Decisión nº 460-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Noviembre de 2010

Vicio de incompetencia del fiscal actuante por violación de la norma jurídica que autoriza al sujeto administrativo para dictar un determinado acto, ya que señala el recurrente que el fiscal actuante fundamento su competencia para efectuar el procedimiento de verificación en una providencia emitida en contravención de los requisitos legales, asimismo que el procedimiento se inició con una P.A. en la cual los datos del contribuyente y su domicilio son llenados a mano en consideración a que estos operativos abarcan un numero indeterminado de contribuyentes lo cual puede constituir una carta abierta a arbitrariedades e iniquidades por parte de los fiscales actuantes, y que no expresó los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, bien sea por actividad económica o por área geográfica. En tal sentido, Consideró oportuno el recurrente y solicitó la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 06/10/2009, exp. 1890, Caso Firma Personal “Tiendas Rilorg”.

En cuanto al Vicio de prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Notificación de Providencia a tercera persona. Respecto al cual la recurrente señala que no fue notificada personalmente de la p.a.; sino que la notificación se practico en el domicilio fiscal a la ciudadana ROA CAMAGO C.V., quién se encontraba en el establecimiento como Cajera, y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos debió ser notificada personalmente al contribuyente por ser un acto administrativo de efectos individuales y en cuyo caso dicha notificación debió surtir efectos al 5to día hábil siguiente, solicito la recurrente la aplicación del mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la ley de acuerdo a la sentencia dictada por este tribunal en fecha 15/10/2007, Caso “Comercializadora Occidental de Repuestos, C.A”.

II

RESOLUCION RECURRIDA

RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN GRTI/RLA/DF/1619/2009-00991 de fecha 08/05/2009

Nro.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/03/2009 a 31/03/2009.

101 Nral. 3

Segundo aparte

34 U.t.

-

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/02/2009 a 28/02/2009.

101 Nral. 3

Segundo aparte

113 U.T

-

Que La (EL) CONTRIBUYENTE NO CONSERVA EN EL ESTABLECIMIENTO, EL LIBRO DE CONTROL DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA MAQUINA FISCAL, en contravención a lo establecido en el (los) artículos 24 de la (del) Resolución N° 320 DE FECHA 29/12/1999, que consta en Acta (s) Fisca (es) levantadas como resultado de la (s) Providencia (s) Administrativa (s) N° 3916 DE FECHA 05/06/2007.

102 Nral. 2 Segundo aparte

50 U.T.

25 U.T.

3 Que La (EL) CONTRIBUYENTE NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL O ESTABLECIMIENTO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 177 de su Reglamento. Período 01/02/2009 y 28/02/2009.

102 Nral. 2

Segundo aparte

50 U.T.

25 U.T.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

18 al 19

Documento de identidad y Registro de Información Fiscal del Contribuyente.

20

Acta Constitutiva del mencionado Fondo de Comercio.

27

P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1626 de fecha 31/03/2009.

28

Acta de Requerimiento N° GTTI/RLA/DFPE/2009/1626/01.

29 al 37

Acta de de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2009/1626/02 de fecha 01/04/2009

38

C.d.N.

42

Planilla Para Pagar N° 0059000417

43

Planilla de Liquidación N° 051001227000417.

44

Planilla para Pagar N° 0059000416

45

Planilla de Liquidación N° 051001227000416.

46

Planilla para Pagar 0059000074.

47

Planilla de Liquidación N° 051001231000074.

48

Planilla para Pagar 0059000415.

65 al 67

Poder presentado por el abogado A.J.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, que la acredita el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas y por no conservar en el establecimiento el libro de control de reparación y mantenimiento de la máquina fiscal como por no mantiene el libro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento.

IV

INFORME DE LAS PARTES

DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

En fecha 25/11/2010, el abogado A.J.M.R., presentó escrito de informes en los siguientes términos:

“el contribuyente alega la nulidad del procedimiento de fiscalización y por ende violación de uno de los elementos que configuran la legalidad del acto administrativo, por el hecho de que la administración tributaria inicio el procedimientos de verificación de deberes formales, notificando la P.A., a una persona que no reúne los requisitos del artículo 178 del Código Orgánico Tributario; y a los fines de enervar la pretensión de la recurrente ahora bien, sobre este aspecto hay que tomar en cuenta que la administración goza de amplias facultades según las disposiciones contenidas en el Titulo IV, Capitulo I del Código Orgánico Tributario, y por ello, si bien es cierto todo acto debe ser notificado al contribuyente, no menos cierto es que el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, también permite a la administración tributaria, practicar notificaciones mediante constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la administración tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, realizada en persona adulta que habite y trabaje en dicho domicilio.

También es importante resaltar que el artículo 91 del Código Orgánico Tributario establece la responsabilidad del representado en los siguientes términos: “Cuando un (…omissis…) encargado o dependiente incurriere en ilícito tributario, en el ejercicio de sus funciones, los representados serán responsables (…omissis…) sin perjuicio de su acción de reembolso contra ellos” Asimismo y la luz de la Ley Orgánica del Trabajo específicamente en sus artículo 39 y 42 se define a los trabajadores…

…Omisis... Ahora, en el presente caso se observó que la fiscal actuante a los fines de iniciar el procedimiento de verificación de deberes formales, notifico en el domicilio de la contribuyente, la p.a. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1626, de fecha 31/03/2009 a la ciudadana ROA CAMARGO C.V., titular de la cédula de identidad N° V-15.881.976, es decir, la notificación se hizo en persona adulta que habitaba o laboraba en el domicilio de la contribuyente, quién se identificó como CAJERA y firmó la mencionada providencia, así como los actos de mero tramite, tales como, el Acta de requerimiento y el Acta de Recepción y Verificación, lo que evidencia que el procedimiento se desarrollo con la participación directa del mismo, dando cumplimiento con destreza, a lo solicitado por el fiscal actuante, y desempeñándose con pleno conocimiento del negocio jurídico y de la actividad comercial que realizaba la contribuyente de autos, no siendo posible la excusa de no ser el contribuyente o responsable; pues el ciudadano antes identificado en el curso del procedimiento de verificación realizado en fecha 12/04/2007, su desenvolvimiento fue el de una encargado responsable (administrador) con facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios, y quien en todo momento tuvo conocimiento de las observaciones realizadas por el fiscal actuante en las actas, que luego dio origen al cato administrativo identificado con la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1626/2009-00776 de fecha 21/04/2009 por concepto de multas, notificadas al contribuyentes de autos, y que en definitiva según lo anteriormente expuesto, es el acto administrativo susceptible de ser recurrido en vía administrativa y jurisprudencial, evidenciándose entonces que se desarrollo el procedimiento tal cual como lo establece el Código Orgánico Tributario, no violándose de manera alguno el derecho a la defensa de la contribuyente.

En el presente caso, el recurrente tuvo plano acceso a todos los mecanismos posibles para el ejercer su derecho a la defensa; en efecto fue debidamente notificado de la P.A., que dio inicio a la verificación con indicación expresa de verificar en el domicilio de la contribuyente, el oportuno cumplimiento de los deberes formales a que está obligada. Por otra parte también le fue debidamente notificada la Resolución de Imposición de Sanción en la que a su vez se le señala los medios de defensa con que cuenta el contribuyente en caso de no estar de acuerdo con la Resolución aquí impugnada, así como los plazos para interponerlos, y en efecto en fecha 23/01/2008 ejerció formal recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario, objeto de la presente decisión, cosa distinta es que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos, ya que la actuación de la Administración Tributaria fue absolutamente apegada a derecho. En conclusión, los actos impugnados no crean indefensión a la contribuyente, ya que como quedó demostrado, el derecho de interponer el Recurso Jerárquico y subsidiariamente el Recurso Contencioso por ante la oficina administrativa correspondiente.

De lo anterior expuesto se evidencia que al contribuyente en todo momento, se le garantizó y se cumplió con el Derecho a la Defensa y con el DEBIDO PROCESO legalmente establecido en la Carta Magna y el Código Orgánico Tributario. Por cuanto el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa; fue debidamente notificada de la resolución de Imposición de Sanción, al momento de notificársele a el recurrente se le señalo los medios de defensa y los plazos correspondientes, en caso de no estar de acuerdo con los mismos.

Vistos los razonamientos expuestos, solicita declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y sea confirmado el acto administrativo impugnado y su correspondiente Resolución de Imposición de sanción.

.V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad de la P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1626, por medio de la cual se dio inicio al procedimiento fiscal de verificación aplicado al recurrente Rojas S.J., cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.

La parte actora alega que el procedimiento se inició con una P.A. en la que se identifica el contribuyente y su domicilio a mano, al momento de notificar al mismo, y hace referencia a la sentencia dictada por este Tribunal N° 734-2099 de fecha 06/10/2009 caso Firma Personal Tiendas Rilorg.

En este sentido se encuentra que la providencia en cuestión, fue llenada manualmente por el mismo fiscal actuante en el momento de notificar al contribuyente de la misma, siendo autorizado la funcionaria Y.T.S.F., titular de la cédula de identidad N° V-9.464.199, a fin de verificar los deberes formales derivados ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y Ley Impuesto al Valor Agregado.

En el presente caso es preciso explicar que a los folios 80 al 85, se encuentra pruebas traídas a juicio por el representante de la República, como es el Memorando N° 16385, de fecha 16 de noviembre de 2010, en el cual el jefe de la División de Fiscalización, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), participa mediante el mismo los requisitos que debe cumplirse para el proceso de selección de la ejecución de verificaciones fiscales que fueron iniciadas en el año 2009, año este en que fue verificado la contribuyente ROJAS S.J..

En el mencionado memorando, se detalla los requisitos necesarios para llevar a cabo el procedimiento de verificación y de su contenido se evidencia que la contribuyente fue escogida para la visita fiscal, en los siguientes términos:

“En el caso especifico, correspondiente al criterio de selección de visita fiscal al contribuyente precitado, cumplo con informar que fue seleccionado en atención a cumplimiento de Operativo Nacional de Verificación de deberes formales en materia de IVA, dirigidos a todos los contribuyentes obligados por la norma mencionada a emitir toda su facturación exclusivamente a través del uso de Maquinas Fiscales, a partir del 1ero de febrero del presente año. La visita a esta contribuyente formó parte de un operativo masivo denominado de tipo barrida en el cual se verificaron durante el día 01 de Abril de 2009, adicionalmente un total de noventa (90) contribuyentes, para lo cual anexo relación demostrativa extraída del módulo control de providencias notificadas del Sistema de Control Gerencial (SIGER) División de Fiscalización.

Entiende esta Juzgadora, que aún cuando la providencia se encuentra llena a mano sin formato preimpreso, la Administración Tributaria probó que no existe discrecionalidad por parte del funcionario que realizó la verificación.

Es pertinente también hacer mención que en el presente caso no existe ningún vicio de indefensión o violación a las formalidades del proceso, por cuanto el memorando N° 16385 de fecha 16 de Noviembre de 2010 (folio 80), demuestra que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de la Administración se debe al cumplimento de tres (3) directrices en el cual se faculta a la Administración para que realicen la verificación en base a uno de los criterios de selección que previamente se indicará y uno de los corresponde a:

“El plan Regional de Fiscalización, debidamente aprobado por parte de la Gerencia de Fiscalización (Operativos Regionales). Este tipo de operativo también se encuentran orientados a efectuar procedimientos de inspección fiscal en establecimientos que se dediquen a determinada actividad económica, que se encuentran ubicados en una zona geográfica específica, que hayan sido objeto de denuncias interpuestas ante la Gerencia Regional o que se presuman en el indicio de que en determinado establecimiento funcione comercialmente más de un contribuyente, sin que se conozca la identificación tributaria de los mismos. (Subrayado del Tribunal).

Como se desprende lo antes transcrito, el actuar de la Administración se encuentra ajustado conforme a derecho, en virtud de que existen unos modos específicos para que se realice este tipo de procedimiento de verificación, y al mismo tiempo se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, que dispone:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

Debiendo aclarar que, tal como explica la representante judicial de la República lo que se pretende controlar, es el uso indebido de las providencias emitidas por la Administración en blanco para el llenado posterior del fiscal al momento de practicar la verificación, teniendo presente que de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del articulo 172 antes citado, el legislador ha consentido este proceder al facultar a la Administración a verificar a grupos de contribuyentes. Por estas razones, considera este despacho que el procedimiento de verificación llevado a cabo a la contribuyente ROJAS S.J., mediante P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1626, cumplió con las directrices señaladas por el memorando N° 16385, no encontrándose violación del artículo 172 antes mencionado por parte de la Administración.

En el caso de autos no es aplicable la sentencia referida por el contribuyente por cuanto en la misma la administración aporto las pruebas necesarias para desvirtuar los alegatos del contribuyente lo cual aportando las pruebas suficientes (F-80-85), y tal y como se explicó, resulta totalmente desechado el alegato planteado. Y así se declara.

se procede a revisar el alegato en virtud del cual, la recurrente fundamenta el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en atención a que dicho procedimiento se inició con la P.A. 1626, de fecha 31/03/2009, en la persona de la ciudadana Roa Camargo Carmen, titular de la cédula de identidad N° V-15.881.976, en su carácter de Cajera, siendo una persona distinta al contribuyente o responsable, violando así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 240 numeral 1, del Código Orgánico Tributario, argumentando el mencionado alegato de acuerdo a la sentencia dictada por este despacho N° 566-2007, de fecha 15/10/2007, Caso; COMERCIALIZADORA OCCIDENTAL DE REPUESTOS, C.A.

En el caso sub judice, la funcionaria autorizada por la administración tributaria practicó la notificación a la contribuyente en la persona de la ciudadana ROA CAMARGO C.V., titular de la cédula de identidad N° V-15.881.976, Cajera del Fondo de Comercio in comento, de conformidad con el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, donde el legislador tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

De acuerdo a lo anterior, debe reconocerse que la Administración ha efectuado la notificación ajustándose a una de las tres modalidades que consagra el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Artículo 162 numeral 2, sin embargo, la consecuencia inmediata de tal forma de proceder es el diferimiento de los efectos de la notificación por un lapso de cinco (5) días hábiles, tal como lo contempla el Artículo 164 ejusdem. Así las cosas, debe entenderse que el hecho de que la notificación haya sido practicada en un tercero que no posee cualidad para representar a la empresa, no significa per se una trasgresión al debido proceso, pues, dadas las circunstancias la ley autoriza al funcionario a proceder tal como lo hizo, haciendo del conocimiento del referido encargado, del inicio del procedimiento, así como de todos aquellos actos de tramite que por su naturaleza deben levantarse de manera inmediata, según los parámetros establecidos en la P.A. que la faculta, lo cual, es perfectamente legal, puesto que actuó en apego a la disposición legal contenida en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, la notificación fue realizada en la persona de la Cajera la cual laboraba en el domicilio fiscal con cualidad calificada como encargada, realizando el procedimiento de verificación con la participación directa de éste, evidenciándose en el procedimiento que el mismo tenía facultad para permitir y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios, razón por la cual se debe concluir que se estaba en presencia de un encargado responsable. Y así se decide

Por otro lado, en uso de los poderes inquisitivos del juez, se procede a revisar las sanciones impuestas, la Administración sancionó de la siguiente manera:

Nro.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/03/2009 a 31/03/2009.

101 Nral. 3

Segundo aparte

34 U.t.

-

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/02/2009 a 28/02/2009.

101 Nral. 3

Segundo aparte

113 U.T

-

En cuanto a la mala aplicación del concurso de ilícitos donde la administración no consideró la graduación de las penas lo cual resulta inconcebible y jurídicamente inaceptable, por varias razones, a saber, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 81

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes periodos, siempre que las sanciones se imponga en un mismo procedimiento.

La interpretación gramatical de la norma in comento es clara no suscita discusión de ningún tipo, ni ambigüedad, ni contradicción, establece básicamente que se aplica la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas.

Así pues, contrario a lo interpretado por la Gerencia no existe sumatorias de ningún tipo, ni por penas, unido a lo anterior la máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa representada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado sobre este tema, desde la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1982 cuando la Sala interpretó el artículo 74 que son las mismas normas contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) y artículo 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 aplicable ratoine temporis existiendo la concurrencia de las infracciones, pero la misma no da derecho a la sumatoria de las sanciones sino todo lo contrario, tal como lo define la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A.:

...(omisis)... La expresión cuando concurran dos o mas infracciones tributarias¨.. encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve dentro de la pena grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago y no la sumatoria.

Esta interpretación, además, fue ratificada por la sentencia de la Sala Político Administrativa del actual Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2638 de fecha 22/11/2006 en el caso Editorial Diario los Andes vs INCE; por lo que ha juicio de esta juzgadora la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT, con el criterio expuesto violenta la legalidad tributaria y el Estado de Derecho al que está sometida la Administración Tributaria, el cual se ve reforzado cuando se está en presencia de materia sancionatoria, por esta razones está viciada de ilegalidad la resolución de jerárquico lo cual la hace nula y así se declara.

Sin embargo, en virtud de que los ilícitos formales se cometieron y se encuentran plenamente probados de autos, cumpliendo los fines del derecho que es la justicia material se procede a imponer las sanciones, de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

Razón por la cual se modifica la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1626/2009-00776 de fecha 21 de Abril de 2009 en los siguientes términos:

N° Incumplimiento Multa concurrencia

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/03/2009 a 31/03/2009.

34 U.T.

17 U.T.

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/02/2009 a 28/02/2009.

113 U.T. (sanción más grave)

-

Y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis

En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano Rojas S.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.435.504, con el carácter propietario del Fondo de Comercio TEXTILES SOLO DEPORTIVAS, constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 30, Tomo 25-B, de fecha 15/07/2005; con Registro de Información Fiscal N° V-144355047 y con domicilio fiscal en la 5ta. Avenida, Entre Calles 6 y 7, Edificio 5 y 6, Local 9-39, Sector Centro, San Cristóbal, Estado Táchira; debidamente asistido por el abogado N.M.C., titular de la cedula de identidad N° V-10.156.655; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.578.

2. - SE MODIFICA la Resolución de Imposición de Sanción N° 776, de fecha 21/04/2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

   3- SE CONFIRMA la planilla de liquidación N° 051001227000417; 051001227000416; 051001231000074 de fecha 29/01/2010; y SE ANULA la planilla de liquidación N°. 051001227000415 de fecha 27/10/2009.

   4- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes emitir una nueva planilla de liquidación, de conformidad con el presente fallo.

   N° Incumplimiento Multa concurrencia

   1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8, de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257, NORMAS GENERALES DE EMISIÓN DE FACTURAS y OTROS DOCUMENTOS. Período 01/03/2009 a 31/03/2009.

   34 U.T.

   17 U.T.

   . SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

5. - IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

6. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de Noviembre de 2010, año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   LA JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp N° 2186

   ABCS/wzm