Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 28 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR MARITIMO CON COMPETENCIA NACIONAL

Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS

200º y 150º

Exp. Nº 2010-000231

PARTE ACTOA: NAVIERA PASATIEMPO C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 1 de diciembre de 1994, bajo el número 61, tomo 164-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Z.O.M., A.A.O. y R.E.M.M., titulares de las cédulas de identidad número V-4.082.344, V-12.626.806 y V-4.171.805, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.607, 81.212 y 33.474, también respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL A.C., sociedad civil debidamente registrada por ante el entonces Registro del Departamento de Vargas del Distrito Federal, hoy Registro Público del Primer Circuito del Estado Vargas, en fecha 30 de abril de 1971, anotado bajo el Nro. 24, folio 133 vto., Protocolo Primero, Tomo 04.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.P.A., venezolano, abogado en ejercicio, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.900.991, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.934, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE (MARITIMO).

SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: Nº 2010-000231

I

Conoce de la presente apelación este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado R.E.M.M., apoderado judicial la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A., contra la decisión definitiva dictada en fecha 15 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, la cual fue oída libremente mediante auto de fecha 23 de marzo de 2010 y remitido a esta Superioridad mediante oficio Nº 071-10 de fecha 23 de marzo de 2010.

En fecha 23 de abril de 2009, fue presentado por ante la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito contentivo del libelo de la demanda presentado por los abogados Z.O. y A.A., actuando en representación de la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A.

Al libelo de demanda se acompañó: copia certificada del Poder Original a los abogados Z.O.M., A.A.O. y R.E.M.M., titulares de las Cédulas de Identidad números V-4.082.344, V-12.626.806 y V-4.171.805, marcado con la letra “A”; copia simple del documento constitutivo del registro de la embarcación en el Registro Naval de la Circunscripción Acuática del Estado Nueva Esparta, así como del título de propiedad respectivo, conjuntamente con la licencia de navegación, marcado con la letra “B”; Inspección Ocular practicada en fecha 05 de septiembre de 2008 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, marcado con la letra “C”; Inspección Ocular practicada en fecha 22 de septiembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, marcado con la letra “D”. Asimismo, fueron consignados los recaudos que se identifican a continuación: original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-11-2002, marcado con el número “1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-12-2002, marcado con el número “2”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-01-2003, marcado con el número “3”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-02-2003, marcado con el número “4” y nota de débito Nº 30228 emitida por el Club Balneario La Ribera de Playa Azul, marcado con el número “4.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 2-03-2003, marcado con el número “5”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 2-04-2003, marcado con el número “6”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 5-05-2003, marcado con el número “7”; factura Nº 3060063 emitida por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 5-06-2003, marcado con el número “8”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-01-2006, marcado con el número “9”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-02-2006, marcado con el número “10”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-03-2006, marcado con el número “11”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-04-2006, marcado con el número “12”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-05-2006, marcado con el número “13”; copia simple del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-06-2006, marcado con el número “14”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-07-2006, marcado con el número “15”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-08-2006, marcado con el número “16”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-09-2006, marcado con el número “17”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-10-2006, marcado con el número “18”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-11-2006, marcado con el número “19”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-12-2006, marcado con el número “20”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-01-2007, marcado con el número “21”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-02-2007, marcado con el número “22”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-03-2007, marcado con el número “23”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-04-2007, marcado con el número “24”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-05-2007, marcado con el número “25” y original de cargos por diferencia de fecha 14-5-2007, marcado con el número “25.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-06-2007, marcado con el número “26”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-07-2007, marcado con el número “27”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-08-2007, marcado con el número “28”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-09-2007, marcado con el número “29”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-10-2007, marcado con el número “30” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha 24-10-2007, marcada con el número “30.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-11-2007, marcado con el número “31” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha 26-11-2007, marcada con el número “31.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-12-2007, marcado con el número “32” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha 24-12-2007, marcada con el número “32.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-01-2008, marcado con el número “33” y copia simple del estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha enero 2008, marcada con el número “33.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-02-2008, marcado con el número “34” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha 25-02-2008, marcada con el número “34.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-03-2008, marcado con el número “35”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-04-2008, marcado con el número “36” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha 24-04-2008, marcada con el número “36.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-05-2008, marcado con el número “37” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha 23-05-2008, marcada con el número “37.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-06-2008, marcado con el número “38” y copia simple de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha junio 2008, marcada con el número “38.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-07-2008, marcado con el número “39” y copia simple de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha julio 2008, marcada con el número “39.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-08-2008, marcado con el número “40” y copia simple de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha agosto 2008, marcada con el número “40.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-09-2008, marcado con el número “41” y original de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha septiembre 2008, marcada con el número “41.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-10-2008, marcado con el número “42” y copia simple de estado de cuenta de la tarjeta American Express Nº 377018936886008 del ciudadano J.O.F. de fecha octubre 2008, marcada con el número “42.1”; original del estado de cuenta emitido por el Club Balneario la Ribera de Playa Azul de fecha 1-11-2008, marcado con el número “43”.

Por medio de auto de fecha 24 de abril de 2009, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, se le dio entrada al presente juicio.

A través de auto de fecha 04 de mayo de 2009, se ordenó la citación de la ASOCIACION CIVIL CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, en la persona de CUALQUIERA DE LOS MIEMBROS DE SU JUNTA DIRECTIVA, ciudadanos L.M.A., J.B.T., N.C. BRUZUAL Y M.A.D.A.D.R., para que comparecieran por ante ese Tribunal, a fin de que diera contestación a la demanda.

En fecha 16 de junio de 2009, el abogado I.P.A., presentó escrito contentivo de la Contestación de la Demanda, siendo acompañado con las siguientes pruebas: copias certificadas del poder original otorgado al abogado I.P.A. por parte del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, marcada con la letra “A”; Reglamento de la Zona Náutica Club Playa Azul, marcado con la letra “B”; copia simple del Certificado Radioeléctrico Nacional de Seguridad para Embarcaciones Deportivas, Pesqueras, transporte y remolque, así como el Informe de Inspección Radioeléctrica, ambas copias emanadas de la Capitanía de Puerto La Guaira, marcadas ambas con la letra “C”; informe original del Comodoro del Muelle W.M. de fecha 5 de septiembre de 2008 dirigido a la Junta Directiva, marcada con la letra “D”, informe original del Comodoro del Muelle W.M. de fecha 26 de septiembre de 2008 dirigido a la Junta Directiva, marcada con la letra “E”; copia simple de carta dirigida al ciudadano J.A.O.F.-Cordero de fecha 26 de diciembre de 2007, emanada de la junta directiva, marcada con la letra “F”; copia simple de carta dirigida al ciudadano J.A.O.d. fecha 13 de junio de 2006, enviada por la Comisión de Muelle, marcada con la letra “G”; copia simple de carta dirigida al ciudadano J.A.O.d. fecha 07 de julio de 2005, enviada por la Comisión de Muelle, marcada con la letra “H”; copia simple de carta dirigida al ciudadano J.A.O.d. fecha 7 de julio de 2005, enviada por la Comisión de Muelle, marcada con la letra “I”.

En fecha 1 de junio de 2009, fue presentado por R.M., apoderado judicial de la parte actora, escrito de Contradicción, cuestión previa e impugnación.

Por medio de sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2009, el a quo declaró Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, a través de diligencia de fecha quince (15) de julio de 2009, el abogado I.P.A., representante de la parte demandada apeló la referida decisión.

En fecha 17 de julio de 2009, el abogado R.M., apoderado de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 20 de julio de 2009, el a quo oyó la apelación del abogado I.P.A., representante judicial de la parte demandada, sobre la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, y a través de oficio Nº 234-09 de fecha 20 de julio de 2009, se remitió el expediente Nº 2009-000285.

A través de sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, el Tribunal Superior Marítimo declaró Sin Lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por I.P.A., apoderado judicial del Club Balneario La Ribera de Playa Azul, y confirmó la decisión del a quo de fecha 10 de julio de 2009; remitiéndose el expediente mediante oficio Nº TSM-CN/208-09 de fecha 4 de noviembre de 2009.

Por Nota de Secretaría de fecha 5 de noviembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo recibió y dio entrada al expediente.

En fecha 12 de noviembre de 2009, el abogado I.P., apoderado de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas.

Por medio de auto de fecha 23 de noviembre de 2009, el a quo, se pronunció admitiendo las pruebas promovidas por la actora y comisionó al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, para que practicara la inspección judicial, así como al Banco Corp Banca para que informara sobre lo promovido por el demandante.

Por medio de auto de fecha 14 de enero de 2010, el Tribunal de Primera de Instancia Marítimo, declaró concluida las diligencias probatorias.

En fecha 20 de enero de 2010, el abogado I.P., representante judicial de la parte demandada exhibió ante el Juzgado de Primera Instancia Marítimo los estados de cuentas en original o en copias, solicitadas en la promoción de pruebas por parte de la demandante.

Por Nota de Secretaría de fecha 26 de enero de 2010, se recibió comisión Nº 335-09, mediante oficio Nº 038-10, donde se dejó constancia de la Inspección Judicial realizada al Club Balneario La Ribera de Playa Azul.

En fecha 4 de febrero de 2010 se realizó la audiencia preliminar y por medio de auto de 5 de febrero de 2010 se fijaron los términos de la controversia.

En fecha 4 de marzo de 2010, se realizó la audiencia definitiva y se transcribió la misma el 12 de marzo de 2010.

Mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, el a quo, declaró SIN LUGAR, la demanda interpuesta por la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A. en contra de la sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL. Asimismo, condenó en costas a la parte perdidosa.

Por medio de Nota de Secretaría del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, se recibió la comisión Nº 334-09, a través de oficio 126-10, de fecha 3 de marzo de 2010, proveniente del Juzgado Tercero de Municipio de la circunscripción Judicial del estado Vargas, con motivo la inspección judicial ordenada en el juicio que por INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE sigue NAVIERA PASATIEMPO CA. Contra el CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, en el presente expediente.

A través de diligencia presentada en fecha 18 de marzo de 2010, el abogado R.E.M., apoderado judicial de la parte actora, apeló de la sentencia definitiva dictada por el a quo de fecha 15 de marzo de 2010, dicha apelación fue oída en ambos efectos, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2010 y remitido mediante oficio Nº 071-10 en fecha 23 de marzo de 2010 al Juzgado Superior Marítimo, quien dejó constancia de haber recibido y dar entrada al expediente en fecha 5 de abril de 2010.

En fecha 22 de abril de 2010, se realizó la audiencia oral y pública, en la cual el Juez oyó a las partes intervinientes en el juicio.

En fecha 27 de abril de 2010, el abogado I.P.A., abogado de la parte demandada, presentó escrito de conclusiones. Así cómo, también el representante judicial de la parte actora NAVIERA PASATIEMPO C.A., presentó escrito de conclusiones.

Por medio de auto de fecha 29 de abril de 2010, se recibió comisión Nº C-522/09, remitido por el Juzgado de Primera Instancia Marítimo, mediante oficio Nº 105-10 de fecha 28 de abril de 2010.

II

ACTIVIDAD PROBATORIA

Así las cosas, corresponde ahora analizar y apreciar el resto de las probanzas que han quedado aportadas en el proceso, de conformidad con lo que establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”. Siendo así, esta Alzada observa:

Conjuntamente con el escrito libelar, la parte actora consignó los siguientes recaudos:

• Marcado “A”, copia certificada del Poder Original a los abogados Z.O.M., A.A.O. y R.E.M.M., titulares de las cédulas de identidad número V-4.082.344, V-12.626.806 y V-4.171.805, marcado con la letra “A”, es por lo que este Tribunal Superior Marítimo le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.

• Marcado “B”, copia simple del documento constitutivo del registro de la embarcación en el Registro Naval de la Circunscripción Acuática del Estado Nueva Esparta, así como del título de propiedad respectivo, conjuntamente con la licencia de navegación, es por lo que este Tribunal Superior Marítimo le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.

• Marcado “C”, Inspección Ocular practicada en fecha 05 de septiembre de 2008 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, es por lo que este Tribunal Superior Marítimo considera que la misma entra en el escenario del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y además porque emanan de un funcionario público de acuerdo al artículo el artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y la misma se apreciará en la motiva de esta decisión, conjuntamente con el resto de los medios probatorios en relación a los hechos debatidos en el proceso.

• Marcado con la letra “D”, Inspección Ocular practicada en fecha 22 de septiembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, es por lo que este Tribunal considera que la misma entra en el escenario del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, porque emanan de un funcionario público de acuerdo al artículo el artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y la misma se apreciará en la motiva de esta decisión, conjuntamente con el resto de los medios probatorios en relación a los hechos debatidos en el proceso.

• Las instrumentales marcadas de la “1” a la “43”, presentadas por la parte actora, referidas a los estados de cuenta emitidos por el CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, documentos que se adminicularon junto con la prueba de exhibición, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y las mismas se apreciarán en la motiva de esta decisión, conjuntamente con el resto de los medios probatorios en relación a los hechos debatidos en el proceso.

• Las instrumentales marcadas con los números “39.1”, “40.1”, “41.1” y “42.1” siendo documentos propios del estado de cuenta de la tarjeta American Express, Nº 377018936886008 del Banco Corp Banca, carecen de valor probatorio, ya que a los fines de su apreciación nada demuestran con relación a los hechos debatidos en el proceso.

Por otra parte, observa este Tribunal Superior Marítimo que la parte demandada, conjuntamente con su escrito de contestación de demanda, trajo a los autos las siguientes probanzas:

• Marcada “A”, copia de instrumento poder, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.

• Marcada “B”, Reglamento de la Zona Náutica del CLUB PLAYA AZUL, son copias simples de normas plasmadas en un documento que no se evidencia cuando fue aprobada y cuando fue impresa, por lo cual carece de valor probatorio.

• Marcada “C”, copias simples del Certificado Radioeléctrico Nacional De Seguridad Para Embarcaciones Deportivas, Pesqueras, Transporte Y Remolque, emitido por la Capitanía de Puerto La Guaira, así como el Informe de Inspección Radioeléctrica, documentales que emanan de una autoridad administrativa, no es un documento que acredite la propiedad del buque, lo único que prueba es que la embarcación contaba con los respectivos equipos de comunicación, por lo cual carece de valor probatorio.

• Marcadas “D” y “E”, comunicaciones originales enviadas por el Comodoro del Muelle W.M. a la Junta Directiva del Club, estas pruebas carecen de valor probatorio, en virtud que el Comodoro del Muelle es designado por la marina del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, de manera que depende de ella.

• Marcadas “F”, “G”, “H” e “I”, comunicaciones enviadas por la parte demandada a la parte actora, siendo copias simples y emanan de la parte demandada y las cuales no fueron reconocidas por la actora es por lo cual este tribunal no le otorga valor probatorio.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, como es sabido el procedimiento marítimo, cualquiera que sea su cuantía, se desarrollará en forma oral, aplicando los principios de la brevedad, concentración, inmediación, gratuidad y publicidad conforme a las disposiciones contenidas en el Libro Cuarto, Título XI del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones señaladas en el Capítulo III del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo.

El Libro Cuarto, Titulo XI del Código de Procedimiento Civil, contiene las disposiciones generales concernientes al procedimiento oral.

Ahora bien, los artículos 864 y 865 del Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:

Artículo 864. El procedimiento oral comenzará por demanda escrita que deberá llenar los requisitos exigidos en el artículo 240 de este Código. Pero el demandante deberá acompañar con el libelo toda prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral. Si se pidieren posiciones juradas, éstas se absolverán en el debate oral.

Si el demandante no acompañara su demanda con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el libelo la oficina donde se encuentran

.

Artículo 865. Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar.

El demandado deberá acompañar con su escrito de contestación, toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral.

Si el demandado no acompañare su contestación con la prueba documental y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el escrito de contestación la oficina donde se encuentran

.

Le corresponde ahora a esta Alzada pronunciarse sobre el fondo de la controversia en base a las siguientes consideraciones:

De conformidad con el numeral 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se requiere que toda sentencia debe contener una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos de proceso que constan de autos, corresponde a este Tribunal señalar que el Thema Decidendum del asunto sometido a su consideración consiste en pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2010, por el abogado R.E.M., en contra de la decisión de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas que decidió: Declarar SIN LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A. en contra de la sociedad civil CLUB DE BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL y condenó en costas a la parte perdidosa NAVIERA PASATIEMPO C.A.

Reclama la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A., a la parte demandada sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C., la indemnización de los daños materiales sufridos a la embarcación “PASATIEMPO” que suman Bs. 700.000,00, según cálculos del experto designado por el Juzgado Tercero del Estado Vargas y el pago de la indexación de la suma demandada, calculada desde la fecha de admisión de la presente demanda; así cómo el lucro cesante por la pérdida del uso de la embarcación de su propiedad la cual solicitó que sea determinada por experticia complementaria del fallo y por último el pago de las costas y costos del juicio.

A su vez la sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C., rechazó, negó y contradijo la pretensión de la accionante aduciendo que tiene por fundamento legal una inspección ocular y las conclusiones de un perito desconocido por la demandada, al igual de una Inspección ocular practicada por una notaría pública, para pretender vincular hechos con la demandada.

Debe dejar constancia este Tribunal Superior Marítimo cuales son los hechos indicados en la demanda, convenidos y reconocidos por la parte demandada, sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, en la audiencia preliminar, siendo en los puntos, PRIMERO: que la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A., es propietaria de la lancha marca: HATTERAS, serial de casco Nº E-0-232025, con certificado de matrícula Nº ARSH-D-257, lancha que lleva el nombre de “PASATIEMPO”, y en cuanto al punto QUINTO: en lo referido a “sólo se pudo observar a dicha distancia y por encima de la superficie del mar, su antena de radio y parte de su techo de lona, por cuanto la misma se encontraba totalmente hundida”.

Mientras que los hechos no convenidos son en los puntos SEGUNDO: en cuanto la existencia de un contrato de depósito tácito entre la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A. y el CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, para anclar la lancha “Pasatiempo” en la zona náutica del muelle del referido club; TERCERO: que los pagos correspondientes al contrato de depósito eran cargados a la cuenta del socio del club J.A.O.F.C.; CUARTO: que en fecha 4 de septiembre de 2008, el presidente de NAVIERA PASATIEMPO C.A., ciudadano J.A.O.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.183.039, tuvo conocimiento de que la embarcación “PASATIEMPO”, se encontraba hundida a pocos metros de la playa del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL; QUINTO: sólo en lo que respecta a: “dirigiéndose entonces al mencionado club, pudo constatar en efecto que la identificada embarcación “PASATIEMPO” no se encontraba amarrada en el muelle correspondiente ubicado en la ZONA MARITIMA de dicho club recreacional, y que, cómo veremos, había sido movida de dicho lugar a una distancia aproximada a los cien metros (100 mts) de la playa por personal del citado club y con una lancha perteneciente al mismo, actuando como embarcación de remolque, colocada en las afueras de la zona de protección de la bahía, quedando sujeta a la fuerza del mar”; SEXTO: que la embarcación “PASATIEMPO” se encontraba en reacondicionamiento y mejoras, y al no tener propulsión propia, no podía ser trasladada del lugar sin tomar las previsiones correspondientes, sin avisarle a la propietaria y asegurarse que los tapones de los motores estaban perfectamente en su posición; SEPTIMO: en cuanto al daño material sufrido por la embarcación y la imposibilidad de utilizarla debe ser indemnizada con base a una análisis ponderado de los usos y costumbres en la frecuencia de utilización de una embarcación de recreo.

Las pruebas admitidas por la parte demandada, sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, fueron la copia simple de documento constitutivo del registro de la embarcación “PASATIEMPO” en el Registro Naval de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, así como el título de propiedad y la licencia de navegación; también convino con las pruebas presentadas marcadas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 25.1, 26, 27, 28, 29, 30, 30.1, 31, 31.1, 32, 32.1, 33, 33.1, 34, 34.1, 35, 36, 36.1, 37, 37.1, 38, 38.1, 39, 40, 41, 42, 43..

Asimismo, en la audiencia preliminar la parte demandada no admitió las pruebas presentadas en libelo de demanda, las cuales son: la inspección ocular de fecha 5 de septiembre de 2008 marcada con la letra “C”, la inspección ocular de fecha 22 de septiembre de 2008 marcada con la letra “D”, las copias simples de los cargos a la tarjeta de crédito marcadas con los números 39.1, 40.1, 41.1, 42.1.

De igual forma la parte demandante NAVIERA PASATIEMPO C.A., no admitió los hechos indicados en el escrito de contestación de la demanda y las pruebas que lo acompañaron.

Estima este tribunal hacer alusión en primer lugar, que tal como se evidencia en autos no es un hecho controvertido por las partes el hundimiento de la embarcación PASATIEMPO, ni la condición de socio del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL del ciudadano J.A.O.F.C..

Se trata la presente controversia del hundimiento de una embarcación denominada “PASATIEMPO” sobre la cual la actora reclama el derecho de propiedad y daños resultantes de dicho hundimiento contra la demandada.

Así, como punto de partida, resalta el Tribunal que la actora demostró su derecho de propiedad sobre la embarcación PASATIEMPO mediante los instrumentos que acompañó con el libelo de la demanda marcados con la letra “B”. Sobre el particular concuerda esta Alzada con el a quo en el sentido de que tales documentos tienen pleno valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copias fotostáticas de instrumentos públicos y/o privados reconocidos tenidos legalmente por reconocidos, esto es, copias fotostáticas del registro de la nave que tiene la naturaleza de un documento público y de la Patente de Navegación que es un documento administrativo; y en cuanto a que la propiedad de la nave se demuestra en el presente caso mediante el documento de enajenación o compraventa, que fue inscrito en la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 22 de abril de 1998, Bajo el Nº 50, Folios 245 al 249, Tomo 3, Protocolo Primero, posteriormente asentado en el Registro Naval de la Circunscripción Acuática del Estado Nueva Esparta, en virtud de lo establecido en el artículo 118 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, lo que también se desprende de la Patente de Navegación, que es el documento que acredita la nacionalidad venezolana y autoriza a navegar, conforme a lo previsto en el artículo 133 eiusdem. Así se declara.

Por otro lado, también establece este Tribunal que el hecho del hundimiento de la embarcación PASATIEMPO, el 4 de Septiembre de 2008, es un hecho no controvertido por haber sido admitido por ambas partes.

De modo pues que la litis se trabó en cuanto a tres aspectos fundamentales:

a) La relación que unía a las partes, específicamente, si mediaba un contrato entre ellas: si, en caso afirmativo, el mismo era un contrato de depósito y/o si no los unía relación contractual alguna por lo cual la relación se regiría por las normas sobre daños y perjuicios extracontractuales;

b) La causa del hundimiento;

c) Las consecuencias del hundimiento y el responsable de los mismos.

Habiendo establecido lo anterior, pasa este sentenciador a analizar los puntos de fondo, lo cual hace en los siguientes términos:

1. Del alegado contrato de depósito, las cargas probatorias y la demostración de los hechos y elementos correspondientes en el proceso.

   Alegado como fue en el libelo de la demanda que la relación contractual que unía a las partes era la de un contrato de depósito, debe entonces comenzar su análisis este Tribunal refiriéndose al concepto del “contrato de depósito”, pues constituye ésta la base de la reclamación de la demandante por incumplimiento contractual. En tal sentido, el Código Civil lo define como: “…un acto por el cual una persona recibe la cosa ajena con obligación de guardarla y restituirla” (Artículo 1.749).

   Sobre este contrato ha tenido esta Superioridad oportunidad de pronunciarse en sentencia dictada en el Expediente Nº 2007-000091 , caso ALMAR-INATLAN CONTAINERS DE VENEZUELA, C.A., e INATLAN MARITIME SERVICES, C.A. contra ALMACENADORA L & A WAREHOUSE, en la cual explicó que el contrato de depósito es: “…aquel contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla o de restituirla en especie. O sea, es la entrega de una cosa corporal para que sobre ella se ejerza la custodia necesaria con la obligación de devolverla, que nace en cabeza de quien la recibe”.

   En sentido similar se pronunció el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de 30 de Mayo de 2009, Exp. 8524, en términos pedagógicos, al indicar que:

   …cabe destacarse que el Código Civil define el depósito como un acto por el cual una persona recibe la cosa ajena con obligación de guardarla y restituirla y distingue entre el depósito judicial o secuestro, que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles y el depósito extrajudicial que sólo puede tener por objeto cosas muebles, al depósito extrajudicial se le denomina también depósito propiamente dicho y el mismo puede ser voluntario o necesario. El depósito propiamente dicho es siempre un contrato (art. 1.751 del Código Civil). A esta categoría pertenece el depósito mercantil, el cual se diferencia del civil por las siguientes particularidades: El depósito civil es gratuito, el depósito mercantil es oneroso (Art. 532 del Código de Comercio). El depósito mercantil es identificado por el ordinal 10 del artículo 2 del Código de Comercio como se citó anteriormente, es decir acto de comercio por conexión, bien para el depositante o bien para el depositario

   .

   En cuanto al depósito voluntario, dispone el artículo 1.753 del Código Civil que el mismo “…se efectúa por el espontáneo consentimiento del que da y del que recibe la cosa en depósito”. Se colige de esta norma que para que se verifique y perfeccione un contrato de depósito, el depositante debe dar una cosa en depósito y el depositario debe recibir dicha cosa también en depósito (contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa). Tales acciones de dar y recibir deben ser el resultado del “espontáneo consentimiento” de las partes.

   Ante tal contexto, debe igualmente este Tribunal referirse a las correspondientes cargas de probar de las partes, régimen éste resumido por la Sala de Casación Civil en los siguientes términos:

   Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.

   En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.

   En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.

   Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.

   En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.

   No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.

   Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78)”. Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 00799 del 16 de diciembre de 2009, Exp. Nro. AA20-C-2009-000430.

   También ha explicado esta Superioridad que: “…la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y debe entenderse referida a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar” (Sentencia de 8 de junio de 2009, Exp. 2009-000194).

   Con el contexto que antecede, observa este Tribunal que en la contestación a la demanda, no se alegó ningún hecho nuevo (extintivo, modificativo, etc) que revertiera la carga probatoria. Pasa entonces este Tribunal, considerando la normativa aplicable, a determinar los hechos que correspondía probar a la actora a los fines de establecer la existencia de un contrato de depósito con la demandada cuyo objeto fuera la embarcación PASATIEMPO; y los hechos efectivamente probados por la parte actora, a saber:

   1. La existencia de un acuerdo de voluntades entre la actora y la demandada, y los términos del mismo;

   2. El “…acto por el cual una persona recibe la cosa ajena con obligación de guardarla y restituirla” (Artículo 1.749 del Código Civil) o, en este caso, el acto por el cual la demandada recibió la embarcación PASATIEMPO con obligación de guardarla y restituirla, incluyendo el “espontáneo consentimiento” de la actora de dar la embarcación en depósito a la demandada, y de la demandada de recibirla en tal carácter (Artículo 1753 del Código Civil) o, en otras palabras, el perfeccionamiento del contrato real de depósito;

   3. Que la actora confió a la demandada la mencionada embarcación PASATIEMPO y que la demandada se obligó a guardarla o ejercer la custodia necesaria con la obligación de devolverla (sentencia de este Tribunal dictada en el Expediente Nº 2007-000091 , caso ALMAR-INATLAN CONTAINERS DE VENEZUELA, C.A., e INATLAN MARITIME SERVICES, C.A. contra ALMACENADORA L & A WAREHOUSE).

   Pasa entonces esta Superioridad a analizar los alegatos y pruebas presentadas en cada uno de estos supuestos:

   1. Acuerdo de voluntades para entregar y recibir la embarcación PASATIEMPO en calidad de depósito:

   Se alegó en el libelo de demanda y en otros actos procesales de la actora, que existía un contrato “tácito” de depósito, sustentándose dicha relación en la existencia de pagos de contraprestaciones a la demandada que lo eran con ocasión de dicho contrato, en el entendido de que dicho pago comportaba como contrapartida para la demandada la vigilancia y el cuido de dicha embarcación, tratando de subsumir esta relación en el marco del contrato de depósito.

   En relación a este enfoque fáctico expresado por la parte actora para sustentar la relación contractual alegada (contrato de depósito), debe este Juzgador preliminarmente establecer que ninguno de estos hechos (pago, vigilancia y cuido), configura, por sí solo, el contrato de depósito, pues, conceptualmente hablando, lo formalmente necesario para demostrar la relación de un contrato de depósito es la existencia de un acuerdo de voluntades en trasladar la posesión del bien objeto del contrato a la depositaria para que ésta, a su vez, se comprometa a restituirla tan pronto sea requerida por el depositante o en las condiciones y formas contractualmente previstas que se materializa y exterioriza con la entrega del bien, pues es un contrato real. En consecuencia, el pago no es un elemento necesario, pues el depósito puede ser gratuito.

   Tampoco es lo esencial la vigilancia y/o el cuido, pues estas responsabilidades u obligaciones pueden devenir de otras figuras contractuales distintas al depósito (vgr. contrato de vigilancia de bienes) y nada dice sobre la entrega del bien a una parte.

   En armonía con lo antes expuesto, se observa que en ninguna parte del libelo se alegó –y tampoco se probó- que en algún momento las partes acordaron trasladar la posesión de la embarcación PASATIEMPO a la demandada, mucho menos que ésta hubiera asumido la obligación de restituirla. De modo pues que, no obstante que se analizarán los diversos hechos alegados y probados y sus consecuencias, luce claro que la actora no alegó ningún elemento que permitiera la pertinencia de pruebas tendentes a demostrar la existencia de un contrato de depósito, pues los alegatos del pago y la contraprestación de vigilancia y cuido no son suficientes, por sí solos, para demostrar tal relación contractual alegada por la actora.

   Así, al evaluar los alegatos y las pruebas producidas por las partes, y refiriéndonos a los extremos de ley recién enumerados, observa este Juzgador que no ha podido conseguir prueba alguna en los autos de la existencia de un acuerdo de voluntades entre la actora y la demandada para constituir un contrato de depósito, mucho menos que la embarcación PASATIEMPO alguna vez hubiera sido entregada a la parte demandada. La actora alegó en su demanda haber celebrado con la demandada un contrato de depósito “tácito”, y aclaró que: “Por regulaciones del citado CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C., los pagos mensuales correspondientes a dicho contrato de depósito eran cargados a la cuenta del ciudadano J.A.O.F.C. (…), quien se desempeña como Vicepresidente de “NAVIERA PASATIEMPO”, y quien es socio del Club. Ello por ser nuestra mandante una persona jurídica y no poder ser titular de ninguna acción”. La demandada rechazó este alegato. En su escrito de apelación, la actora afirmó que el contrato entre las partes: “…quedó debidamente probado en el proceso, al haber consignado los comprobantes de pago de las cuotas mensuales por mantenimiento del Club, cargados a la acción No. 63, perteneciente al socio J.A.O.F. CORDERO…”

   De tal forma, y como ya se estableció, la demandante tenía la carga de probar la existencia de un acuerdo de voluntades entre ella y la demandada y los términos del mismo. Para satisfacer dicha carga, la parte actora trajo al proceso, como documentos fundamentales, las documentales numeradas del 1 al 43 acompañadas al libelo. Se trata de documentos privados, atribuidos en autoría a la demandada, correspondiente a estados de cuenta, notas de débito, facturas, cargos por tarjeta de crédito y otros documentos, los cuales fueron emitidos al ciudadano J.A.O.F.C. (tercero que no es parte en el presente caso), y que fueron aceptadas como emanadas de la demandada en la audiencia preliminar. Sin embargo, más allá del valor probatorio que imprime la aceptación expresa por parte de la demandada, en el sentido de que emanan efectivamente del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C, observa este Juzgador que los mismos, por sí solos, no demuestran ni los hechos constitutivos de la relación contractual alegada (contrato de depósito); ni mucho menos que los mismos probarían que los pagos efectuados y los estados de cuenta lo eran con ocasión del depósito de la embarcación PASATIEMPO y/o por cuenta de la actora, con lo cual se trata de una prueba inconducente para probar la relación contractual alegada, pues lo que demuestra, más allá de otra condición, es que el ciudadano J.A.O.F.C. (quien no es parte en el presente proceso) era requerido para pagos por una ZONA NAUTICA por parte de la demandada, sin que se desprenda de estas documentales ningún elemento que permita a este Juzgador establecer vínculo o relación alguna entre la actora y la demandada y así se decide.-

   En el mismo contexto, este Juzgador, por máximas de experiencia, asume que la demandada hacía cobros por distintos conceptos a todos sus socios, pues siendo una Asociación Civil que funciona bajo la estructura de un “club”, son sus socios quienes cubren los costos y gastos de mantenimiento de la misma. Sin embargo, no especifican las documentales mencionadas la causa del cobro por “zona náutica”, o que el mismo es por permitir el atraque de una embarcación de la cual el tercero J.A.O.F.C. no es propietario, como se evidencia de los documentos de propiedad sobre la embarcación que produjo la propia actora. Por otro lado, no consta de los autos ni de las mencionadas documentales si los cobros que hacía la demandada al mencionado tercero involucraban a alguna embarcación de alguna manera; si, en caso afirmativo, involucraban a la embarcación PASATIEMPO o, mas bien, el tercero es propietario de otra embarcación por la cual paga por concepto de “zona náutica”; cuál es la contraprestación que da la demandada a sus socios por el cobro que hace por “zona náutica”; y cuáles son los términos del acuerdo o contrato, si existe alguno, entre la demandada y los socios a quienes les hace cargos por concepto de “zona náutica”.

   Así, no bastaba con traer al juicio elementos o alegatos que comportaran aspectos formales del funcionamiento del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C. y/o pagos efectuados por un socio de dicho club (a su vez Vice-Presidente de la actora), sino que era menester establecer el vínculo puntual y específico que ataba las voluntades para entregar en posesión la lancha PASATIEMPO a la demandada y la obligación de ésta de restituirla, supuestos éstos que no se satisfacen jamás con estados de cuenta y/o recibos y/o pagos efectuados por el Vice-Presidente de la empresa, a nombre propio, por una ZONA NAUTICA, pues desde ese punto, no puede inferir este Juzgador la relación con la embarcación PASATIEMPO y/o con la actora, pues conforme al artículo 201 del Código de Comercio y el conjunto de normas que regulan la actuación de las empresas, éstas constituyen personas jurídicas distintas a sus socios o accionistas y sus órganos, siendo un grave error pretender atribuir actos personales de uno de sus órganos a la empresa y/o viceversa, siendo necesario establecer los vínculos que, en el caso específico, permitieran atar estas relaciones, presupuesto éste que, como hemos dicho, no se satisfizo en el presente proceso.

   El presente caso resulta bastante similar al resuelto por este Sentenciador mediante decisión fechada el 12 de febrero de 2007, en la cual explicó: “Al advertir este Sentenciador la vaguedad e imprecisión de la testimonial a que se ha hecho referencia, estima que la empresa CONTI-LINES, N.V., no pudo traer al proceso evidencia concreta sobre la existencia de la relación contractual con la sociedad mercantil EQUIPOS DEL CENTRO, C.A., en atención a que no presentó documento escrito alguno que permitiese su estudio y análisis para determinar su alcance jurídico y establecer así el vínculo contractual a que hace alusión la parte actora. Quiere dejar establecido este Tribunal Superior Marítimo que un contrato verbal, es perfectamente válido, pero el único problema de los acuerdos verbales es probarlo y de las actas procesales no se desprenden elementos suficientes que puedan establecer la existencia de ese contrato verbal a que se hace alusión en las testimoniales, razón por la cual dicha deposición testimonial se desestima con base en lo apreciado por la Alzada. Y ASI SE DECIDE”.

   Considerando lo anterior, y teniendo presente que la demandante tenía la carga de probar la existencia y términos de un acuerdo de voluntades con la demandada, es criterio de este Juzgador que la demandante no satisfizo tal carga con las probanzas que trajo al procedimiento, ni de la existencia de un acuerdo ni de los términos que pudiera tener el mismo. Con base en ello, no satisfizo la demandante su primera carga probatoria.

   2. De la entrega de la embarcación PASATIEMPO para demostrar el contrato de depósito.

      El segundo elemento que la demandante tenía la carga de probar era el acto por el cual la demandada recibió la embarcación PASATIEMPO con obligación de guardarla y restituirla, incluyendo el “espontáneo consentimiento” de la actora de dar la embarcación en depósito a la demandada, y de la demandada de recibirla en tal carácter (Artículo 1753 del Código Civil).

      En tal sentido, no observa el Tribunal que la accionante haya producido probanza alguna que demuestre tal acto ni el “espontáneo consentimiento”, ni que persiguiera el objetivo de probarlo, mucho menos que en algún momento se hubiera entregado la posesión de la embarcación PASATIEMPO a la parte demandada para su posterior restitución. Mas bien, sin pronunciarse este Tribunal en esta parte de su decisión sobre el valor probatorio de las pruebas aportadas por las partes, lo cual hará más adelante, resalta este Juzgador que de las pruebas aportadas, ninguna de ellas tuvo como objeto demostrar la existencia o perfeccionamiento del contrato de depósito (pruebas impertinentes para demostrar ese hecho), pues las probanzas aportadas pretendieron demostrar: (a) la propiedad sobre la embarcación PASATIEMPO (Anexo “B” al libelo); (b) los cobros que la demandada hacía a un tercero que no es parte en el juicio por concepto de “zona náutica” y el pago de los mismos (Anexos 1 al 43 al libelo); estados de cuenta y facturas exhibidos por la demandada correspondientes a la Acción No. 63 propiedad del tercero J.A.O.F.C. e inspección judicial sobre los libros de la contabilidad de la demandada; y prueba de informes para confirmar el pago de las mencionadas facturas y cargos al tercero J.A.O.F.C.); (c) que la embarcación PASATIEMPO el 5 de Septiembre de 2008 estaba hundida a pocos metros de la playa situada en el Club Balneario La Rivera de Playa Azul, sin que hubiese autorización alguna dada por sus propietarios para movilizarla (Anexo “C” al libelo); (d) que el 22 de septiembre de 2008 la mencionada embarcación se encontraba atracada en la M.d.C.P.A., presentando “signos inequívocos de haberse hundido” y de los daños sufridos por tal hundimiento, incluyendo el estado de sus equipos, muebles y partes y un avalúo de los referidos daños (Anexo “D” al libelo) –ratificados los anteriores hechos mediante testimonial del perito que estuvo presente en la evacuación de la inspección ocular, ciudadano M.V.B.-; y (e) que, con posterioridad al hundimiento, la embarcación se encontraba anclada en la marina perteneciente a la demandada, del estado general de la misma y del estado general de sus partes.

      Por tanto, ninguno de los hechos que la actora buscó traer al proceso a través de los medios probatorios incorporados, se refiere al mencionado acto por el cual la demandada hubiera recibido (entrega en posesión a la demandada) la embarcación PASATIEMPO con obligación de guardarla y restituirla, incluyendo el “espontáneo consentimiento” de la actora de dar la embarcación en depósito a la demandada, y de la demandada de recibirla en tal carácter. En consecuencia, debe declarar este Juzgador que la actora tampoco satisfizo esta carga de probar, como en efecto lo declara, por lo que siendo el contrato de depósito un contrato real (se perfecciona con la entrega de la cosa), este elemento (transmisión de la posesión precaria al depositario) resulta esencial para demostrar la relación alegada.

   3. Obligaciones subsiguientes o específicas del contrato de depósito.

      En tercer lugar, la actora tenía la carga de probar que confió a la demandada la mencionada embarcación PASATIEMPO y que la demandada se obligó a guardarla o ejercer la custodia necesaria con la obligación de devolverla, carga ésta prácticamente idéntica a la mencionada en la sección anterior.

      En ese orden de ideas, tal como quedó establecido en el aparte anterior, las probanzas producidas por la actora ni siquiera persiguieron demostrar este hecho sino los hechos antes especificados.

      Así, queda claro que la actora no produjo probanzas que siquiera tuvieran como objeto demostrar que confió a la demandada la mencionada embarcación PASATIEMPO y que la demandada se obligó a guardarla o ejercer la custodia necesaria con la obligación de devolverla. De esta manera tampoco en relación a este elemento satisfizo la actora su carga de probar.

      Del análisis que antecede debe deducir este Juzgado que la actora no probó en el juicio los hechos que tenía la carga de probar para establecer la existencia y términos de un contrato de depósito entre ella y la demandada. ASÍ SE DECLARA.

      Asimismo, no puede este Juzgador declarar a la demandada responsable por daños contractuales derivados de un contrato de depósito con la actora puesto que la actora no probó la existencia de dicho contrato, mal puede condenar a los daños y perjuicios que pudieran haberse derivados de las responsabilidades propias de este contrato cuya existencia no fue probada en el ITER procesal.

      Finalmente, alegó la demandada que la relación entre las partes tenía naturaleza de contrato de concesión de uso. Se trataría de un contrato innominado con una serie de consecuencias que pretende la demandada desprender de la misma. Sin embargo, tampoco la demandada trajo a los autos elementos que permitan a este Juzgador verificar sus alegatos y, si bien se trata de un argumento de derecho, no puede este Juzgador definir la naturaleza jurídica de una relación sin que se le aporten los elementos de hecho de tal relación. En todo caso, observa el Tribunal que la institución de la “concesión” proviene del derecho público y, en términos generales, se refiere al acto mediante el cual la administración pública “levanta” un obstáculo permitiendo a un administrado cierta actividad, se trata de una gestión indirecta de la administración pública, en cuanto a permitir a otro el uso de un bien propio a cambio de una remuneración, es esa la causa típica de un contrato de arrendamiento. Sin embargo, debe enfatizar este sentenciador que al no habérsele traído a los autos los elementos de hecho que constituían la relación de las partes, incluyendo las respectivas obligaciones y los respectivos derechos, bien plasmados de forma escrita o acordados de forma oral, o incluso evidenciados por el tracto de la relación entre las partes, también debe el Tribunal desechar el argumento de la demandada en cuanto a que la relación era una de “contrato de concesión de uso”, y así se declara.

2. De la Acción por Hecho Ilícito y de las Cargas Probatorias:

   Al folio dieciséis (16) del libelo de demanda la actora reclama a la demandada responsabilidad civil “…extracontractual derivada del hecho ilícito cometido por dicho Club [la demandada], al haber movilizado la embarcación del muelle, con su personal y con una lancha del club, primeramente, sin la autorización de nuestra representada, y en segundo lugar, sin haber tomado las precauciones debidas para su movilización, más y cuando (sic) la misma se encontraba en trabajos de reacondicionamiento y mejoras. Hecho de suma gravedad lo constituye en que no solamente fue movida la embarcación en la forma señalada, SIN AUTORIZACIÓN DE SU PROPIETARIA, sino que además FUE REMOLCADA A LAS AFUERAS DEL MUELLE Y ANCLADAS EN LAS AFUERAS DE LA ZONA DE PROTECCIÓN DE LA BAHÍA, QUEDANDO SUJETA A LA FUERZA DE LA MAR. Es obvio que de haberse tomado las precauciones adecuadas, cuáles eran, haber anclado la embarcación en el sitio correcto, este es, en la parte interna de la Bahía del Club Puerto Azul, lugar en el cual fueron colocadas las demás embarcaciones del Club Playa Azul, y además, de habérsele asegurado los tapones correspondientes en los tubos de escape y posicionado las mangueras de los mismos en posición elevada, la misma NO SE HUBIERA HUNDIDO. De haberse llamado a la propietaria, ésta hubiera dado las instrucciones precisas que hubieran asegurado la permanencia y estabilidad de la embarcación…”

   Sobre la responsabilidad extracontractual ha explicado este Tribunal:

   “Lo extracontractual es lo ajeno al contrato, pero con cierto nexo obligacional también.

   La responsabilidad extracontractual acontece cuando el agente causa un daño a la víctima por el incumplimiento culposo de una conducta u obligación que no proviene de contrato o convención preexistente.

   Cabe advertir que uno de los tipos de la responsabilidad civil extracontractual es la denominada “RESPONSABILIDAD DELICTUAL” que consiste en la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de una conducta o deber jurídico preexistente. Esta responsabilidad acontece cuando el agente causa un daño a la victima (sic) mediante la comisión de un hecho ilícito. Estos hechos ilícitos no son delitos por haberse producido su intencionalidad”.Sentencia del 16 de junio de 2006, caso MOCASA v. Filippou Filipos. Expediente Nº 2005-000022”.

   También ha precisado este Juzgador que:

   Elemento esencial que a diferencia de la culpa ha de concurrir en todo caso para que derive responsabilidad civil, es el de la existencia de un “daño”, ya que para que proceda el resarcimiento es ineludible la producción de un menoscabo en la esfera jurídica de los perjudicados, para lo cual no es suficiente el incumplimiento de un contrato ni tampoco la mera producción o comisión de un acto ilícito. Es decir no puede hablarse de responsabilidad si no se ha causado un daño a alguien, entendiéndose como tal “la alteración desfavorable de las circunstancias que a consecuencia de un hecho determinado se produce contra la voluntad de una persona y que afecta a los bienes jurídicos que le pertenecen”. Sentencia de 21 de Febrero de 2007, Exp. Nº 2006-000072.

   Se colige de lo anterior que el accionante que reclama daños derivados de hecho ilícito tiene la carga de probar:

   (1) la falta del demandado, esto es, el incumplimiento culposo de una conducta u obligación que no proviene de contrato o convención preexistente;

   (2) la ocurrencia de un daño, entendiéndose como tal “la alteración desfavorable de las circunstancias que a consecuencia de un hecho determinado se produce contra la voluntad de una persona y que afecta a los bienes jurídicos que le pertenecen”; y

   (3) la relación de causalidad entre la falta y el daño.

   Al aplicar las premisas que anteceden al caso de autos, observa el Tribunal:

   En cuanto a la carga de la actora de alegar y probar que la demandada incurrió en falta, es decir, en el incumplimiento culposo de una conducta u obligación que no proviene de contrato o convención preexistente, como ya se mencionó, la actora alegó que tal falta consistió en: “…haber movilizado la embarcación del muelle, con su personal y con una lancha del club, primeramente, sin la autorización de nuestra representada, y en segundo lugar, sin haber tomado las precauciones debidas para su movilización, más y cuando (sic) la misma se encontraba en trabajos de reacondicionamiento y mejoras. Hecho de suma gravedad lo constituye en que no solamente fue movida la embarcación en la forma señalada, SIN AUTORIZACIÓN DE SU PROPIETARIA, sino que además FUE REMOLCADA A LAS AFUERAS DEL MUELLE Y ANCLADAS EN LAS AFUERAS DE LA ZONA DE PROTECCIÓN DE LA BAHÍA, QUEDANDO SUJETA A LA FUERZA DE LA MAR…”

   En relación a dicho alegato, la demandada sostuvo en su escrito de contestación que más bien el personal del Club acudió al llamado del personal de la embarcación PASATIEMPO, y fue por ello que decidieron movilizar dicha embarcación.

   Con miras a probar dichos hechos, diversas fueron las pruebas que las partes promovieron y/o evacuaron en el proceso, de lo cual esta Superioridad concluye lo siguiente:

   a) Informes del Comodoro:

   La demandada produjo, identificados como “D” y “E”, junto con su escrito de contestación al fondo de la demanda, los informes presentados por el Comodoro del Muelle a la Junta Directiva, con los cuales pretendió demostrar su alegato. Sin embargo, por tratarse de documentos privados emanados de terceros, careciendo del necesario control y contradicción de toda prueba y no haber sido ratificados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se analizará más adelante, el Tribunal les niega valor probatorio y las desecha.

   b) Testimoniales.

   Durante la fase probatoria, se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos M.S., Willmer Merentes y L.H..

   Considerando que los interrogatorios a estos testigos versaron sobre diversas circunstancias, no es posible para este Juzgador adminicular estas pruebas, mucho menos determinar si hubo –o no- contradicciones entre los testigos, pues cada uno de ellos, a la luz de sus interrogatorios, tuvo como objeto probar hechos totalmente distintos, lo que impide valorarlos en su conjunto, es decir, no son valorados entre sí por las razones anotadas con lo cual se hará un análisis individual de cada interrogatorio.

   En efecto:

   b.1) Declaración del Testigo M.S.:

   El testigo M.S., fue promovido por la parte actora con miras a ratificar el contenido de sus declaraciones en el marco de una inspección ocular extralítem practicada en fecha 22 de Septiembre de 2008 por el Tribunal Tercero de Municipio del estado Vargas, es decir, su dicho como práctico en dicha inspección. Ninguna otra conclusión puede colegirse del interrogatorio efectuado a dicho ciudadano, dentro de cuyo contexto, al ser preguntado por la promovente si “…ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de las declaraciones que están contenidas en la inspección ocular practicada en fecha 22 de septiembre de dos mil ocho…” éste respondió “lo ratifico”, cesando así el interrogatorio efectuado por la parte promovente de dicha prueba.

   Planteado así el interrogatorio, cabe destacar –como más adelante se ratificará cuando se analice la mencionada inspección ocular- que en las inspecciones oculares y/o judiciales (más aún la extralítem), la presencia de “prácticos” y/o “peritos” tiene como norte apoyar la actividad del Tribunal, pero nunca pueden ellos avanzar opinión sobre elementos para lo cual se requiera conocimiento científico y/o servir de medio para determinar la causa de los hechos, pues tal labor de opinión sólo es comprensible y válida dentro del marco de una experticia. De modo pues que si la participación de los “prácticos” y/o “peritos” previstos para las inspecciones oculares extralítem y/o para la inspección judicial, avanzan opinión sobre las causas del hecho, ello violaría los supuestos del artículo 938 y/o 472 y 475 (según cada caso) del Código de Procedimiento Civil, normas éstas que permiten colegir que este “práctico” y/o “perito” no tienen facultad alguna para pronunciarse acerca de las causas o circunstancias que rodean al hecho, pues su función es de facilitar la práctica de dicha inspección, pero nunca como perito o como experto, dadas las condiciones que rodean a este tipo de probanzas preconstituídas.

   En tal sentido, analizada dicha testimonial y vista la declaración efectuada en el marco de la inspección ocular extralítem, se observa que dicho testigo formula, por una parte, descripciones de las condiciones de equipos de la embarcación y una aseveración genérica del práctico en el sentido de que “…la embarcación presenta signos inequívocos de haberse hundido y su estado general evidencia los daños sufridos por el hecho del hundimiento”. Luego de ello, este práctico se permite cuantificar los daños sufridos por la embarcación PASATIEMPO producto del hundimiento, todo lo cual señala en el acta correspondiente cuyo contenido fuera ratificado.

   Sobre esta testimonial, este Tribunal llega a la convicción de que éste nada relevante aporta al proceso, pues, por una parte, no es un hecho discutido el hundimiento de la embarcación PASATIEMPO, y, por otro lado, en relación a la cuantificación de los daños efectuada, es evidente que dicha declaración no puede ser valorada en forma alguna, pues amén de no indicarse los métodos o sistemas utilizados para su cálculo, se trata de declaraciones ajenas totalmente a las facultades de los prácticos en inspecciones oculares extralítem, invadiendo esferas que sólo pueden ser obtenidas por pruebas específicas, como lo es la experticia, sin el control y contradicción necesarios, atentando igualmente contra el principio de originalidad de las pruebas. Por tanto, es evidente que dicha testimonial debe ser desechada, pues a lo sumo lo que aporta dicha testimonial son descripciones de las condiciones de equipos de la embarcación y una aseveración genérica del práctico y los elementos relativos a la cuantía de los daños no pueden ser valorados, por las razones prenotadas y ASÍ SE DECLARA.-

   b.2) Declaración del Testigo L.H..

   El testigo L.H., promovido por la parte demandada, realizo su testimonio sobre algunos aspectos operacionales que se tienen en el CLUB BALNEARIO LA RIVERA DE PLAYA AZUL, A.C. y otros aspectos operativos del Club en cuestión. Ninguna otra conclusión puede colegirse de las preguntas y respuesta ofrecidas durante el interrogatorio que le hiciera la parte promovente de dicha prueba, de la cual dijo: “soy marinero y tengo diez años trabajando en el club” y otras respuestas ofrecidas sobre los procesos y/o procedimientos que se llevan a cabo ante determinados eventos en la zona náutica.

   Ahora bien, resulta fundamental para analizar este testigo, la pregunta formulada por la parte de la representación judicial de la actora, al preguntar en forma específica: ¿Diga el testigo si usted participó en las maniobras de movilización de la embarcación del lugar donde estaba hasta el lugar donde se produjo el hundimiento?

   , a lo cual el testigo L.H. respondió: “No yo no estaba, ya yo había entregado mi guardia”. Basado en este elemento que convierte a dicho testigo en inicuo para probar los hechos fundamentales de las partes, concluye este Juzgador que por no tener conocimiento directo y/o siquiera referencial de los hechos constitutivos de la presente litis, dicha testimonial nada aporta a los autos y por tanto se desecha, pues no es conducente para aportar ningún hecho relevante como medio de prueba y así se declara.-

   b.3) Declaración del Testigo W.M..

   A la luz del interrogatorio formulado al testigo W.M., promovido por la parte actora, emerge que dicha testimonial tuvo como norte traer y/o probar algunos hechos. En efecto, a.d.t., podemos concluir que el interrogatorio pretende:

   i) Ratificar los dichos del ciudadano W.M. en el marco de una inspección ocular practicada en fecha 05 de Septiembre de 2008, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda;

   ii) Demostrar la condición de empleado de la demandada que tendría el testigo;

   iii) Demostrar las causas o circunstancias que rodearon el hundimiento de la embarcación PASATIEMPO.

   Planteado así esta diversidad de elementos que dimanan del interrogatorio efectuado a dicho ciudadano, pasamos a determinar qué hechos pudieron haberse probado a partir de este interrogatorio, para lo cual concluye este Juzgador:

   i) Ratificación del dicho en la inspección ocular.

   Al igual que ocurrió con el caso del testigo M.S., parte del interrogatorio formulado al testigo W.M. tuvo como norte ratificar los dichos de este ciudadano en el marco de una inspección ocular extralítem practicada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inspección ésta que se llevó a cabo en las instalaciones del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C., ubicada en el Estado Vargas.

   Más allá de la apreciación particular que se tenga de la inspección ocular extralítem (lo cual se efectuará más adelante) y como quiera que en la primera pregunta que se le hizo, éste ratificó el contenido de sus declaraciones en el marco de dicha inspección, observa preliminarmente que la ratificación efectuada no trae ningún elemento probatorio relevante para la presente causa, pues amén de tratarse de declaraciones de terceros efectuadas en el marco de una inspección ocular extralítem, se trata de hechos que no avanzan sobre los extremos que debió probar la parte actora, esto es, la causa de los daños y la responsabilidad extracontractual del demandado.

   Cabe igualmente acotar en relación a dicha ratificación de los dichos en el marco de la inspección, que cuando “La abogada Z.O. dijo: “Señor Merentes usted ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de sus dichos en la inspección ocular practicada el cinco de septiembre del dos mil ocho, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el lugar donde ocurrieron los hechos”. El ciudadano W.M. dijo: “O sea que me esta preguntando, si estaban los…”. El Juez dijo: “La pregunta es clara ratifica o no lo señalado en la inspección”. El ciudadano W.M. dijo: “Si”.

   Sobre el particular aprecia el Tribunal que la pregunta formulada al testigo violó la disposición del artículo 485 del Código de Procedimiento Civil que exige que cada pregunta verse sobre un solo hecho, mientras que al preguntar al testigo si ratifica “en todas y cada una de sus partes el contenido de su dichos en la inspección ocular practicada el cinco de septiembre del dos mil ocho toda su declaración, considerando que su declaración”, la pregunta claramente se refirió a mas de un hecho y a cada una de las partes del contenido de sus dichos. Por ello, asombra que el a quo incluso haya dicho al testigo en sentido de responder, en lugar de exigir al preguntante limitar su pregunta a un solo hecho como lo exige el mencionado artículo 485 del Código de Procedimiento Civil. Consecuencia de lo anterior, y aun cuando las declaraciones del testigo W.M. contenidas en las actas levantadas con motivo de la inspección ocular practicada el cinco de septiembre del dos mil ocho, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, carecen de relevancia, debe este Juzgador rechazar las mismas y negarles valor probatorio y así se declara.

   ii) Preguntas/Respuestas acerca de la condición de empleado de la demandada.

   Alguna parte del interrogatorio, versó sobre la condición de trabajador para la demandada y responsabilidades de éste en su cargo. En relación a esta pregunta, las mismas permiten colegir claramente la credibilidad del medio y permiten valorar al testigo como idóneo y auténtico para traer hechos relevantes al proceso, pues éste señala, entre otras cosas que: “la función que desempeño…. Es como comodoro….”; que para el momento del hundimiento éste “era empleado del Club y estaba encargado de la marina…” y, en fin, determina este Juzgador que, ciertamente, dicho ciudadano estaba el día de los hechos y, además, laboraba para la parte actora, hechos que si bien son ajenos al fondo del proceso, si permiten determinar la credibilidad del medio en cuanto a sus condiciones personales para declarar.

   iii) Preguntas/respuestas acerca de los hechos que rodearon el hundimiento.

   En relación al tema específico del hundimiento y las circunstancias que lo rodearon, en criterio de este Juzgador quedó demostrado, luego de la evaluación del testimonio a través de la credibilidad que inspiró la profesión y trabajo de éste, además de la coherencia de su testimonio, que el testigo estuvo encargado de la marina el día 4 de Septiembre de 2008, cuando hubo un mar de leva; que la lancha PASATIEMPO se encontraba atracada con uno sólo de los motores y el espacio del otro taponado; que en experiencia del testigo, ante tal situación debe sacar las lanchas del muelle para evitar que peguen contra éste o las demás embarcaciones; que dice el testigo haber movilizado todas las lanchas que estaban atracadas, incluyendo la PASATIEMPO, aun cuando no queda claro a qué área y en qué ubicación relativa a las demás lanchas que estaban atracadas en la misma marina ni el área a la cual fueron movidas las otras lanchas. De seguidas, explanamos y fundamentamos nuestras conclusiones:

   En efecto, en primer lugar, considera el Tribunal que dicho testigo confirmó haber retirado la lancha PASATIEMPO del muelle ante la emergencia que se presentó el 4 de Septiembre de 2008, motivada por un fenómeno natural denominado “mar de fondo” o “mar de leva”, y haber retirado igualmente las demás embarcaciones que se encontraban atracadas en el muelle para evitar el riesgo de que se causaran daños entre sí y/o al muelle.

   Asimismo considera el Tribunal que el testigo fue claro al declarar que las otras nueve lanchas que se encontraban en la marina en el momento, y que fueron movilizadas por personal del mismo, no tuvieron siniestro alguno. Las preguntas y respuestas formuladas son supuestamente elocuentes para evidenciar estos hechos:

   “… La abogada Z.O. dijo: “¿Diga el testigo cuántas lanchas estaban bajo su responsabilidad, del cuido, guarda y custodia? El ciudadano W.M. dijo: “De las que estaban en agua habían diez embarcaciones.”……. (omissis)……La abogada Z.O. dijo: “¿Diga el testigo de qué manera participó en la movilización de la lancha del lugar donde se encontraba hasta el lugar en donde se produjo el hundimiento” El ciudadano W.M. dijo: “Bueno la participación diría yo que es lo que hacemos, con la lancha del Club sacamos la lancha, retirarla del muelle pues.”…. (omissis)….La abogada Z.O. dijo: “¿Diga el testigo qué ocurrió con las demás lanchas que se encontraban ancladas en la m.d.P.A., a dónde fueron trasladadas? El ciudadano W.M. dijo: “¿En qué momento’” La abogada Z.O. dijo: En el momento que ocurrió el mar de leva, qué pasó con las demás embarcaciones? El ciudadano W.M. dijo: “Fueron puestas a los lados de Puerto Azul, allí cerca del muelle nuestro”. La abogada Z.O. dijo:¿ Diga el testigo si las lanchas al ser colocadas en el muelle donde dice usted no sufrieron daños, si hubo alguna de ellas que se hundió o sufrió daño grave? El ciudadano W.M. dijo: “No, excepto la lancha Pasatiempo” La abogada Z.O. dijo: “¿Diga el testigo porque entonces la embarcación Pasatiempo no fue trasladada, si pudo ser movilizada del lugar donde se encontraba hasta cien metros y quedó prácticamente en mar abierto, esa lancha entonces porqué no fue movilizada al lugar donde fueron movilizadas las demás? El ciudadano W.M. dijo: “Le diría que como fue una de las últimas que sacamos, la pusimos donde mejor nos pareció”…

   Otro punto que emerge de la declaración del testigo y el cual considera este Juzgador probado a través de la misma, es la condición de la embarcación PASATIEMPO antes del hundimiento, en el sentido de que la misma se encontraba en reparación y que le faltaría un motor, el cual estaría taponado. Preguntas y respuestas formuladas al respeto ilustran nuestra conclusión:

   ¿Diga el testigo si conocía el estado de reparación de la embarcación Pasatiempo y la inexistencia de los motores?

   . El ciudadano W.M. dijo: “Si, había uno de los motores que estaba en reparaciones”. El abogado I.P. dijo: “¿Y en lugar de los motores que había?”. El ciudadano W.M. dijo: “Esa es una lancha que tiene dos motores una estaba para desarmar y el otro estaba ya casi desarmado”. El abogado I.P. dijo: “¿Diga el testigo que ocurre en el espacio donde está el motor, o sea, el motor que estaba en reparación que tapa ese espacio del motor, qué le colocan para seguridad?”. El ciudadano W.M. dijo: “Un tapón o algo así”. El Juez dijo: “Repita la repuesta por favor”. El ciudadano W.M. dijo: “Un tapón, tienen que taponar”

   Además de estos hechos, se pretendió que el testigo aportara elementos que no estarían en conocimiento de éste y/o a través de preguntas sugestivas o compuestas, preguntas éstas y planteamientos que son desechados y no tomados en cuenta, fundándonos en las siguientes consideraciones:

   En efecto, en primer lugar, sugiere la apoderada actora que la lancha PASATIEMPO fue movilizada a un lugar distinto a donde fueron movilizadas las demás lanchas, pero ni ella ni el testigo proporcionan suficientes detalles que permitan a este Juzgador determinar las ubicaciones precisas de una u otras. Sí aclaró el testigo, en cambio, que de no haberla movilizado, la lancha PASATIEMPO corría grave riesgo de hundirse. En efecto, sobre este particular se hicieron las preguntas y se dieron las siguientes respuestas que nada aportan en relación a estos elementos:

   “¿Diga el testigo porque entonces la embarcación Pasatiempo no fue trasladada, si pudo ser movilizada del lugar donde se encontraba hasta cien metros y quedó prácticamente en mar abierto, esa lancha entonces porqué no fue movilizada al lugar donde fueron movilizadas las demás? El ciudadano W.M. dijo: “Le diría que como fue una de las últimas que sacamos, la pusimos donde mejor nos pareció”… Como se vé, se trata de una pregunta que contiene varios hechos distintos, y cuya respuesta no permite inferir ninguna conclusión en relación a la referida pregunta formulada por la representante de la actora y nada prueba al respecto. Así se decide.

   En la misma línea de pensamiento, resulta evidente que a dicho testigo se le hicieron preguntas cuyas respuestas no eran de su conocimiento propio, como lo fue el relativo a quién activó la instrucción acerca de la movilización de la embarcación PASATIEMPO. Así, al ser preguntado sobre quién giró las instrucciones para movilizar la lancha PASATIEMPO el 4 de septiembre de 2008, el testigo respondió que fue “la gerencia”. Resulta entonces evidente para este Tribunal que las decisiones no las tomaba el testigo sino que las tomaba “la gerencia”, para luego impartir instrucciones al testigo. Para el Tribunal ello evidencia que el testigo no conocía todos los detalles que fueron considerados por la demandada para la toma de decisiones, con lo cual, mal puede esa prueba ser conducente para soportar las razones que motivaron a “La Gerencia” para ordenar movilizar la embarcación PASATIEMPO, esto es, si dicha decisión fue precedida de instrucciones del propietario de la embarcación o se trató de un hecho aislado y unilateralmente tomado por “La Gerencia” y/o fueron decisiones producto de una decisión culposa o negligente por parte de “La Gerencia”.

   Por otro lado, considera el Tribunal que algunas de las preguntas efectuadas al testigo no fueron claras, precisas y lacónicas de manera que permitieran al sentenciador apreciar de manera indubitable el contenido de las respuestas. Entre éstas, la apoderada actora preguntó: “Diga el testigo cuántas lanchas estaban bajo la responsabilidad, del cuido, guarda y custodia? Amén de contener conceptos legales como guarda y custodia, la pregunta no deja claro bajo la responsabilidad, “cuido” “guarda” y “custodia” de quién. La respuesta del testigo tampoco ayuda: “De las que estaban en agua había diez embarcaciones”. De igual manera, ante la pregunta: “¿Diga el testigo cuántas personas coadyuvaban en el cuido y custodia de esas embarcaciones en la zona náutica?”, resalta que la abogada interrogante no precisa el carácter de tales personas, si eran parte de la tripulación de las lanchas, como sugirió la demandada, o del personal del Club. El ciudadano W.M. dijo: “Siempre ha habido dos marineros, más el encargado que era mi persona.” Dicha respuesta tampoco aclara el punto. Esta falta de claridad afecta gravemente el valor probatorio de la testimonial en referencia al punto que la parte pretendía probar a través de la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo la apoderada actora inquirió si el testigo o alguna otra persona del Club se comunicó con el Señor J.A.O. informándole de los riesgos y solicitando autorización para movilizar la embarcación, a lo que el testigo contestó: “No sé, se le comunicó después que hubo el accidente”. Sobre esta pregunta observa igualmente el Tribunal la mala técnica, que se confirma por la respuesta inicial del testigo en el sentido de no saber si alguna otra persona del Club se comunicó con el referido Señor Oliveros, pregunta ésta que debió formularse a un representante del Club o integrante de la gerencia, mas no al encargado de la marina. En igual sentido, la declaración del testigo de no tener autorización escrita o verbal para movilizar la lancha no significa que no exista tal declaración y, dependiendo de los procedimientos internos de la demandada, era posible que tal autorización no se tramitara directamente con el encargado de la marina, aunque de existir tendría la demandada la carga de traerla a juicio.

   Ahora bien, ya analizada esta testimonial con relación a los hechos alegados y las cargas probatorias, concluye este Juzgador que:

   i. La testimonial demuestra el hecho –no cuestionado, más bien aceptado por ambas partes- del hundimiento de la embarcación PASATIEMPO;

   ii. La testimonial no permite inferir o imputar a la parte demandada la causa del hundimiento y la necesaria relación de causalidad por parte de la demandada. En este sentido, con los detalles aportados por el testigo no considera el Tribunal que se haya demostrado “falta” de la demandada al movilizar la embarcación PASATIEMPO en una situación de emergencia creada por un fenómeno natural conocido como “mar de fondo” o “mar de leva”.

   iii. Más aun, considerando que al momento del accidente la embarcación no estaba en perfectas condiciones, sino que le faltaba un motor y el lugar donde iba estaba taponeado, es decir, que estaba en condiciones de reparación.

   iv. Como complemento de lo anterior, considera este Tribunal que, al no estar la embarcación en condiciones normales y de navegabilidad, era carga de la actora prever la posibilidad de emergencias y situaciones que pusieran en riesgo la embarcación al estar sometida a los riesgos de la mar y la ira de los elementos, y en tal sentido debió de advertir a la demandada las medidas especiales que debía tomar en casos de emergencia, incluyendo mar de fondo. Al no haberlo hecho, considera este Tribunal que igualmente fue negligente la actora y así se declara.

   c) Inspecciones Oculares Extralítem:

   Sobre el particular aprecia este Tribunal que la actora produjo dos inspecciones oculares extralitem junto con el libelo de demanda, la primera de ellas la practicada en fecha 22 de Septiembre de 2008 por el Tribunal Tercero de Municipio del Estado Vargas y la segunda de ellas practicada en fecha 05 de septiembre de 2008 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   En relación a dichas inspecciones, se observa que las mismas fueron promovidas y evacuadas fuera del juicio. Sobre su valor probatorio el a quo, citando jurisprudencia de la Sala de Casación Civil (sentencia No. 360 del 22 de Mayo de 2007), le negó valor probatorio fundamentado en que la actora no demostró la urgencia que justificó el hacer una inspección fuera del proceso y no en él, citando a su contraparte para que ésta pudiera controlar la evacuación de la prueba.

   Esta superioridad coincide con el criterio del a quo y se apoya adicionalmente en sentencia de la Sala Constitucional del 24 de Octubre de 2000, No. 1237, EXP. Nº: 00-1334, en la cual se afirmó:

   Ahora bien, si bien es cierto que al momento de practicar el reconocimiento ocular, éste puede no estar sujeto a control, no es menos cierto que con relación a él surge la posibilidad de control a posteriori, en el proceso donde se promueva, ya que la parte que lo instó, tiene la carga de probar que la inspección se solicitó porque las señales o marcas iban a desaparecer, lo que se logra practicando de nuevo el reconocimiento a fin que consten los cambios habidos sobre el objeto del mismo, al comparar el estado del objeto de la inspección intra litem, para la fecha en que se realiza dentro del proceso con lo que se asentó en el acta de la inspección extra litem, excepción hecha, a que por máximas de experiencia comunes se conozca que los cambios necesariamente se producirían….

   (Subrayados del Tribunal)

   En el caso in comento, considera este Tribunal que, si bien la actora no lo alegó, los hechos de que dejó constancia mediante inspección practicada el 5 de Septiembre de 2008 (Anexo “C” al libelo), referidos a la ubicación de la embarcación PASATIEMPO hundida frente a la marina de la demandada y su identificación al ser reflotada, sí cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia citada pues debía el actor reflotar la embarcación y, al hacerlo, estos hechos desaparecerían. No así los hechos referidos a la existencia o ausencia de autorización del propietario para el traslado de la embarcación, hecho éste que no estaba en riesgo de desaparecer con el tiempo. Con base en ello, este Tribunal da valor probatorio, como indicio que se complementa con la declaración y credibilidad que le merece el dicho del testigo W.M., a los particulares Primero y Segundo de la referida inspección judicial, mas no al tercero, y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, da por probado este Juzgador que el 5 de Septiembre de 2008 la embarcación PASATIEMPO yacía hundida frente a la marina de la demandada y que, al ser reflotada, se pudo apreciar su nombre en el casco. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a la Inspección Ocular practicada el 22 de Septiembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas (Anexo “D” al libelo), considera este Tribunal que los hechos narrados en los particulares Primero y Segundo referidos a la ubicación de la embarcación PASATIEMPO hundida y a su reflote e inmediata identificación, cumplen los extremos exigidos por la jurisprudencia y por ello les da valor probatorio. Sin embargo, en cuanto a los particulares Tercero y Cuarto y a las opiniones del práctico vertidas en los apartes Segundo y Tercero, referidos a la causa y extensión de los daños de la embarcación PASATIEMPOS, reitera este Juzgador su criterio plasmado en su sentencia del 5 de abril de 2010, a saber:

   “…es preciso citar lo que establece el artículo 1.422 del Código Civil acerca de la prueba de experticia:

   Artículo 1.422: Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales puede procederse a una experticia.

   A este respecto, cabe señalar algunos comentarios expuesto por Calvo Baca, 2003:

   La experticia se diferencia de la inspección judicial en que mientras en la primera el reconocimiento técnico o científico está encomendado a terceros, denominados expertos o peritos; en la segunda, el mismo Juez hace la constatación de los hechos que se debaten en el proceso.

   Los expertos determinan las causas y efectos de los hechos y las razones de orden técnico que pueden pasar desapercibidas a primera vista.

   Así, se puede comprobar a través de la vista la rajadura que presenta el muro pero no la causa de la misma, esta sería materia de una experticia.

   La experticia por otra parte se efectuará sólo sobre los puntos de hechos en la oportunidad en que lo determine el Tribunal. Puede solicitarla de oficio el Juez, en los casos permitidos por la Ley o la parte interesada en ella.

   A diferencia de la prueba de experticia, en la inspección judicial no puede hacer deducciones ni calificaciones fundadas sobre las circunstancias fácticas que está constatando, es decir, que no puede extenderse en apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, ni avanzar opiniones por estar expresamente prohibido por el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil.

   Debe señalar este Tribunal Superior Marítimo, que la inspección judicial se caracteriza porque su finalidad es constatar mediante la percepción directa del Juez, hechos que interesen para la decisión de la causa, siempre que tales situaciones fácticas sean verificables a través de los sentidos…”

   Aplicando las anteriores reglas a las opiniones del práctico vertidas en los apartes Segundo y Tercero de la mencionada inspección, considera este Tribunal que, en la medida en que en las mismas se incluyen deducciones y apreciaciones que requieren de conocimientos periciales y se avanzan opiniones sobre la causa de los daños, éstas carecen de valor probatorio. Siguiendo las enseñanzas de Calvo Baca antes citadas, se podía comprobar a través de la vista la existencia de daños que presentaba la embarcación pero no la causa de los mismos, ésta sería materia de una experticia.

   Debe agregar el Tribunal que la presencia durante las inspecciones oculares del testigo W.M. no cambia la naturaleza de las mismas ni hace que dejen de ser inspecciones oculares evacuadas fuera del juicio sin presencia de la contraparte. En efecto, no puede pretenderse, como hace la actora, que la presencia de un empleado de la demandada que no obliga a ésta, en la evacuación de una inspección ocular, además, y más importante, sin que esté asistido de abogado, haya dado a la demandada una oportunidad justa de controlar la evacuación de la prueba. El control y contradicción comporta conocer los hechos que corresponderán al fondo, pues la conducencia de la prueba es uno de los elementos más importantes que pueden controlarse por las partes en la evacuación de la prueba. De aceptarse el precedente de que la presencia de un empleado constituya una fórmula de permitir deducir que hubo control y contradicción de la prueba, estamos en presencia de un precedente nefasto y que vulneraría, entre muchos otros, los derechos de la demandada a la defensa, al debido proceso, al control de la prueba y a estar asistido de abogado, consagrados en el artículo 49 constitucional. A conclusión similar llegó la Sala de Casación Civil en sentencia del 24 de Enero de 2002, Exp. 00-563:

   Como puede observarse, las declaraciones rendidas por testigos para ser apreciadas por el Juez, requieren del cumplimiento de una serie de reglas formales, indispensables para la incorporación de la prueba en el proceso. Estos requisitos para el establecimiento de la prueba protegen diversos principios procesales, como el derecho a la defensa del no promovente, en cuanto a la certeza jurídica de la oportunidad del testimonio, la juramentación del testigo, la posibilidad de oponerse a la admisión de la prueba, el derecho a controlar la misma durante el acto, y en general, mantienen los mecanismos de promoción y evacuación de la prueba testifical en perfecto equilibrio, para que ella pueda ser evaluada en forma imparcial y objetiva por el Juez, resolviendo todos los alegatos que las partes efectúen al respecto.

   En el caso bajo estudio, la recurrida apreció la declaración del ciudadano L.F.R., a pesar de que fue emitida durante la práctica de la medida de embargo preventivo, sin el cumplimiento de los requisitos formales que el Legislador exige a los fines de que la prueba pueda ser debidamente incorporada al proceso. A título de ejemplo, el testigo que no ha sido debidamente promovido y posteriormente juramentado no puede declarar válidamente en un Tribunal, pero la recurrida tomó en cuenta la declaración del referido ciudadano para considerar al tercero opositor en posesión del bien.

   Tampoco se le permitió a la parte demandada conocer con antelación, la posibilidad de que el ciudadano L.F.R. declarase en el juicio, a fin de tener la oportunidad de oponerse a la admisión de la prueba, si así lo hubiere considerado pertinente, ni tampoco pudo repreguntar al testigo, dada la sorpresiva declaración emitida

   .

   En el caso bajo examen la declaración del testigo se produjo durante la práctica de una inspección judicial, sin observar las formalidades de ley exigibles para que la misma pueda ser incorporada al proceso ni se le permitió a la demandada conocer con antelación la posibilidad de que el ciudadano W.M. declarase en el juicio, a fin de tener la oportunidad de oponerse a la admisión de la prueba, si así lo hubiere considerado pertinente, ni tampoco pudo repreguntar al testigo, dada la sorpresiva declaración emitida. Por las razones explanadas, siguiendo el criterio jurisprudencial comentado, considera éste sentenciador que carecen de valor probatorio y no se pueden ni deben apreciar las declaraciones emitidas por W.M. durante la práctica de las inspecciones oculares, cuyas resultas fueron anexadas al libelo de demanda identificadas como “C” y “D”. ASÍ SE DECIDE.-.

   d) Inspección Judicial:

   Durante el lapso probatorio, la parte actora promovió inspección judicial a ser practicada en las instalaciones del CLUB BALNEARIO LA RIVERA DE PLAYA AZUL, A.C., ubicadas en el Estado Vargas. Admitida la referida prueba, en fecha 21 de Enero de 2010, se trasladó y constituyó el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, para lo cual se pronuncia sobre el particular UNICO, en los siguientes términos:

   UNICO: Primero. El Tribunal deja constancia que para el momento de la práctica de la presente inspección la embarcación identificada como PASATIEMPO… (omissis)…. se encuentra anclada en la M.d.C.B.L.R.d.P.A., A.C…… Segundo: El Tribunal deja constancia que según lo manifestó el práctico designado el estado general de la embarcación se encuentra en estado de deterioro. Tercero: El Tribunal deja constancia, con la asesoría del práctico designado, del estado de la embarcación objeto de la presente inspección, para lo cual el práctico manifestó lo siguiente: “a) En cuanto a los equipos de radionavegación, se observa un radio SSB…. con su repetidora; un navegador satelital (GPS)……; dos radios ….. b) Se observan dos unidades de aire acondicionado totalmente deterioradas, con su ductería, controles y ventiladores sin rejilla de distribución; c) En cuanto a las instalaciones eléctricas y tablera de la embarcación, se observa que el tablero de la embarcación es una masa de óxido, debido al agua salada…. d) Se observa una cocina de vitrocerámica… la cual está totalmente inservible…. Respecto al estado de las paredes, pisos y techos, se observa que el estado del piso y las paredes de contra enchapado marino está abombado por efecto del agua de mar. … Respecto al casco, este presenta una perforación en la popa en su parte baja derecha…. Los motores están inexistentes…. En cuanto a las circunstancias que originaron el daño de la embarcación, fueron el hundimiento de la misma…”

   Analizada la referida inspección judicial, observa este Juzgador lo siguiente:

   i. Con base y fundamento en las mismas consideraciones explanadas “ut supra” en relación a los poderes y facultades de los prácticos durante la práctica de la inspección, en el sentido que éstos no pueden avanzar sobre cuestiones que corresponden a la prueba pericial (experticia), es claro que los dichos sobre las causas del daño son absolutamente ajenas y contrarias a la práctica de la diligencia probatoria y por ende, mal pueden ser apreciados por este Juzgador. En este sentido, no son apreciables, por tratarse de hechos ajenos al norte que guía a las inspecciones judiciales, las declaraciones del Juez y/o del Práctico nombrado relativo a que la causa de los daños fue el hundimiento de la embarcación, pues se trata de una apreciación que sólo sería posible determinar a través de los exámenes periciales que determinen que la única causa de todos los daños sería el agua salada que penetraría como consecuencia –posible- de un hundimiento. Es más, de la inspección se denota que la embarcación carece de motores o son “inexistentes”, y que además no tiene algunos equipos y otros aspectos, amen de señalarse que el casco presenta una perforación en la popa, todo lo cual emerge como un claro daño, preguntándose este Juzgador: ¿Cómo puede afirmarse que ese daño se causó con motivo del hundimiento?. Es evidente que se trata de una declaración ajena a la naturaleza de la probanza y por tanto se desechan, por ser ilegales en su concepción, todas las declaraciones del Tribunal y/o del Práctico designado que avancen sobre las causas del daño y así se declara.

   ii. En cuanto a los demás hechos que trae la inspección, es evidente que la misma hace plena prueba que para la fecha de la inspección, la embarcación PASATIEMPO se encontraba en la m.d.C.B.L.R.D.P.A., A.C y que la misma estaba deteriorada en su contexto general (faltaban vidrios, equipos, presentaban golpes en la popa, etc.).

   iii. No demuestra esta inspección los hechos o circunstancias que rodearon al hundimiento de la embarcación; las causas del hundimiento; la relación de la demandada con los hechos o daños sufridos por la embarcación, no aporta ningún hecho distinto a los daños que ha sufrido la embarcación PASATIEMPO, pues los otros elementos –fundamentales para la procedencia de la acción- que permitirían atribuir e individualizar el daño en la demandada, no fueron probados con esta probanza. Así se decide.-

   Conclusiones en relación a los daños y perjuicios:

   Analizadas las pruebas aportadas por las partes, y más allá de las apreciaciones que se señalaron con antelación, se observa que ninguna de las pruebas aportadas ha demostrado si tales faltas, u otras, tuvieron alguna relación de causalidad con el hundimiento de la embarcación PASATIEMPO, es decir, que si bien se pudo demostrar el hundimiento de la embarcación y/o que alguna de las partes pudo haber cometido alguna falta, no es posible determinar que alguna de las faltas que pudieran haber cometido alguna de las partes fue la causa decisiva y fundamental en el hundimiento y , en consecuencia, del daño reclamado. En este sentido, como ya lo ha mantenido este Tribunal:

   Téngase presente que la relación de causalidad es uno de los elementos de la responsabilidad civil y para que los co-demandados queden obligados a reparar los daños y perjuicios, se hace necesaria que los mismos sean debido a determinada situación culposa…

   (Sentencia del 12 de febrero de 2007).

   Al no haber en autos ninguna prueba sobre dicha causa, considera este Juzgador que la actora tampoco satisfizo esta carga probatoria, pues no existe ningún elemento probatorio que determine que la actuación (activa o pasiva) de la demandada tuvo como desenlace el daño reclamado. En este orden de ideas, al no demostrar la causa del hundimiento, mal puede la actora demostrar la relación de causalidad entre falta de la demandada y el daño o, en otras palabras, que fue la falta de la demandada la que causó el hundimiento y los daños que tal hundimiento provocó.

   Mas aun, tanto la testimonial de W.M. como la propia actora en su libelo afirman que la embarcación PASATIEMPO:

   …se encontraba en trabajos de reacondicionamiento y mejoras reparación (sic), careciendo de uno de los motores, por lo cual , y al no tener propulsión propia, no podía ser trasladada del lugar sin tomar las previsiones correspondientes, SIN AVISARLE A LA PROPIETARIA, y además de asegurarse que los tapones de dicha embarcación se encontraran en su lugar, perfectamente en su posición, debidamente asegurados lo cual impediría que el agua entrara a los motores

   (Libelo de demanda, folio 10).

   En este orden de ideas, incluso si de las probanzas mencionadas se pudiera concluir que la demandada incurrió en falta, ello no es suficiente para establecer responsabilidad, pues tiene la actora la carga adicional de demostrar que dicha falta fue la que causó el daño. Así, no ha conseguido este Juzgador en las actas procesales ninguna probanza que demuestre la causa del accidente, esto es, por qué la embarcación PASATIEMPO se hundió. Para ello debe resaltarse que una cosa es que se movilice una embarcación, pero eso no hace necesariamente que se hunda; si se fondea y está en condiciones de navegabilidad, debe flotar. Por qué se hundió la embarcación o por dónde fue la entrada de agua y qué la causó, son hechos que la actora tenía la carga de probar, además de probar que esos hechos fueron causados por falta de la demandada y fueron los que causaron los daños que reclama. Pero la actora no probó ninguno de ellos por lo que no puede prosperar su demanda. ASÍ SE DECIDE.

   Amén de lo anterior, tenía la actora la carga adicional de demostrar que los daños que reclama fueron causados directamente por la falta de la demandada, lo cual –se ratifica- no se cumplió, ergo, mal puede condenarse a la demandada sobre tales bases.

   Un último punto ha dejado este Tribunal en relación a la demanda y las cargas probatorias, y no es otro que el petitorio de la parte actora en relación el lucro cesante, cuyo fundamento explana la actora en los siguientes términos:

   …adicional al daño material sufrido por la inutilización que de la embarcación ha sufrido, se ha visto afectada por la imposibilidad de utilizar su embarcación, ya que se consideraba estar reacondicionada para el día 01 de Octubre de 2008, esto es, un mes después del siniestro. Por ello se debe considerar igualmente que, al no poder ser utilizada por su propietaria para el fin para la (sic) cual fue adquirida, cual es la recreación, debe ser indemnizada con base a un análisis ponderado de los usos y costumbres en la frecuencia de utilización de una embarcación de recreo, en una frecuencia de uso de aproximadamente dos (2) veces al mes. Es obligación de [la demandad] indemnizar a nuestra representada en consecuencia, por la pérdida del uso de la embarcación, entre el momento para el cual se estimaba estuviera reacondicionada y la oportunidad en que se realice la indemnización definitiva…

   Sobre la base anterior, en el aparte Tercero de su Petitorio, la actora solicita se condene a la demandada al pago de:

   TERCERO: La suma que por experticia complementaria del fallo, sea determinada como el perjuicio causado a nuestra mandante por la pérdida del uso de la embarcación, cual es, el Lucro Cesante, al no haber podido hacer uso y disfrute de la misma

   .

   En tal sentido observa el Tribunal que, tal como lo define el artículo 1273 del Código Civil, citado también por la actora en el libelo de demanda como fundamento de derecho, el lucro cesante es la utilidad de que se priva a la víctima de un daño. Sin embargo, la actora no hace referencia a la pérdida de una utilidad sino que mas bien especifica que dicha embarcación es destinada a uso recreacional. En tales circunstancias, no puede proceder un reclamo de lucro cesante cuando el reclamante ni siquiera genera una utilidad con la lancha por lo que no puede afirmar que se le privó de tal utilidad.

   Más aun, sobre la institución del lucro cesante ya este Tribunal expresó en sentencia del 9 de Mayo de 2007, Exp. Nº 2007-000078, lo siguiente:

   Con respecto a lo solicitado por el demandante, cabe señalar que en materia de lucro cesante sólo puede aspirarse a una certidumbre relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, pero igualmente es menester una prueba suficiente sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada implicaba una probabilidad suficiente de beneficio económico, o sea, que no basta la mera posibilidad de una frustración.

   Sin embargo, en general, la prueba del lucro cesante sólo es factible por vía presuncional por cuanto se refiere a beneficios meramente supuestos o probables. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial, o en todo caso, que un bien integrante de la actividad productiva ha dejado de participar en el proceso de rentabilidad al que estaba destinado por razones ajenas a su idoneidad.

   Es imperativo destacar que cuando lo que se pretende valorar es el lucro cesante, no es indispensable una seguridad o precisión matemática, sino solo un juicio de verosimilitud, ya que la finalidad de la prueba es la posibilidad de lograr un beneficio malogrado. Como el hecho que se debe comprobar no ha acontecido en la realidad, ninguna prueba directa es factible, de manera que el convencimiento de los jueces sólo puede construirse por medios indirectos, que demuestren con cierta exactitud cuál hubiera sido el curso posible de los hechos

   .

   En tal sentido, observa el Tribunal que la actora no aportó elemento alguno que permitiera si quiera establecer presunciones sobre el lucro cesante.

   Amén de lo anterior, la condena a pagar lucro cesante presupone igualmente que la actora hubiera satisfecho su carga de probar la responsabilidad de la demandada, carga ésta que, como ya se ha establecido, no satisfizo, razón por la cual no puede proceder una condenatoria en lucro cesante. ASÍ SE DECIDE.-.

   Apartando lo anterior, debe dejar sentado claramente este Sentenciador que disiente de la conclusión del a quo al considerar como hecho incontrovertido que la embarcación PASATIEMPO se deterioró por el hundimiento (al folio 265). Si bien es una máxima de experiencia que al hundirse cualquier embarcación se deteriora, no ha ubicado este Juzgador admisión alguna por parte de la actora en el sentido de que los daños que presentaba la referida embarcación posterior a su hundimiento en Septiembre de 2008, todos fueron consecuencia del hundimiento. Mas bien las afirmaciones de la actora en el sentido de que inmediatamente antes del hundimiento la embarcación se encontraba en trabajos de reacondicionamiento y mejoras; y la testimonial de W.M. agregando que le faltaba un motor, quitan valor a cualquier presunción de que todos los daños de la embarcación posteriores al hundimiento resultaron del mismo, y en criterio de esta Alzada dejan en cabeza de la actora la carga de demostrar directamente cuáles daños fueron directamente causados por el hundimiento o, en todo caso, si se vale de la presunción de que el hundimiento daño equipos, entonces de establecer cuáles equipos se encontraban en buen estado antes del hundimiento. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a las demás pruebas promovidas y evacuadas por las partes, considera el Tribunal:

   1) Con el escrito de promoción de pruebas, la parte actora promovió la prueba de exhibición de documentos privados, la inspección de los Libros de Contabilidad del CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, A.C y la prueba de informes, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2009.

   Con respecto a la prueba de inspección judicial de los Libros de Contabilidad de la Asociación Civil CLUB BALNEARIO LA RIBIERA DE PLAYA AZUL, nunca se recibió la evacuación de las resultas por parte del Tribunal comisionado. Por ello, no puede este Tribunal dar valor probatorio a la misma. ASÍ SE DECIDE.-

   De igual forma, con respecto a la prueba de informes dirigida a la institución Corp Banca, de la misma no se ha recibido respuesta por lo cual tampoco puede este Tribunal dar valor probatorio a la misma. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a la prueba de exhibición promovida por la actora, consta de los autos que la propia demandada consignó los estados de cuenta correspondientes a la acción No. 63. Tales estados de cuenta se tienen como ciertos pero en criterio de este Juzgador únicamente demuestran que la demandada hacía cargos mensuales por “zona náutica” a un tercero que no es parte en el juicio. ASÍ SE DECIDE.-.

   2. Asimismo, la parte demandada con su escrito de contestación, acompañó las siguientes pruebas:

   1. - Copia simple del Reglamento de Zona Náutica de la sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL, marcado con la letra “B”. Por tratarse de copia simple de un documento privado que no fue certificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal le niega valor probatorio y así se declara.

   2. - Copia simple de Informe del Inspección Radioeléctrico, marcado con la letra “C”.

      De conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal le da pleno valor probatorio. Sin embargo, igual que el a quo, considera este Juzgador que la propiedad sobre la embarcación se prueba con la inscripción de la misma en el Registro Naval venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley General de Marina y Actividades Conexas por lo que considera este Juzgador que la presente documental no prueba la condición de propietario de la embarcación PASATIEMPO del ciudadano J.A.O.F.C., y ASÍ SE DECLARA.

   3. - Copia simple de la comunicación de fecha veintiséis (26) de diciembre de 2007, emitida por el CLUB PLAYA AZUL al ciudadano J.A.O.F.C., marcado con la letra “F”. Por tratarse de una copia simple de un documento privado, careciendo de elementos que permitieran oponerlo y/o determinar la recepción por la parte demandada, tal documental carece de valor probatorio alguno y así se declara.-

   4. - Copia simple de la comunicación de fecha trece (13) de junio de 2006, emitida por el CLUB PLAYA AZUL al ciudadano J.A.O.F.C., marcado con la letra “G”; y copia simple del primer aviso de fecha siete (07) de julio de 2005, emitida por el CLUB PLAYA AZUL al ciudadano J.A.O.F.C., marcados “H” e “I”. Dichas documentales no constituyen instrumentos públicos ni privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos por lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.

      De igual forma, en la etapa probatoria, la parte demandada promovió la prueba de inspección judicial, la cual fue admitida mediante auto de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2009 y de la misma nunca se recibieron las resultas de la evacuación de la prueba, por parte del Tribunal comisionado, razón por la cual carece de valor probatorio y así se declara.

      Por los razonamientos expuestos, es forzoso para este Tribunal Superior Marítimo declarar sin lugar la apelación interpuesta por la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO, C.A., contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, en consecuencia sin lugar la demanda interpuesta por la parte actora, así como condenar al accionante al pago de las costas procesales como se dejará constancia expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

      IV

      DISPOSITIVO DEL FALLO

      Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley expresamente declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2010, por el abogado R.E.M., actuando como apoderado judicial de la parte demandante sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A., contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, de fecha 15 de marzo de 2010.

SEGUNDO

SE CONFIRMA con distinta motiva la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, en el expediente Nº 2009-000285 (de la nomenclatura interna llevada por ese Tribunal), donde declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A. en contra de la sociedad civil CLUB BALNEARIO LA RIBERA DE PLAYA AZUL y condenó en costas a la parte perdidosa.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante apelante, sociedad mercantil NAVIERA PASATIEMPO C.A., por haber resultado totalmente perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia de la presente decisión en el Archivo de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas. Caracas, a los veintiocho días (28) del mes de junio del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

F.B.C.

LA SECRETARIA

JENNYFER GORDON SUÁREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 pm), se publicó, se registró y se agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

JENNYFER GORDON SUÁREZ

FBC/JGS/nm

Exp. 2010-000231

Pieza Nº 3