245.724,72 diario; (…), horas extras laboradas (…). Total (…) (16.443) Horas extras nocturnas 16.443 x 20.477 (salario normal) = Bs. 336.713.176,08; Horas por Tiempo de Viaje, es decir, horas extras como consecuencia del tiempo del viaje, cuyo recorrido es de aproximadamente 153 Km, correspondiente a más de dos (02) horas (…), 188 Horas Extras x 20.477,06 = 3.849.788,08; Días domingos y Feriados laborados , total 176 domingos laborados mas 32 días feriados laborados, dan total de 208 días, Bs. 102.221.483,05; vacaciones y bono vacacional desde el 2000 hasta el 2007, con base a un salario diario de Bs. 360.396,25, para un total de Bs. 118.209.970,oo; Utilidades, el salario correspondiente para este cálculo es de Bs. 360.396,25 diario, desde el año 2000 hasta el 2007, para un total de Bs. 221.282.897,04, para un total general demandado de Bs. 782.277.316,05...

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 16 de febrero de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado H.C., apoderado judicial de la empresa Exxonmobil de Venezuela s.a. quien consignó escrito contentivo de 14 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…admite que el demandante fue contratado por mi representada EXXONMOBIL DE VENEZUELA C.A., para prestar servicios en el proyecto Cerro Negro, en el cual participó mi representada junto con otras empresas.- Mi representada admite que la jornada se realizaba en turnos rotativos, los cuales consistían en dos turnos diarios de cinco horas durante 14 días consecutivos, y que posteriormente se le otorgaban a los demandantes 14 días de descansos consecutivos (…).- Mi representada, admite que la jornada de trabajo se desarrolló en los términos expresados por el demandante hasta la fecha de publicación del presente reglamento, cuando entonces, se comenzó a otorgar un descanso semanal cada siete días tal como lo dispone el artículo 84 del RLOT. Sin embargo, antes de esta fecha mi representada en ningún momento estaba obligada a otorgar el descanso de forma semanal, sino simplemente pactó una jornada laboral que cumplía los límites establecidos en el artículo 203 de la Ley Orgánica del Trabajo, y posteriormente, cumpliendo además con lo establecido en el artículo 84 del RLOT, en virtud de que el demandante, tal y como se desprende del contrato de trabajo, fueron contratados por EXXONMOBIL DE VENEZUELA C.A., para prestar servicios en el proyecto Cerro Negro (…).- Por lo tanto, mi representada niega adeudar al actor ninguna cantidad de dinero por concepto de pago de horas extras, tiempo de pernocta según lo establecido en los artículos 189, 190 y 191 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, niega adeudar cantidad alguna por concepto de pagos en días domingos feriados (…).- Queda entendido que al haber presado el actor servicios para mi representada, específicamente en el mejorador de crudo (…), y por el cargo que este desempeñaba, estaba sujeto a una jornada especial y por lo tanto está eximidos del régimen fijado para los domingos que tienen los demás trabajadores (…).- (…), mi representada firmó un acuerdo de pago que contiene la deuda por concepto de Horas Extraordinarias, Bono Nocturno, trabajo en días Domingo y feriados, en fecha 19 de Octubre de 2004, y le canceló al ciudadano N.P. la cantidad de Bs 13.063.241,oo BsF. 13.063,24. Este acuerdo comprende el pago de todos los conceptos mencionados anteriormente desde la fecha de ingreso de el demandante hasta el 30 de Septiembre de 2004, por lo que en el supuesto negado de que este Tribunal aceptara (…), deberán descontarse estas cantidades que fueron canceladas a los trabajadores, así como su incidencia en cualquiera de los beneficios(…).- Mi representada admite que las labores se realizaban en el sector Cerro Negro (…), y que en v.d.D.L. N° 5.200 de migración Mixtas (…), mi representada abandonó sus operaciones en el país (…). Sin embargo, rechaza que esto haya causado un perjuicio para el demandante, toda vez que este tuvo la opción de trabajar para el patrono sustituto PETROLEOS DE ENEZUELA S.A., (…).- Mi representado admite que en fecha 16 de mayo de 2007, procedió a liquidar los derechos derivados de la relación de trabajo por la cantidad de (….), toda vez que este se negó a aceptar la sustitución de patrono (…).- Admito que las empresas nombradas formen parte de un grupo de empresas (…).- Mi representada niega y rechaza que se haya producido una sustitución patronal alguna, (…), al existir una liquidación que además incluye el pago de las indemnizaciones establecidas en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe entender que no vistió la aceptación por parte de los demandantes de tal sustitución, y por lo tanto no continuó la relación de trabajo.- Mi representada admite que el actor prestó servicios desde el día 20/03/2000 (…); sin embargo niega y rechaza que el actor haya prestado servicios en una jornada que duraba desde las 6:00 a.m hasta las 6:00 p.m., y de las 6:00 p.m., admite que esta relación de trabajo terminó en fecha 16 de mayo de 2007 por un periodo de 7 años, y 3 meses.- Mi representada rechaza que el salario básico del actor haya sido de Bs. 4.095.414,oo mensual, así como el salario diario alegado, (…).- (…), rechaza que el haber trabajado en estos turnos conlleve el pago de horas extraordinarias (…), ni al pago por trabajo en días feriados (…).- (…), niega adeudar la cantidad 2030 horas extraordinarias (…); en total niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 336.713.176,08 (…).- Mi representada niega adeudar la cantidad de horas extraordinarias por concepto de tiempo de viaje por el recorrido de más de 153 Kilómetros, (…), lo que en total suma la cantidad de Bs. 3.849.788,oo (…).- MI representada admite que el demandante haya prestado servicios en los siguientes días feriados (…). Sin embargo rechazamos adeudar la cantidad de Bs. 102.483,05 (…). MI representada niega adeudar la cantidad de Bs. 118.209.970,oo por concepto de bono vacacional (…). Mi representada rechaza la base de cálculo salarial para el pago de este beneficio, por cuanto ésta incluye las supuestas horas extras, tiempo de viaje y domingos y feriados (…). Mi representado afirma que canceló oportunamente estos beneficios durante la relación de trabajo y por lo tanto no adeuda cantidad alguna por ninguno de estos conceptos (…).- Mi representada niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 221.282.897,04, por concepto de utilidades (…) Mi representada rechaza la base de cálculo salarial para el pago de este beneficio, por cuanto ésta incluye las supuestas horas extras, tiempo de viaje y domingos y feriados, (…)Mi representado afirma que canceló oportunamente estos beneficios durante la relación de trabajo y por lo tanto no adeuda cantidad alguna por ninguno de estos conceptos (…). MI representada niega y rechaza adeudar al ciudadano N.P. la cantidad de Bs. 82.277.316,05 o BsF. 782.277,31 (…)

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

De manera que una vez observado lo anterior, debemos previamente, pronunciarnos respecto a las cargas probatorias de las partes, determinando quien decide que de la forma en que ha sido contestada la demanda corresponde a la accionada demostrar la oposición de pago por concepto de horas extras alegadas como defensa. En tanto que lo relativo al tiempo de pernocta demandado por la parte actora como jornada efectivamente laborada constituye un punto de mero derecho al igual que debe verificar quien sentencia si operó o no la sustitución patronal alegada por la parte actora respecto a la empresa PDVSA. Por otra parte, observa esta Sentenciadora que igualmente constituye un pronunciamiento de mero derecho las denuncias efectuadas por la parte demandada dirigidas a atacar la condena por concepto de prestación de antigüedad (base salarial para el pago del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) así como lo relativo al pago del tiempo de viaje como parte integrante del salario; en tanto que las deducciones que solicita se efectúen dependerán de la validez o no de la documental cursante al folio 374 y 75 del cuaderno de recaudos n° 2 que contiene las pruebas de la parte demandada. Así se establece.-

ANÁLISIS PROBATORIO

Parte actora

En cuanto a la documental cursante a los folios 14 al 16 del cuaderno de recaudos n° 1 marcado con la letra “A”, relativa a copia de Contrato de Entrenamiento, así como la marcada “B” (folios 17 al 21del cuaderno de recaudos n° 1) contentiva de Copia de Contrato Individual de Trabajo, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 22 al 34 del cuaderno de recaudos n° 1 relativas a reporte y solicitud de horas extras, feriados y descanso laborados, esta Juzgadora las valora y deja expresa constancia que su concatenación con los hechos en controversia será efectuada en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales cursantes a los folios 35 al 121 del cuaderno de recaudos n° 1 marcadas desde la “C” hasta la “C85”, relativas a copias de recibos de pago, las cuales no han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, esta Sentenciadora las valora por cuanto de las mismas puede evidenciarse pago por concepto de horas extras entre otros excesos. Así se decide.-

En cuanto a las documentales marcadas “D” y “F”, relativas planilla de liquidación de prestaciones sociales y liquidación de fideicomiso, esta Sentenciadora las desecha por nada aportar al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se establece.-

En cuanto a la constancia de trabajo cursante al folio124 del cuaderno de recaudos n° 1, así como la marcada “G” relativa a constancia de retención de ISR, esta Juzgadora las desecha por nada aportar al controvertido planteado. Así se decide.-

Promovió marcada “J”, Impresiones de Horarios de Trabajo y Rotaciones, los cuales han sido desconocidos por la demandada en la audiencia de juicio, motivo por el cual esa Sentenciadora las desecha. Así se decide.-

En cuanto a las documentales marcadas “K” (Acta levantada en la Inspectoría del Trabajo de fecha 12/03/2007), “L” (copia de Acta de Inspectoría del Trabajo de fecha 11/04/2007, donde se trató la respuesta del Gerente de operaciones a las solicitudes de conciliación hecha por los trabajadores y consignación de reclamo por pasivos laborales), así como la marcada “N”, (copia de comunicación de fecha 28/01/2008), las marcadas Q” y “R”, (Acta de Conciliación llevada por la Inspectoría del Trabajote la ciudad de Maturín de fechas 15/05/2007 y 31/05/2007), se desechan por nada aportar al controvertido planteado ante esa Alzada. En tanto que las marcadas “M”, “O”, “P”, “T”, “U”, “V”, “W”, X, Y, 1ª, 1b, tal como lo señala instancia “…las cuales fueron desconocidas por la demandada, por no ser oponibles a ésta, y la actora no la hizo valer por los medios legales pertinentes…”, por ello esta Juzgadora las desecha. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada “S”, cursante al folios 178 al 180 del cuaderno de recaudos n° 1 contentiva de copia de minuta de reunión realizada en las Instalaciones Centrales de Producción, de fecha 15/11/2006, esta Juzgadora la valora y su concatenación con los hechos en controversia se efectuará en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 181 al 188 del cuaderno de recaudos n° 1, relativas a notificación de la sustitución patronal que ocurriría entre EXXNONMOBIL DE VENEZUELA S.A. y PDVSA, la cual es rechazada por el ex trabajador accionante, esta Juzgadora las valora por cuanto de la misma se desprende que mal podría la última de las nombradas tener responsabilidad en las resultas del presente juicio en virtud de la manifestación de voluntad del demandante en la documental marcada “Y”. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 189 al 197 del cuaderno de recaudos n° 1esta Sentenciadora las desecha porque no coadyuvan a dilucidar el controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

En lo que respecta a la prueba de exhibición promovida por l parte actora relativa a los reportes de horarios, esta Sentenciadora comparte el señalamiento efectuado por instancia al momento de su valoración, es decir, “…la parte demandada manifestó que no exhibía por cuanto las documentales promovida por la actora, no provenían de su representada, además que no aportó las documentales que verdaderamente tenía que exhibir.- Por lo que esta Juzgadora dada el presente argumento, deja constancia que no hay materia que analizar en este punto…”. Así se establece.-

En lo atinente a la exhibición del Libro de Horas extras, tal como indica la recurrida “…manifestó la demandada que no los exhibía porque su representada no lo lleva, ya que sus trabajadores cuando laboraba horas extras, debía estar autorizados por su supervisor y luego, se debía levantar un acta para procesar el pago no laboran horas extras, y cuando eventualmente se trabajan se les paga a los trabajadores…”, al respecto esta Sentenciadora observa que el argumento ha recaído en la inexistencia del instrumento por lo que mal puede exhibirlo. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de las reproducciones, ( video marcado “A”) esta Sentenciadora da por reproducid lo indicado por la a quo al respecto. Así se establece.-

En cuanto a la declaración del ciudadano P.D.J.E., esta Sentenciadora emitirá pronunciamiento en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

Parte demandada Exxonmobil de Venezuela s.a.:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 67 al 70 del cuaderno de recaudos n° 2, relativa a planilla de liquidación de prestaciones sociales y fideicomiso, esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de valorar las mismas consignadas igualmente por la parte actora. Así se establece.-

En canto a las documentales cursantes a los folios 71 al 73 del cuaderno de recaudos n° 2, esta Sentenciadora las desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a la documental marcada “V”, (original de acuerdo de pago que contiene la deuda por Horas Extraordinarias, Bono Nocturno, trabajo en días Domingo y Feriados de fecha 19 de octubre de 2004, por la cantidad de Bs. 13.063.241,oo), esta Sentenciadora le otroga pleno valor probatorio y su análisis será efectuado e la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales cursantes los folios 76 al 101 del cuaderno de recaudos n° 2, así como la marcada L1, esta Sentenciadora las desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Comenzando por la resolución del recurso de apelación de la parte actora, tenemos que su representación judicial aduce que debe ser decretada la procedencia de las horas extras demandadas en virtud de que las mismas han quedado demostradas. Respecto a tal concepto, en su escrito libelar el accionante N.P., a través de sus apoderados judiciales señaló lo siguiente:

…Nuestros representados, tienen una jornada de trabajo de 14 días de servicios por 14 días libres, de los cuales, 14 días de servicio de su jornada de trabajo se encuentran compuesta de la siguiente manera: 12 horas continuas de labores, de las cuales siete días se labora en turno nocturno de 6:00 am a 6:00 pm y, siete días en jornada nocturna, el resto del día o las siguientes 12 horas, si bien no era un servicio efectivo, se encontraban a disponibilidad total del patrono, no pudiendo disponer libremente de su tiempo…al cumplir con su jornada efectiva de trabajo y tener que obligatoriamente mantenerse en el perímetro del lugar donde se presta el servicio, sin poder disponer libremente de su tiempo, debe igualmente considerarse ese tiempo como jornada efectiva de trabajo, lo cual equivale a doce (12) horas más de horas laborales y que al estar fuera de los límites legales de la jornada laboral, deben ser considerada como horas extraordinarias de trabajo y así lo reclamamos y demandamos en el presente escrito libelar, las cuales serán cuantificadas y determinadas en el petitorio…Horas extras laboradas durante la jornada nocturna: 5 horas extras x días de la semana = 35 horas en cada turno de jornada que desde su ingreso a la fecha de la presente demanda se han realizado las siguientes horas extras…

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Una vez planteado tal argumento por el demandante, la parte accionada en su escrito de contestación admite la jornada alegada por el ex trabajador accionante y respecto al concepto de horas extraordinarias señala lo siguiente:

…con base a lo expresado en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo debe tomarse en cuenta que excediéndose del mandato legal, y e aras de mejorar las condiciones del trabajador mi representada firmó un acuerdo de pago que contiene la deuda por concepto de Horas Extraordinarias, Bono Nocturno, trabajo en Días Domingo y Feriados en fecha 19 de octubre de 2004, y le canceló al ciudadano N.P. la cantidad de …BsF. 13.063.24. Este acuerdo comprende el pago de todos los conceptos mencionados anteriormente desde la fecha de ingreso de el demandante hasta el 30 de Septiembre de 2004…

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La juez de la recurrida, a fin de negar la procedencia del concepto en cuestión, señala en su decisión documental lo siguiente:

…Así las cosas, y de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicando estrictamente el criterio supra, esta Juzgadora determina que le correspondía a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales las horas extras demandadas, es decir, si trabajó o no en los momentos que tuvo libre, ya que en ese periodo de 12 horas, no hay efectiva prestación de servicios, y al no aportar elementos suficientes para probar sus dichos, siendo esta su carga procesal, es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente lo demandado por horas extras, a raíz de 12 horas laboradas diarias, luego de su jornada de trabajo…

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Así mismo, la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia de fecha 07 de Septiembre de 2004, Expediente Nº C.L.Nº AA60-S-2004-000408, en el juicio seguido por NAIF E.M.R. en contra de FERRETERÍA EPA, C.A., estableció lo siguiente:

…En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

…Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto:…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…

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Cabe señalar que tal como lo ha desarrollado la Doctrina más calificada en el análisis de la Teoría General de la Acción y del Proceso, podemos afirmar que toda acción se materializa en el campo procesal a través del acto fundamental de su ejercicio, como es la Demanda, la cual debe contener la Pretensión concreta (objeto de la demanda), entendida esta como “…declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica…se trata de la reclamación específica frente a otros sujetos de un determinado bien…”; “…El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia; será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble…Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda…” ( E.V. “Teoría General del Proceso”. Pág. 75).

Así mismo, en diversas decisiones este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento respecto de las cargas de las partes en el proceso, ejemplo de ello lo constituye la decisión proferida en el asunto AP21-R-2009-001826 de fecha 12/03/2010 de la que se extrae lo siguiente:

…De conformidad con lo señalado por la Sala de Casación Social las partes tienen tanto cargas de alegación como de pruebas, igualmente, cada fase del proceso es preclusiva, por lo que la oportunidad para que el demandante exponga su pretensión es el escrito libelar, en el cual plasmará los hechos sobre los cuales la demandada basará su defensa al momento de contestar, por lo que no está dado ni al juez de juicio ni al juez superior permitir la argumentación de hechos nuevos fuera de tales fases, por cuanto violentaría el debido proceso y el derecho a la defensa de alguna de las partes. Tal y como se ha indicado, en el presente caso la demandada demostró cumplir con alguna de las modalidades de la ley, y lo hizo, adujo que tenía comedor y probó el mismo. La parte actora dijo nunca cumplieron con el beneficio en un periodo, más no señala el hecho de que le daban una comida pero que no cumplía con los requisitos de ley, por lo que el trabajador conocía la existencia de un comedor pero no lo dijo en el libelo, incluso en juicio si se dijo que existía el comedor y se pretendió en Alzada alegar que la demandada no demostró los parámetros legales de la comida, defensas que escapan del principio de lo alegado y probado en autos el cual no puede ser violentado por esta Sentenciadora. En consecuencia, debido a los señalamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados se declara sin lugar el primer punto de apelación de la parte actora. Así se decide…

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Una vez efectuadas las consideraciones que anteceden, tenemos que tal y como se ha indicado el primer punto recurre de la improcedencia decretada por instancia del concepto de horas extras, señalando que la demandada argumentó haberlas pagado y la actora dice que las instrumentales con las que se pretendió demostrarlo no están en autos y el hecho de haberlas laborado, a decir de la parte actora está demostrado. La representación judicial de la parte actora sostuvo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que no pueden declararse sin lugar las horas extras en base al pago alegado por la demandada, porque a su entender ese presunto finiquito del año 2004 (folio 74 del cuaderno de recaudos que contiene las pruebas de la demandada) que señala la parte demandada no está especificado y no cumple los requisitos de cuales son los derechos que se cubren con ese pago. De conformidad con los señalamientos que anteceden, observa esta Sentenciadora que para tomar una decisión debe regirse por el principio dispositivo, independientemente de la oralidad, por lo que no se puede modificar la litis en este estado de la causa, es decir, debe regirse esta Juzgadora por alegado en el libelo y las defensas de la demandada plasmadas en la contestación. De la transcripción efectuada del escrito de demanda queda evidenciada la pretensión de pago de horas extras como si nunca le hubieren cancelado las mismas desde que inició la relación de trabajo, es decir, inobserva totalmente el acuerdo, no lo menciona en el libelo de la demanda y este Tribunal no pudiese pasar por alto el hecho de que lo desconocía, porque al oponérselo tampoco objetó el mismo. Igualmente, se observa de la revisión de las actas procesales, específicamente de los recibos de pago cursantes en autos (se cita como ejemplo el del folio 100 del cuaderno de recaudos que contiene pruebas de la parte actora), los cuales se valoran en base al principio de la sana critica y también llevándonos por el alegato de que nunca le pagaron las horas extras tales probanzas denotan un argumento contrario, porque incluso se evidencia el pago de tal concepto con intereses. El argumento de la demandada es negar las horas extras oponiendo el pago y aduciendo haber regularizado la situación de las horas extras, lo cual demostró con las probanzas previamente analizadas. En la apelación dice la parte actora que a partir del 2004 regularizó la situación y que no lo demostró pero es que no tenía que probar porque con los reportes traídos a los autos por la propia parte actora está demostrado (marcados I1 a la I21 folio 129 del cuaderno de recaudos). El finiquito, si bien se señaló que no cumplía los requisitos es un hecho nuevo porque no lo dijo en el libelo, el finiquito no puede desecharse, que si bien no se sabe que contempla tampoco dedujo lo recibido en el libelo. El documento es claro y dice que se pagan horas extras, bono nocturno, entre otros. Efectivamente hubo un finiquito de la deuda por los conceptos allí mencionados, por ello si el argumento era nunca me lo pagaron y la demandada sostiene el pago, ésta cumple con su carga de demostrar sus dichos no sólo con las pruebas consignadas por su representación judicial sino además en base al principio de la comunidad de la prueba por cuanto la parte actora también aporta documentales a los autos que demuestran la aseveración de la defensa. En base a los señalamientos anteriormente efectuados es por lo que se declara sin lugar el primer punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Antes de pasar a la resolución del segundo punto de apelación de la parte actora esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento respecto en casos en los que el trabajador debe estar a disposición del patrono independientemente de que preste materialmente el servicio para el cual ha sido contratado, por lo que a continuación esta Alzada transcribirá parcialmente dos decisiones que han dilucidado, entre otros aspectos, el antes señalado.

Sentencia n° 573 de fecha 21 de julio de 2004 en el juicio seguido por F.L. y otros en contra de la empresa Aeropostal Alas de Venezuela c.a.:

…Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron.

Al no haber efectuado esta última distinción la Juez de alzada quebrantó el contenido del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indirectamente el artículo 135 eiusdem.

Ahora bien, tal infracción no acarrea la nulidad del fallo recurrido toda vez que no incide en el dispositivo del mismo.

En efecto, no puede establecerse si la demandada infringió la norma antes mencionada, durante cuánto tiempo y respecto de cuáles de los trabajadores demandantes, pues en el escrito libelar no se indica quiénes de los pilotos operaban aviones DC9, quiénes operaban aviones Boeing 727, ni cuántas horas de guardia cumplieron respecto de cada uno de los equipos o tipos de aviones, ni si efectivamente fueron llamados a prestar servicio y operaron los aviones asignados en dichas oportunidades, y en consecuencia, no se puede establecer ninguna condenatoria al respecto.

En relación con el pago de la hora de llegada con antelación al vuelo fijado, aprecia la Sala que los literales a) y b) del 370 de La Ley Orgánica del Trabajo, imponen a los tripulantes de aviones obligaciones que deben cumplir antes de cada vuelo, por lo que debe considerarse que, aun cuando dichas obligaciones responden a un interés público, el piloto en dichos momentos, con dicha hora de antelación, está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo, actividad o movilidad. Entonces dicha hora de antelación al vuelo que debían cumplir los demandantes en el aeropuerto de Maiquetía debía ser considerada como parte efectiva de la jornada de trabajo.

Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo.

Lo anteriormente expuesto fue establecido también por el Tribunal de alzada cuando asentó (folio 342): “...lo cual equivale a decir que se encontraba previsto dentro del número de horas convenidas como jornada de trabajo el tiempo requerido para realizar las actividades necesarias para el cumplimiento de las labores,...”.

Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria.

Por tanto debe considerarse que a este respecto fue correcta la interpretación del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hizo la Juez de alzada

Ahora bien, como lo asienta la recurrida, no consta en el escrito libelar alegato de los demandantes de haber sobrepasado el límite de horas convenidas, ni el número de horas que cada uno de ellos laboró en cada mes, por lo que no puede condenarse al pago de horas extraordinarias reclamadas.

Por las razones antes expuestas se desestiman las denuncias analizadas…

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Sentencia de fecha 11 de marzo de 2005 en el expediente n° AA60-S-2004-001103 en el juicio seguido por A.R.M. en contra de la empresa IBM de Venezuela s.a.:

…Igualmente alega el recurrente que el Tribunal de alzada violó la Jurisprudencia de la Sala sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, al señalar que el punto controvertido en el presente caso lo constituye la remuneración que en forma regular y permanente por guardias, percibía su representado por concepto de stand by -bonificación que consistía en estar disponible durante veinticuatro horas en la zona de trabajo para atender las emergencias que a distintas horas del día y fuera de la jornada ordinaria pudieran presentarse con los clientes que requerían del servicio 24 horas- concretamente el bono stand by nocturno, el cual percibió desde el 8 de enero de 1979 hasta el mes de abril de 1994, a partir del cual dicho pago fue eliminado por la empresa, motivo por el cual solicita su pago, y que se incorpore al salario a los fines del pago de las diferencias que le corresponden.

En ese sentido señala el recurrente que al haber aceptado la demandada en su escrito de contestación, que el trabajador venía percibiendo la remuneración denominada stand by nocturno hasta marzo de 1994, y que la razón por la cual la eliminó a partir del mes siguiente, se debió a que a partir de esa fecha no se celebraron más contratos veinticuatro horas con sus clientes, correspondía la carga de tal afirmación a la accionada y no al actor como lo estableció la recurrida, por no tratarse de un hecho negativo absoluto.

Sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias al analizar e interpretar el alcance del artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, el cual ha sido ampliamente desarrollado en las sentencias citadas por el recurrente, estableciéndose cuando corresponde la carga probatoria al actor y cuando al demandado, pues dependiendo de la forma en que éste último dé contestación a la demanda, se fijará la carga de la prueba. En este sentido se señaló que cuando el actor alegue hechos y pretensiones exorbitantes que excedan de lo legalmente previsto en las normas que regulan la materia, no puede aplicarse a ellos la misma consecuencia jurídica para los casos en que niegue pura y simplemente, sin ningún fundamento, de conformidad con el mencionado artículo 68 eiusdem, pues la prueba de ello corresponde al actor.

En el caso preciso, encuentra la Sala que la recurrida quebrantó la reiterada doctrina en relación con el establecimiento de la carga de la prueba, pues al haber aceptado la demandada el pago del bono stand by nocturno hasta el mes de marzo de 1994, y que la razón por la cual lo dejó de pagar a partir del mes siguiente, se debió a que a partir de esa fecha no se celebraron más contratos veinticuatro horas con sus clientes, no constituye en este caso en particular una negación absoluta de imposible comprobación por parte de quien lo alega, sino una negación formal o aparente, pues al haber admitido la empresa demandada el pago del denominado bono stand by nocturno desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de marzo de 1994, podía perfectamente demostrar en autos que los contratos veinticuatro horas suscritos con sus clientes habían sido modificados a un tiempo menor, de tal manera, que al no tratarse en este caso particular de una negación absoluta la carga de la prueba le correspondía a la empresa demandada…Ahora bien, la Sala orientada por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia, que no se puede sacrificar por omisiones y formalismos no esenciales, extremando sus funciones como más alto Tribunal de la República, y en el sentido de la justicia y la equidad, como valores fundamentales del texto constitucional, reitera la doctrina sentada en la sentencia N° 573 de fecha 21 de julio de 2004 (F.L. Maldonado, C.N.T. y otros contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.), en la cual se estableció que en la jornada efectiva de trabajo el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo ni realizar actividades personales, pues el trabajador debe estar en el sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo, debiendo remunerarse la hora de trabajo como en la jornada efectiva de trabajo y si excede de los límites legales o convencionales de la jornada, debe pagarse como hora extraordinaria de trabajo, mientras que la disponibilidad o ubicabilidad, como situación fáctica, se refiere a que el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios, en tanto que durante el período en que el trabajador debe estar ubicable o disponible no hay prestación efectiva de servicio ni procede su remuneración, salvo que exista un acuerdo entre el patrono y los trabajadores o se trate de un uso o práctica del empleador.

Consecuente con el criterio expuesto, la Sala concluye que la disponibilidad del trabajador a la orden del empleador no genera por sí misma la obligación de pago alguno, salvo que hubiere sido convenido por las partes en la contratación colectiva o en el respectivo contrato individual de trabajo.

En el presente caso, fue aceptado por la demandada que el trabajador dentro de sus condiciones de trabajo tenía derecho a un pago por disponibilidad, denominado stand by nocturno independientemente del requerimiento de servicio veinticuatro horas por los clientes de I.B.M., lo que quiere decir que dicho concepto constituía una condición de trabajo al haberse pagado dicha bonificación desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo de 1994, fecha a partir de la cual en forma unilateral, sin que mediara causa justificada, la empresa eliminó el pago de ese beneficio, modificando esa condición de trabajo en perjuicio del demandante, sin haber demostrado que el pago de la referida bonificación stand by nocturno, tenía como presupuesto previo el requerimiento contractual por parte del cliente del servicio veinticuatro horas…

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Como segundo aspecto denunciado por la parte actora en la audiencia de apelación, se encuentra lo concerniente al concepto denominado tiempo de pernocta, el cual ha tenido mucha controversia, a pesar de existir dos decisiones de la Sala de Casación Social que han hablado del punto en cuanto a la ubicabilidad y la disponibilidad. La demandada acepta que el trabajador pernoctaba en la empresa durante 12 horas las cuales descansaba diariamente, pero tenía que estar dentro de las instalaciones, afirmando que pagarlo con el efecto de jornada es aceptar que el trabajador no descansa nunca. Criterio éste que no es compartido por este Juzgado Superior, debido a que el principio del pago de la pernocta es que el trabajador no es libre de disponer de ese tiempo. Esto es un punto de derecho porque no están en controversia los hechos sino la interpretación de los mismos. Al folio 129 del cuaderno de recaudos n° 1, se evidencia el pago de horas extras diurnas, pero de su jornada de 12 horas (la que si era únicamente cumplida mal podría generar horas extras) sin embargo, dicho pago advierte el hecho de que efectivamente podría sobrepasar tal jornada, con lo cual queda evidenciado que si él trabajaba durante su periodo de descanso en determinadas oportunidades. Aunque parece contradictorio el hecho de que trabaja la hora extra y se la paga y además la empresa tiene que pagar la pernocta deviene del hecho de que el trabajador no puede disponer de su tiempo de descanso libremente. Incluso del acuerdo con la documental del folio 178 del cuaderno de recaudos n° 1 suscrita por el actor, donde se indica que se convino en la jornada y hacen referencia al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo indicando textualmente “…se acordó, y se ha establecido entre los trabajadores y la empresa un sistema de guardias de 14 días de trabajo con 14 días de descanso (14 x 14)…esto de conformidad con lo indicado en la Ley Orgánica del Trabajo…Se indicó además que la modificación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de abril de 2006, estableció en el curso de cada período de 7 días en los casos de trabajos necesariamente continuos y por turnos (como si es el caso de las guardias 14 x 14 y 7 x 7) debe ocurrir el disfrute de 1 día de descanso…”.

En cuanto a la pernocta en las áreas del aeropuerto (caso Aeropostal), se trata de que obligatoriamente tienen que estar los pilotos tiempo antes. En el caso específico bajo estudio no pueden salir de las instalaciones, están entonces a disposición absoluta del patrono; no hay mayor análisis que hacer porque la Sala de Casación Social dijo si no puede disponer libremente de su tiempo hay que pagarle la pernocta, en el caso de ser llamado para suplir otra situación en su tiempo de descanso se le paga como hora extra, la pernocta es distinta porque el actor no puede salir a disponer libremente de su tiempo. En el caso de Aeropostal lo que se hizo así como en el caso de IBM es una interpretación de una extensión de la jornada y se paga como hora extra. Pero en este caso la pernocta se paga como la jornada efectivamente convenida si trabajaba de día se paga la pernocta de noche y si es de día se paga de día, cuyos parámetros de cálculo serán efectuados en un capítulo aparte; debiendo declarar en consecuencia con lugar el segundo aspecto objeto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

En lo que respecta a los señalamientos efectuados por la representación judicial de la parte actora, relativa a la valoración efectuada al testigo compareciente a juicio, esta Sentenciadora lo declara irrelevante a fin de la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se establece.-

Por último, señala la representación judicial de la parte actora recurrente ante esta Alzada, su desacuerdo con la improcedencia de la sustitución patronal alegada, al respecto instancia indicó: “…Ahora bien, esta Juzgadora cumpliendo con su función de buscar la verdad y aplicar estrictamente la doctrina en casos análogos para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, y adminiculado el acervo probatorio aportado en la secuela del presente juicio, sin sacar elementos de convicción fuera de estos, determina que la demandada destruyo los elementos característicos de la relación de trabajo, a saber, la prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena y subordinación, pues no fue probada la prestación de un servicio, la remuneración entre otras, por lo que considera esta Juzgadora, que la co-accionada PDVSA desvirtuó la pretensión del actor, por lo que determina esta Juzgadora que no hubo prestación personal de servicio del actor para ésta empresa, permitiendo a esta Sentenciadora arribar a la absoluta convicción que no existió vinculo laboral de la actora con ésta co-demandada, por lo que son razones suficientes para declarar con lugar la falta de cualidad alegada por la co-demandada PDVSA, ambas plenamente identificadas, y así se hará en el dispositivo de este fallo…”; argumento éste plenamente compartido por este Tribunal Superior, en virtud de que efectivamente consta que se le notificó la sustitución y el actor no aceptó, por ello mal puede tener PDVSA responsabilidad en las resultas del presente juicio, debiendo en consecuencia declarar sin lugar este último aspecto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Pasa seguidamente esa Sentenciadora a dilucidar los aspectos de la apelación planteada por la representación judicial de la empresa EXXONMOBIL DE VENEZUELA S.A., la cual consta de tres aspectos, que en resumen se circunscriben al denominado tiempo de viaje, deducción de los montos pagados con el finiquito previamente identificado y por último la condena proferida por instancia de la prestación de antigüedad. Así se establece.-

La parte demandada sostiene que mal puede ser condenada por el concepto tiempo de viaje, el cual consiste en el traslado que debe efectuar el trabajador desde el poblado en el que aborda el transporte que lo lleva a la sede de la empresa y viceversa, en el cual sostiene emplear dos horas para llegar a la misma y dos horas una vez que comienzan sus 14 días de descanso. Al respecto la juez de la recurrida fundamentó su decisión indicando: “…En cuanto a las Dos (02) Horas extras por tiempo de viaje, se considera procedente por cuanto hubo la confesión de la accionada en cuanto a la distancia de traslado a la sede de la demandada, y el tiempo transcurrido, por lo que se condena a la demandada a cancelar este concepto, solamente los días en que se trasladaron, y para determinar el monto real adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, asimismo, determinará las diferencias en los conceptos cancelados, como prestación de antigüedad, Indemnización por despido, preaviso, entre otros…”, criterio éste compartido por este Juzgado Superior agregando que su procedencia radica en el hecho de que de los 14 días que por derecho le corresponden al trabajador como descanso éste emplea 4 horas para sus respectivos traslados, es decir, de su primer día libre tiene que dar 2 horas para irse de las instalaciones de la empresa y del último día de descanso le da dos horas para regresar a la sede de la misma, por lo que se encuentra igualmente a disposición de la empresa por lo que se confirma la sentencia con las motivaciones expuestas en el presente fallo documental, debiendo declarar sin lugar el primer puntote apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Como segundo aspecto de la apelación la representación judicial de la parte demandada indica que, en caso de ser procedente los conceptos condenados tendrían que deducirle el pago efectuado con el denominado finiquito, lo cual es compartido por este Tribunal Superior en concordancia con los señalamientos previamente efectuados al momento de dilucidar la apelación de la parte actora. Ahora bien, debe señalar quien sentencia que a partir del 30/09/2004 en adelante existiría la condena en los términos señalados por instancia, por lo que debe forzosamente declarar parcialmente con lugar el segundo punto de apelación fundamentado por la parte demandada. Así se decide.-

Como tercer y último aspecto de la apelación de la parte demandada, el cual como se ha indicado supra constituye un punto de mero derecho a ser dilucidado por esta Alzada, se encuentra la condena por concepto de antigüedad proferida por instancia bajo los siguientes términos:

…Las diferencias que se causen en la prestación de antigüedad, intereses, días adicionales y las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el art. 125 de la LOT, con ocasión de considerar en el salario base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones, la incidencia del tiempo de viaje y los días feriados laborados durante la jornada efectiva de trabajo. Para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde el 20/03/2000 hasta el día 16/05/2007, fecha de ingreso y egreso respectivamente, un último salario base de Bs.f 4.095.414,00. Asimismo, determinará el salario integral devengado por el actor.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran todos los datos que el actor aportó en el libelo de la demanda…

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Por su parte el legislador sustantivo del trabajo indica en la disposición contenida en el artículo 108 lo siguiente, “…Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes…”, entendiendo por tal el salario integral devengado en cada mes de conformidad con las previsiones del artículo 133 en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 146 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que de conformidad con los señalamientos efectuados al momento de dilucidar la apelación de la parte actora, así como el segundo punto de la apelación de la demandada, tenemos que las diferencias generadas por concepto de prestación de antigüedad vienen dadas en una primera fase de la relación de trabajo (desde el tercer mes de la prestación de servicio la cual inició el día 20 de marzo de 2000 hasta la firma del finiquito el 30/09/2004) deviene de la procedencia decretada por concepto de tiempo de viaje y pernocta y desde el 30/09/2004 hasta la finalización de la relación de trabajo debe ser recalculada en base a las horas extras pagadas por la empresa demandada, así como lo relativo a días domingos y feriados laborados decretados por instancia bajo los siguientes parámetros “…En cuanto a lo demandado por Días domingos y feriados laborados efectivamente laborados durante la prestación del servicio, se condena a la demandada a cancelar la diferencia de los mismos, pero con el recargo del 50% sobre el valor de salario normal diario devengado para el día en que se prestó el servicio…”, los cuales evidentemente inciden en el salario del ex trabajador, así como por conceptos de tiempo de viaje y pernocta decretados por ese Tribunal Superior, que igualmente son parte integrante del salario. Cálculo éste que deberá ser efectuado mediante experticia complementaria del fallo que determine el salario integral devengado mes a mes y en base a, tal como lo indicó instancia, basándose en la “…revisión de los registros de nomina de la empresa accionada…”, por cuanto tal aspecto no ha sido objetado por la parte actora ante esta Alzada. En consecuencia, debido a los señalamientos que anteceden se declara con lugar el último aspecto de apelación de la empresa demandada. Así se decide.-

PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento ala decisión proferida por este Tribunal Superior, así como de los aspectos que han quedado firmes de la sentencia de instancia.

La decisión de instancia no ha sido recurrida en lo que respecta a la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (20/03/2000 hasta 30/04/2007), así como tampoco la forma de determinar los diversos salarios devengados por el ex trabajador accionante, los cuales deberán obtenerse mediante experticia complementaria del fallo y basándose en la “…revisión de los registros de nomina de la empresa accionada…”, e igualmente deberá tomar en consideración que el accionante devengaba por concepto de utilidades 90 días anuales y por concepto de bono vacacional las previsiones del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente deberá adicionar al salario normal del accionante las incidencias correspondientes al pago de las horas extras laboradas (y que se evidencian en los recibos de pago) a partir de octubre de 2004, así como lo relativo a la incidencia por concepto de pernocta que constituye tiempo de jornada efectiva (la cual será calculada en base al salario diario del accionante tanto como concepto como su incidencia en el salario normal) e igualmente el experto deberá calcular y posteriormente adicional al salario normal lo relativo a la incidencia por concepto de 4 horas de viaje por cada mes de prestación deservicio. Una vez obtenido el salario integral que servirá de base de cálculo el experto que resulte designado deberá recalcular los conceptos relativos a prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, así como las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (60 días por indemnización sustitutiva de preaviso y 150 días por indemnización de antigüedad), el primero de los conceptos con el salario integral del mes respectivo y el segundo concepto en base al último salario integral. Así se decide.-

En cuanto a los conceptos relativos a intereses moratorios e indexación, queda firme lo indicado por instancia, es decir, “…CUARTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 16/05/2007, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 11 de Marzo de 2008, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI…”. Así se decide.-

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, ambos ejercidos en contra de la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2009 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por N.P. en contra de la empresa Exxon Mobil de Venezuela, en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión documental. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Octavo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitirle el video de la audiencia de juicio constante de un disco compacto.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (7) de abril de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-001262

Disponibilidad Vs. Ubicabilidad (Pernotas)