Decisión nº 030-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 31 de Octubre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

LA SALA TERCERA DE LA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 030-05

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE (A) Dr. R.C.O..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

1. ACUSADO: NAUDY V.B.A., de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 08-11-82, natural de Maracaibo, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-16.493.378, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, hijo de M.B. y de V.A., residenciado en el sector Puerto Cabello, después del Colegio Balmiro León, jurisdicción del Municipio M.d.E.Z..

2. DEFENSA: Abogados en ejercicio A.G. y L.R..

3. FISCAL: Ciudadana abogada Dra. N.H., en su carácter de Fiscal 33° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

4. VICTIMA: L.E.P.L..

5. DELITO: LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal derogado.

   MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

   Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud de los recursos de apelación interpuestos el primero, por la ciudadana Abogada N.H.L., en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera Especializa.d.M.P., y el segundo por la ciudadana Abogada A.G., actuando con el carácter de defensora del acusado NAUDY V.B.A., en contra de la Sentencia N° 44-04 dictada en fecha 15 de diciembre de 2004 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, mediante la cual condena al referido acusado por la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en los artículos 417 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del n.L.E.P.L.; interponiendo el recurso ordinario de apelación de sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, en fecha 12 de enero de 2005, por auto motivado se admitió el recurso interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 17-10-05 ,. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

   PUNTO PREVIO

   Es menester para esta Sala, aclarar previamente el orden sobre el cual se guiará, para conocer los escritos de formalización presentados tanto por la Representante del Ministerio Público, como por la defensa del acusado de autos, contra la decisión dictada en fecha 15-12-2004 por el Tribunal recurrido. En tal sentido se señala que la evaluación de los mismos se efectuará en el mismo orden en que fueron interpuestos, por lo que en primer lugar será evaluado y decidido el recurso de apelación incoado por el representante fiscal, quien lo accionó en fecha 12 de Enero del año en curso y posteriormente será analizado el interpuesto por la defensa ciudadana Abogada A.G.V., el día 14 de Enero del mismo mes y año.

   1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

      La representación Fiscal, interpuso su recurso de apelación en base a los siguientes alegatos:

      PRIMERO Y ÚNICO MOTIVO DEL RECURSO: Lo apoya el Ministerio Público por violación de las normas relativos a la inobservancia o errónea aplicación del numeral cuarto del artículo 452 de la Ley Adjetiva vigente, conjuntamente con el artículo 259 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto la recurrida en su parte dispositiva culmina condenando al acusado únicamente por el delito de lesiones Intencionales Graves, y no asignándole la calificación por el cual también acusó la recurrente, por considerar que el delito cometido es de Abuso Sexual a Niño, por el cual también acusó alegando .." la pretensión del acusado era lesionar, a manera de castigo ejemplarizante, a la víctima (sic) L.E.P., y para ello utilizo (sic) un objeto y con ayuda de otros tres sujetos, lo introdujo por el ano del mismo.." exponiendo la Fiscal que la ciudadana Juez incurrió en el vicio de la inobservancia del aludido artículo.

      Señala la representación Fiscal que el contenido de la decisión tomada por la juez, es contradictorio, condición ésta que hace recurrible el fallo apelado, pues claramente la juez establece la humillación, el atentado al pudor y a su honor que significó el hecho en el joven, por lo que mal puede tomarse el hecho configurativo del delito de lesiones intencionales graves con el argumento de que el sujeto activo, solo buscaba darle una lección a la víctima y no satisfacerse sexualmente. Dicha perspectiva apenas abarca una parte de la realidad de la repercusión total del hecho, ya que en el entonces niño, como bien lo ha establecido la juez en su sentencia, se sucedieron situaciones que tocaron su condición de “hombrecito” y de un ser perteneciente al género masculino, con las consideraciones sociales y familiares que fueron expuestas en juicio que golpearon seriamente su condición humana y su formación, lo que hace procedente la calificación dada por el Ministerio Público y ante lo cual la juez ha incurrido en franca contradicción en su sentencia, al calificar el hecho como lesiones intencionales graves.

      Señala que en el presente caso el bien lesionado no es únicamente la integridad física de la víctima, sino que debe irse más allá, es decir, que atenta contra las buenas costumbres; por ello, es insostenible la calificación asumida por la juez en su sentencia. En efecto las buenas costumbres constituyen un aspecto de la moralidad pública que va desde el concepto genérico de la decencia hasta el específico pudor y abarca todo el patrimonio individual y social relativo a lo sexual, al decoro de la familia que, como lo determina expresamente nuestra Constitución es la célula fundamental de la sociedad y el Estado está en la obligación de protegerla, y al ser la víctima un niño, no sólo se violenta los valores propios del bien jurídico, sino que también se atenta contra el interés superior del niño y del adolescente.

      Alega que si el interés del sujeto activo era lesionar a la víctima tal como lo ha pretendido hacer vale la juez en su sentencia, con haberle causado lesiones en cualquier parte del cuerpo, como pudo haber sido en su cara, y es evidente que al introducir un palo por su ano, la intención del actor va mucho más que la de causar las lesiones, las cuales consideramos son consecuencia del abuso sexual al cual se somete a la misma, puesto que la juez tendría que dar por establecido que el condenado de autos quería efectivamente lesionar la vejiga urinaria de la víctima de autos, atravesando su recto como vía para poder lograrlo y dejar por acreditado el ánimo de causarle la lesión con carácter intencional. La lesión de la vejiga surge como consecuencia del abuso sexual, de la fuerza imprimida por el actuante para hacer transitar el objeto por la zona erógena y ocasionar con ello la humillación y el atentado al honor y al pudor de la víctima. Se queda corta entonces la calificación jurídica al no recoger los aspectos de tipo sexual, que contiene la acción del sujeto, y al no considerar el daño real más allá del físico causado al niño víctima.

      Aduce que la penetración puede ser de cualquier tipo y no sólo del pene. Según el contenido del ya citado artículo 259 de la Ley especial el sentido que la ley ha dado a este punto del abuso sexual, corre a abrazar al concepto del acceso carnal, y es hacia donde se dirige la doctrina más moderna y poder así recoger en una legislación mucho más sincera, las múltiples formas de abuso que son sumamente graves y que refieren no únicamente al acto carnal; en consecuencia, debe admitirse para la configuración de este delito, las penetraciones contranatura o contrarias a la naturaleza de cualquier manera que le permita la imaginación al sujeto activo, bien sea con un dedo, metal, plástico o cualquier objeto con capacidad para ser introducido por la esfera anal, y que de manera inequívoca estarán atentando contra su pudor y hacia esos caminos conduce el legislador al sancionar este tipo de conducta, visto desde el ámbito de delitos sexuales.

      PETITORIO: Solicita la accionante: “DECLARE CON LUGAR el presente Recurso y DICTE UNA DECISION PROPIA SOBRE EL ASUNTO, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida”.

   2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA

      La Defensa, fundamentó su recurso de apelación con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

      1) Señala la defensa que la sentenciadora manifiesta que la ciudadana. L.S., médico adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación Zulia, realizó experticia de reconocimiento médico legal a la víctima L.E.P.L., lo cual resulta contradictorio con lo declarado con la testigo en referencia, “...ya que lo realmente declarado por la referida médico en el juicio del 19 de Noviembre del año 2004, cuando la defensa le preguntó ¿Examinó Ud. Al niño? Y respondió: NO LO EXAMINE...” según se evidencia del acta de debate de juicio oral celebrada el día 19 de Noviembre del año 2004 y del informe médico forense suscrito por la referida médico, de fecha 10 de junio del año 2002, lo cual trae como consecuencia una errónea apreciación de los hechos que el Tribunal a quo tomó en consideración y estima acreditados en el delito de lesiones intencionales graves.

      2) Asimismo el Tribunal de la sentencia recurrida, expresó con respecto al Ciudadano S.T.R., quien es médico cirujano, que éste en realidad no intervino las lesiones ni las palpó, que lo recibió en la emergencia y cuando observó una hemorragia rectal solicitó llamaran al Doctor F.C. a la emergencia, lo cual es totalmente falso y sólo demuestra que la sentenciadora tomó en conspiración un testimonio que jamás fue rendido por el médico, toda vez que lo manifestado en el debate fue lo siguiente: “...que el no intervino al paciente, que es un error, que quien intervino quirúrgicamente al adolescente fue el Dr. F.C....”.

      3) El tribunal sentenciador admitió como prueba nueva las testimoniales de la Doctora E.T. y Psicóloga M.I.d.F., ambas adscritas a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a las cuales se opuso dicha defensa por cuanto la oportunidad legal para su promoción ya había transcurrido. Con el testimonio de dichas funcionarias se evidencia la contradicción en la cual incurrió el tribunal al manifestar que la víctima era un niño con una conducta normal ante del hecho, ya que de acuerdo a lo declarado por la profesionales forenses, éstas no podían determinar su conducta del adolescentes para ese momento.

      4) El Juzgador incurre en FALTA DE MOTIVACION de la sentencia al manifestar en la misma que el testimonio del funcionario investigador J.M.M.P., sólo prueba las investigaciones adelantadas por la fiscalía del Ministerio Público, sin expresar de forma concisa y detallada el por qué no valoró lo declarado por el funcionario, trasgrediendo con esto lo previsto en el artículo 364 ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados en el delito de lesiones intencionales graves.

      5) Existe contradicción en la motivación y, consecuencialmente, violación del artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal sentenciador manifestó en su sentencia que la víctima había expresado en el debate del juicio oral, que cuando se iba para su casa, se iba a saltar la cerca lo llamaron los muchachos, que éste nunca mencionó que la cerca que se iba a saltar era la de atrás del colegio como lo dice la sentencia, y asimismo expresó la victima en la audiencia que quien tenía la palabra Nike en la cabeza era otro, cuando en la sentencia se establece que la victima expresó que era Naudy quien tenía en el cabello cortada la palabra Nike, además el adolescente mencionó que otra de las personas tenía una mancha en la cara sin especificar en que parte del rostro tenía dicha mancha ni cual de las personas la tenía.

      6) El Juzgado sentenciador tomó en consideración una declaración de la testigo E.P.D.R., que no fue la rendida en juicio trayendo esto como consecuencia errónea apreciación de los hechos que el tribunal estimó acreditados en el delito de Lesiones Intencionales Graves, trasgrediendo con esto lo contemplado en el artículo 364 ordinal 3ero del Código in comento.

      7) El Tribunal a quo no determina de manera precisa y circunstanciada el por qué la declaración de la testigo M.V., sólo acredita que quien llevó al señor N.P. y al niño herido fue una de las docentes de la escuela, resultando ilógico y contradictorio que el tribunal no tomara en consideración esta declaración de la persona cuyas actividades docentes las desempeña en esa área.

      8) Los testimonios rendidos por los ciudadanos EDVIS POLANCO, H.P., H.M., X.V. Y A.M. fueron calificados por el sentenciador como una coartada del acusado y cuyos amigos pretenden ayudar a confirmar, olvidando el tribunal que como el mismo manifestó en su sentencia, eran amigos y compañeros de trabajo, y por ese motivo y porque realmente se encontraban con él, es que recuerdan con tanta precisión que el se encontraba con ellos, ya que en el debate se demostró que salían en “comboys” y que Naudy Barrios formaba parte del mismo.

      9) El Juzgador careció de objetividad al momento de decidir sobre la culpabilidad del acusado, ya que dictó una sentencia basada en suposiciones y presunciones, olvidando que para decidir sobre el futuro de un ser humano acusado de un delito, debe hacerlo con base a hechos concretos, plenamente demostrados en el juicio, debe fundamentarse en la certeza de los hechos ventilados en el debate, lo cual no hizo, ya que no se puede permitir que una persona sea condenada con presunciones personales.

      PETITORIO: Solicita sea anulado el juicio y consecuencialmente la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, registrada con el No. 44-04 y se ordene la realización de un nuevo juicio en un Tribunal distinto que garantice a su defendido la imparcialidad y la objetividad a la cual tiene derecho.

   3. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION SUSCRITO POR LA DEFENSA:

      La defensa produce escrito de contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

      Expone que fundamenta su recurso de apelación la ciudadana N.H.L., en su carácter de Representante del Ministerio Público, en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente “por incurrir la recurrida en la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente”, considerando que su defendido debió ser condenado culpable también por el delito de abuso sexual adolescente, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 del código en comento, perpetrado en contra del adolescente L.E.P.L., decisión esta con la cual la defensa no está de acuerdo, porque sí bien es cierto la misma beneficia en cierto modo a su defendido NAUDY V.B.A., porque se encuentra en libertad no es menos cierto que la decisión fue injusta, ya que la misma no establece la verdad de los hechos ventilados en juicio, porque su defendido es INOCENTE de los hechos por los cuales se le juzgó y condenó, ya que su responsabilidad no se demostró plenamente en el juicio oral y privado celebrado los días 09,19,22,24 y 30 de noviembre 2004.

      Expresa que por tal motivo interpuse recurso de apelación contra dicha sentencia el día 14 de enero del presente año, por cuanto la misma es sumamente contradictoria y porque la responsabilidad penal de su defendido no quedó plenamente demostrada, que lo único realmente cierto en el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal es que la mencionada sentencia es contradictoria, tal como lo expresa en su escrito en el que manifiesta textualmente: “Lamenta disentir esta representación fiscal, del contenido de la decisión tomada por la juez, por cuanto observa que el contenido de la sentencia es contradictorio, condición ésta que hace plenamente recurrible el fallo apelado...”, ya que su defendido es inocente del delito de Lesiones intencionales graves por el cual resultó condenado y además es inocente del delito de abuso sexual a adolescente, por el cual quiere el ministerio público que la corte de apelaciones dicte una decisión propia.

      PETITORIO: Solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público y que su recurso sea declarado con lugar y consecuencialmente anulado el juicio donde injustamente se declaró culpable al ciudadano NAUDY V.B.A..

   4. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION SUSCRITO POR LA REPRESENTACION FISCAL:

      La representante del Ministerio Público produce escrito de contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

      Señala la Fiscal del Ministerio Público que a las consideraciones planteadas por la defensa en su escrito de apelación es menester hacer un breve análisis respecto del contenido del Ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de sustentar las bases sobre las cuales fue efectuado el razonamiento por la juzgadora, a saber, de la lectura de la Sentencia recurrida se observa que la juzgadora consideró cada uno de estos elementos al momento de redactar el texto de la sentencia, pues existe una relación circunstanciada de los hechos estimados por el tribunal como probados, así advierte que en atención a lo expuesto por la víctima de autos cuya conducta en el juicio fue señalar al acusado como una de las personas que participó en la perpetración del hecho punible cometido en su contra, circunstancias éstas, plenamente demostrados en el Debate Oral y Privado, con los testimonios de los médicos entre ellos el médico que lo recibió en la emergencia, quien lo intervino y los médicos forenses.

      Expresa que conforme a las evidencias descritas en la decisión, la juzgadora efectúa un estudio doctrinario de las condiciones bajo las cuales debe darse el supuesto de las lesiones intencionales graves, uno de los delitos que dicha representación atribuye al acusado de autos y sobre lo cual gira su acusación concluyendo en su culpabilidad, toda vez, que las pruebas consideradas en forma individual como un conjunto, demuestran la comisión de este delito al darse cada una de las circunstancias que lo describen y lo hacen sancionable.

      Todo este análisis elaborado por la juzgadora no sólo pretende dilucidar si efectivamente la conducta desplegada por el acusado concuerda con la configuración de uno de los delitos que se le imputa, condición que quedó demostrada perfectamente en juicio, procediendo así a aplicar la pena pertinente al delito imputado, previamente haber valorado en forma exhaustiva todos los elementos de pruebas, determinando mediante los mismos la participación y responsabilidad penal en tiempo, modo y lugar en que el acusado cometió uno de los hechos por el cual acusaba el Ministerio Público.

      Expone que la defensa en relación al testimonio de la Dra L.E. expresó que la misma manifestó que no examinó al niño, siendo que en realidad la misma manifestó en el juicio reconocer y ratificar el informe suscrito por ella en el cual si apreció que el niño tuviera una lesión a nivel rectal grave, indicando que el mismo fue realizado basándose en la revisión y lectura realizada a la Historia clínica suscrita por el Dr. F.C., quien operó a la víctima, ya que cuando se trasladó al Hospital A.P. (sic) para reconocer al niño éste había sido dado de alta.

      Expresa la representante de la vindicta pública, que en relación a lo alegado por la defensa en cuanto al testimonio del ciudadano S.T.R., cabe destacar que una vez que es trasladado el niño al Hospital A.P. es recibido en la sala de emergencia por dicho médico, quien diagnosticó hemorragia rectal y solicito se llamara al médico F.C., quién lo interviene quirúrgicamente, y éste al ser entrevistado en la sala de juicio y al mostrarle la historia clínica del referido niño, manifestó reconocer como suya la firma que suscribe dicha historia.

      Aduce en relación a las pruebas testimoniales de las ciudadanas E.T. y M.I.A. que la defensa tiene un desconocimiento de la Ley, por cuanto dicha representación en base al artículo 343 de la Ley Adjetiva Penal promovió como prueba complementaria la evaluación psicológica y psiquiátrica practicada al niño de autos por la referidas profesionales, ya que se tuvo conocimiento de los resultados de dicha prueba, posterior a la audiencia preliminar e igualmente incurre en error la defensa en decir que se evidencia la contradicción en la cual incurrió el Tribunal en la cual incurrió el tribunal al decir que el niño es normal, pues lo que quiso decir el tribunal a quo confirmado y evidenciado en la sala de juicio por las referidas psicóloga y psiquiatra, era que el niño no presentaba ninguna patología cuando ocurrieron los hechos. En tal sentido, es falso lo expresado por la defensa en expresar que hay contradicción en la motivación de la sentencia, en virtud de lo expuesto por la victima de autos al ser conteste en afirmar que fue el acusado quien conjuntamente con otros tres perpetraron el hecho punible por el cual fue condenado.

      Por ultimo, alega que igualmente sigue incurriendo en falsedad la defensa, ya que el tribunal si determinó de manera precisa, clara y circunstancial el hecho probado en juicio, así como la circunstancia de responsabilidad penal.

      PETITORIO: Solicita se admita el presente escrito de contestación, sea declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa y solicita se dicte una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida.

   5. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

      Del acta contentiva de la Audiencia Oral y Pública, suscrita por las partes comparecientes, celebrada por ante esta Sala en fecha 17 de octubre de 2005, se transcriben los siguientes alegatos:

      1. La Fiscal del Ministerio Público explanó lo siguiente:

         Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2609-05, se ordene la nulidad Absoluta la Sentencia recurrida en concreto y que este Tribunal Colegiado ordene la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida...

         .

      2. La abogada A.G.V., en su carácter de defensora y recurrente, expuso:

         Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2609-05, y peticiono que si es procedente se dicte sentencia propia en la cual se absuelva a mi defendido, o en consecuencia se ordene la Nulidad de la Sentencia recurrida acordándose la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal distinto al que dictó la misma...

      3. Asimismo, el acusado de autos NAUDY V.B., previa imposición del precepto constitucional, manifestó lo siguiente:

         Yo ese día que ocurrieron los hechos, yo me encontraba pescando con un grupo de cuatro canoas siendo detenido el día diecisiete de mayo, y en verdad pido que hagan algo, y se termine de una vez este proceso es todo

         .

   6. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

      El fallo recurrido es el No. 44-04 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta con Escabinos, en fecha 15 de diciembre de 2004, en el cual fue declarado al acusado NAUDY V.B.A. culpable y en consecuencia se dictó sentencia condenatoria en su contra, por haberse demostrado los hechos que integran la acusación fiscal presentada en contra del mismo en relación a la perpetración del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.

   7. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

      Una vez a.l.f. de los recursos de apelación interpuestos por la Vindicta Pública y la defensa, y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

      La Fiscal del Ministerio Público fundamenta su primer y único motivo del recurso en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar que el Juez de la recurrida incurrió en la inobservancia de la aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente, por cuanto no le asignó la calificación del delito de Abuso Sexual a Niño, a los hechos perpetrados por el acusado de autos, aún cuando claramente la juez establece la humillación, el atentado al pudor a su honor que significó el hecho en la víctima, por lo cual mal puede tomarse el hecho configurativo del delito de lesiones intencionales graves, con el argumento de que el sujeto activo, sólo buscaba darle una lección a la víctima y no satisfacerse sexualmente.

      La solución que pretende la representante Fiscal con esta única denuncia es el dictamen de una decisión propia al respecto.

      A los fines de determinar el vicio denunciado por la representante de la Vindicta Pública, creen necesario quienes aquí deciden examinar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que sobre el error in iudicando de la inobservancia de una norma existen y así encontramos que en Sentencia No. 414 de fecha 04-11-2004, la Sala de Casación Penal expuso: “La falta de aplicación de un precepto legal es la inobservancia del mismo por parte del juez al fundamentar su decisión...”.y en sentencia No. 034 de fecha 29-01-02 expresó: “la inobservancia de un precepto legal significa la no aplicación de dicho artículo, y la errónea aplicación implica la equivocada aplicación del mismo”. Así mismo en sentencia No. 078 de fecha 28-02-2002 la referida Sala del M.T. expuso: “...no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación, la inobservancia se produce cuando el Juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación, es cuando el juez al aplicarla lo hace equivocadamente...”.

      En el campo doctrinario se ha expuesto sobre el particular lo siguiente:

      Y, finalmente, en cuanto al numeral 4, que establece como motivo para fundar el recurso de apelación, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, consiste en un error de derecho en el que se incurre al interpretar erróneamente una norma o por inobservancia de la misma. Como, por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal

      . (MORENO BRANT, C.E.E.P.P.V. .Caracas. Hermanos Vadell Editores. 2003: p.575).

      De acuerdo con E.P.S.:

      El numeral 4 del artículo, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones. Se trata de los casos clásicos de infracción de ley, tales como:

      a) El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infringiría y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infringiría, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas por el tribunal a esos hechos.

      b) El declarar como no constitutivos de delito ciertos hechos que sí lo son, con la consiguiente infracción, por falta de aplicación, de las normas penales que tales delitos tipifican.

      c) Los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable...

      (PEREZ SARMIENTO, E.C. al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Hermanos Vadell Editores. 2001: p. 523).

      Con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes estudiados, se estima necesario explorar la recurrida desde la perspectiva de la denuncia alegada, para lo cual se debe examinar la fundamentación establecida por los Jueces de instancia como base de su argumentación, quienes dictaron su veredicto de la forma siguiente:

      ...para lesionar de manera tan grotesca a un niño, ocasionándole con ello aprobio (sic), deshonra y humillación, ante sus familiares y ante la comunidad en la cual vive, pues la acción del acusado iba en busca de hacerle un daño físico, pero utilizar un objeto para hacerle daño, introduciéndoselo por su ano, siendo la víctima perteneciente al genero masculino es una afrenta a su condición de hombre, además, del hecho de haber obrado sobreseguro, pues sabía que al tener el colegio solo puertas que son utilizadas como entradas y salidas, ambas ubicadas en la parte del frente, se aseguró que nadie se dirigiera hacia la parte de atrás, asegurándose asimismo, que su presencia no fuese advertida por el personal del colegio, pues los mismos estaban acostumbrados a verle..(Omissis)...

      .

      La fundamentación utilizada por el Tribunal Mixto al referirse al delito de abuso sexual por el cual acusó la representante fiscal, fue la siguiente:

      ...cuando se habla de acto sexual se está haciendo referencia al uso del niño o del adolescente en procura de un placer sexual, para el sujeto activo, debe buscar el sujeto activo su satisfacción al ejecutar el acto de realizar esa penetración de objeto distinto a su miembro viril, bien sea sólo o acompañado, en el caso que nos ocupa, hemos acreditado que la pretensión del acusado era lesionar, a manera de castigo ejemplarizante, a la victima L.E.L., y para ello utilizó un objeto y con ayuda de otros tres sujetos, lo introdujo por el ano del mismo, más la pretensión era lesionar, no utilizarlo como acto libidinoso en procura de satisfacciones ni personales ni grupales, pues el comportamiento sexual es un conjunto de mecanismos psicológicos, que inducen a la satisfacción de instintos, entendiéndola, claro está, como un comportamiento sexual anormal, pero aún así la intención del sujeto activo no es lesionar como ha quedado demostrado en el presente caso....(Omissis)...No siendo típicos los actos ejecutados por el acusado Naudy V.P.L.d. los delitos establecido en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente. Siendo que la acción llevada a efecto por el acusado Naudy V.B.A.d. aprovechar que la víctima L.E.P.L. le conoce, lo llama hacia la parte de los sanitarios y el preescolar de la escuela Balmiro León, y una vez que éste acude a su llamado, lo sujeta y lo lleva donde se encuentran otros tres sujetos, y entre los cuatro, lo doblegan, le apoyan sus rodillas y sus codos en el suelo, y entre los cuatro...

      .

      En torno a ello, y en virtud que el delito de Abuso Sexual se encuentra tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, Ley especial que constituyó un cambio de paradigma en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, estiman los miembros de esta Corte especificar algunas ideas fundamentales de este texto legal, a fin de interpretar la intención del Legislador al promulgarla, cuestión por demás necesaria para su aplicación efectiva, en base a la teoría de la Hermenéutica Jurídica, que establece que el Derecho es un todo (Plenitud Jurídica del Derecho) debiendo ser interpretadas las leyes en su conjunto, en base al ámbito social y jurídico sobre el cual va a ser implementado.

      En base a lo anterior, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), representó la adecuación definitiva de nuestra Legislación a los principios establecidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niños (ratificada como Ley de la República diez años antes de la LOPNA) y su máxima importancia la constituye la doctrina de la protección integral, que no es más que observar al niño y al adolescente desde una perspectiva integral, como sujeto de derechos y de deberes, que puede ejercer efectivamente de manera progresiva, según su desarrollo evolutivo y su interés superior. Para ello, la Ley consagra un conjunto de derechos a su favor, así como sanciones establecidas en formas de multas y penas, como mecanismo de aseguramiento de la protección integral de esos derechos consagrados.

      Dentro de esos mecanismos de aseguramiento, se encuentran las sanciones penales o penas establecidas para todas aquellas personas que cometan hechos ilícitos en su contra, estableciendo asimismo estos hechos como circunstancias agravantes en todos los casos y como delitos de acción pública, todo en pro de su efectiva protección.

      Ahora bien, luego de enunciar la base fundamental de la teoría de la Protección Integral así como los mecanismos de aseguramiento de su práctica efectiva, valdría preguntarse el por qué la Ley tiende a proteger con tanto celo todos los ámbitos que rodean el desarrollo de los niños y adolescentes, y esto responde a un sólo interés: que éstos, al ser personas en crecimiento cuyo desarrollo se encuentra en progreso, necesitan estar rodeados de condiciones óptimas para llegar a la plenitud de su desarrollo (adultez) en p.a. con la sociedad, de manera que pueda ser un “hombre de provecho”, “un hombre de bien”, lo cual redundará en el crecimiento y fortalecimiento de las sociedades, puesto que una sociedad en la cual los niños y adolescentes tengan un nivel de vida adecuado que satisfaga sus necesidades desde las más elementales (comida, ropa, vivienda, estudio) hasta las de esparcimiento y recreación, ayudará a generar personas sanas, con lo cual consecuencialmente se obtendrá la preservación de la paz social.

      Por lo cual, al existir una Ley que es Especial, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se debe aplicar ésta con preferencia. Así lo ha señalado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 19-02-04, en los siguientes términos:

      "La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial".

      Ahora bien, en este cuerpo normativo, se encuentran dentro de las Infracciones a la protección debida, las sanciones penales y dentro de ellas a su vez las relativas al abuso sexual de niño y adolescente. En torno a ello, es necesario detenernos a los fines de un mejor entendimiento del alcance de esta tipificación delictual, estipulada a los fines de su protección. Al respecto F.G.d. la Vega, expresa que el abuso sexual: “Son aquellas infracciones en que la acción típica consiste en actos positivos de lubricidad ejecutados en el cuerpo del sujeto pasivo, o que a éste se le hacen ejecutar, y que ponen en peligro o dañan su libertad o su seguridad sexuales, siendo éstos los bienes jurídicos objeto específico de la tutela penal.” (GONZALEZ DE LA VEGA, Francisco. De los delitos sexuales en general. México. Editorial Porrúa. 1986: p. 9).

      En ese sentido, el abuso sexual, en forma general, puede ser definida como toda conducta o comportamiento que atenta contra los derechos básicos fundamentales de las personas: A la vida, la libertad, la integridad sexual y la dignidad humana. Se manifiesta con conductas agresivas, temporales, o permanentes que buscan lesionar, humillar, degradar, expresar dominio o presión sobre una persona o personas que se encuentran o se colocan en condiciones de inferioridad. Dentro de estas personas que se encuentran o se colocan en condiciones de inferioridad, se encuentran los niños y adolescentes por su estado de indefensión manifiesta ante un adulto más fuerte físicamente.

      De allí que el Legislador busque su protección en este ámbito tan delicado, puesto que delitos de esta naturaleza dejan secuelas graves tanto físicas como psíquicas, ya que encontrándose su psiquis y personalidad en formación, pueden generarse traumas de por vida. Puede decirse que si estas conductas agresivas, son capaces de atentar contra la integridad física y psíquica de una persona adulta, cuanto más lo hará en un niño y un adolescente cuya personalidad no se encuentra totalmente definida, pudiendo incluso generar desórdenes que cambien el destino de su futuro. Por ello, Buaiz comenta la importancia de la protección de los niños contra éstos delitos, interpretándolos como violación a los derechos humanos, al expresar:

      ...está orientada a la perspectiva socio/jurídica del delito, en cuanto constituye una violación de Derechos Humanos, obligando a activar una respuesta de protección para el niño, niña o adolescente que ha sido sujeto pasivo de los delitos sexuales, y frente al agente o agentes del mismo, y más allá de la reacción social también esta dimensión compromete las acciones tendentes a generar mecanismos de control social preventivo del delito mismo. En esta perspectiva igualmente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ha introducido, más bien ha innovado en el país, una visión jurídico social que se argumenta desde la fuente de los derechos humanos, desarrollada con la especificidad para los niños y niñas en la Doctrina de Protección Integral

      . (Buaiz,V. L.E.. Los delitos contra la integridad sexual en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Caracas, Publicaciones Ucab, 2002; p.35)”

      En relación a ello, es meritorio connotar que la Convención de los Derechos del Niño hace especial referencia a esta forma de abuso y/o explotación sexual, recibiendo individual dedicación prestada por el derecho internacional de los derechos humanos de niños y adolescentes, contra todo tipo de actos y en cualquier forma que trasgredan el derecho particular a su integridad sexual, por el impacto en la psiquis que puede causar en una persona en desarrollo.

      En resumidas palabras, si queremos tener la sociedad futura que anhelamos debe protegerse a nuestros niños de todo tipo de abuso que puedan generar desviaciones en su conducta o personalidad, en especial del abuso sexual, uno de los abusos que generalmente deja huellas bien marcadas.

      Conceptualmente entonces, el abuso sexual es cualquier conducta agresiva que tienda a humillar, cercenar e imponer la fuerza acometiendo contra la integridad, libertad y dignidad sexual de una persona, pudiendo ésta ser un niño o adolescente, que además de las lesiones físicas propias, deja profundas huellas en la psiquis de la persona abusada, de allí que se configure literalmente “el abuso” del que habla la norma penal. Pero, ¿Cuáles son esas secuelas, huellas o marcas que pueden generarse en un niño o en un adolescente abusado sexualmente?.

      Según los estudios psicológicos realizados en la materia, son varios los síntomas que pueden presentarse en un niño o un adolescente abusado sexualmente, que van desde la vergüenza, depresión, baja autoestima, sensación de suciedad permanente, desconfianza, ansiedad, miedo exagerado a las situaciones o a los recuerdos generados por el hecho, sentimientos de culpa, inseguridad, miedo a estar solo(a), alteraciones del sueño, olvido de algunas etapas de la vida, rechazo al contacto físico o a las relaciones sexuales, adicciones, que como vemos inciden extremadamente en su comportamiento futuro.

      Por ello, las víctimas de estos delitos, pueden presentar lo que la psicología ha denominado el síndrome postraumático, que consiste en alteraciones en:

      1) la regulación del afecto que consiste en cambios de humor, preocupaciones suicidas crónicas. Sus historias de vida refieren intentos repetidos de quitarse la vida. Autoagresiones (daño físico así misma). Enojo explosivo o extremadamente inhibido (puede ser alterno). Sexualidad compulsiva o extremadamente inhibida. (Puede ser alterna).

      2) en la conciencia que consiste en presentar amnesia o hipernesia para los eventos traumáticos, despersonalización, (sentir que no es ella misma), desrealización, sentirse extraña en relación con el entorno, así como también experiencias revividas (ideas intrusivas, preocupaciones constantes, angustia derivada de la presencia de ideas que se presentan como reviviendo el trauma).

      3) en la autopercepción: sentimientos de invalidez o parálisis de la iniciativa, vergüenza culpa y reproches. Sentimientos de deshonra y de estar estigmatizada, sentimientos de ser completamente diferente a los otros (se siente diferente, no humana, que nadie le puede entender).

      4) en la autopercepción del ofensor: Suele atribuirle poderes no realista al ofensor; le idealiza y tiene sentimientos ambivalentes hacia él; puede percibirlo como sobrenatural, sentirse bajo su control y aceptar los valores o de las ideas del ofensor así como mostrarse preocupada en relación a él.; y

      5) en las relaciones con otros: Sus relaciones interpersonales son precarias; Tendencia al aislamiento y al retiro. Falta de confianza en los otros (as), dificultad para establecer relaciones afectivas; relaciones con personas que pueden lesionarla.

      6) en el sentido de pertenencia: Es frecuente encontrar pérdida de la fe y fuertes sentimientos de desesperanza y desesperación.

      (tomado del trabajo de J.R.J.M. del umbral electrónico: rjimenez.psicojurídco.freeservers.com/as.htm.)

      De manera que es por ello que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra un artículo especial en su tabla de derechos, específicamente en el artículo 33 en el que trata de manera específica el derecho de los niños y adolescentes a estar protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual y el deber del Estado en garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral a los niños que hayan sido víctimas de la violación de este derecho. Asimismo, en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como se dijo anteriormente, se encuentra especificada la pena para los sujetos activos que abusen sexualmente de un niño o de un adolescente.

      De todo lo anterior, se puede concluir que el abuso sexual de un niño y adolescente es cualquier conducta agresiva que los lesione en su integridad, libertad y dignidad sexual, que es una violación a los derechos humanos por el daño que implica, el cual no sólo se limita a la esfera física sino que abarca la psicológica, pudiendo dejar huellas en la psiquis del niño que van desde la pérdida del sueño, hasta intentos suicidas y problemas con su relación con otras personas, razones por las cuales deben existir programas que presten asistencia a las victimas de este delito para su debido tratamiento y eliminación de las secuelas, para que pueda vivir una vida normal.

      Ahora bien, luego de estas consideraciones realizadas por este Cuerpo Colegiado, se puede evidenciar en el caso de marras, que quedó demostrada de las pruebas traídas a juicio

      -muy bien especificadas y a.e.l.r.- por el señalamiento cierto que hiciera del acusado NAUDY V.B. la víctima de autos concatenado con el dicho de la maestra E.A.P. y los informes presentados por las psicólogas M.d.F. y la psiquiatra forense Dra. E.T., que demuestran que el niño tiene una capacidad de juicio conservada, capaz de emitir juicios de valor pertinente en relación a la vida cotidiana quien está centrado en la realidad, siendo por ello su declaración creíble y perfectamente compatible con la manera de ver el mundo por parte de un niño de 12 años, que el día 30 de abril del año 2002, en la parte de atrás, entre los baños y el preescolar del colegio Balmiro León de la población de Puerto Caballo, Municipio Mara, cuatro sujetos entre los cuales se encontraba Naudy V.B.A. quien lo llamó y lo agarró, golpeándolo y conjuntamente con los otros tres, lo doblegaron, y obligaron a poner sus rodillas en el suelo y los codos y así uno de los sujetos le introdujo un palo por el ano diciéndole la frase “esto es para que respeteis”.

      Asimismo, fue acreditado mediante los testimonios de los Dres. L.S., Dr. Gasan Makarem y el Dr. F.C., que el día del acontecimiento de los hechos el n.P.L., fue intervenido quirúrgicamente por presentar lesiones en la vejiga por objeto introducido a través del ano. Igualmente los testimonios de los ciudadanos Yunaira Cormoto Padrón Prieto, I.M.P.G., N.P., C.R.P., E.P.d.R., E.A.P., M.V., M.P., Edvis Polanco acreditaron que el día 30 de abril de 2002 la víctima de autos fue llevado al hospital A.P.d.M., y que hubo que intervenirlo por lesiones sufridas por un ataque perpetrado por cuatro sujetos, entre ellos el hoy condenado NAUDY V.B.A., acertando la recurrida al expresar que:

      “ En el presente caso ha quedado debidamente acreditado con las pruebas traídas a la audiencia por las partes que, ciertamente el n.L.E.P.L. presentó lesiones en cara anterior del recto de diez a doce centímetros del área de bordes irregulares sin sangramiento por donde salía el líquido claro, razón por la cual el médico que le atendió de emergencia el día 30 de abril de 2002, en el hospital “A.P.” de esta ciudad de Maracaibo, procediera a suturar, estableciéndose por ello que tales lesiones fueron de carácter grave por el acto quirúrgico al cual fue sometido, que fueron realizados por un objeto largo introducido”.

      Así se concluye que quedó comprobado que el ciudadano Naudy V.B., perpetró conjuntamente con otros tres sujetos los actos ilícitos señalados acertadamente por la Juez, acertando la recurrida al tipificar el hecho como lesiones intencionales gravísimas puesto que las mismas producen “...alteración que ha producido en daño en la salud es de origen externo y violento, debida (sic) a la acción de otra persona, no importa que el daño, en principio no se vea, como en el presente caso, en el cual estamos en presencia de una lesión interna...”. Sin embargo, erró la Juez a quo en la determinación del animus necandi o dolo, puesto que fue demostrado ciertamente que el Ciudadano NAUDY VNICIO BARRIOS tuvo la intención, actuó con la conciencia de querer y con la conciencia de obrar como actuó pero dicha intención, no puede ser definida solamente como una acción destinada a lesionar “a modo de castigo ejemplarizante”, puesto que desde esa perspectiva por demás superada, sólo se observa desde un solo enfoque y en forma limitada el ámbito intencional referido al sujeto activo del delito; cuando expresa la recurrida que su intención no fue la de satisfacerse sexualmente, dicha forma de englobar el hecho punible de abuso sexual, además obvia la esfera perteneciente al daño ocasionado a la víctima y al bien jurídico tutelado por el Legislador en la tipificación de este acto delictual, pues tal como se observa del estudio realizado al comienzo de la narrativa de este fallo, el bien jurídico tutelado con el delito de abuso sexual establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es la dignidad, la libertad e integridad sexual de un niño o un adolescente, el cual fue vulnerado ciertamente con la actuación del condenado de autos, aceptado inclusive por los jueces a quo al establecer: “...para lesionar de manera tan grotesca a un niño, ocasionándole con ello aprobio (sic), deshonra y humillación, ante sus familiares y ante la comunidad con la cual vive....”.

      Por lo anterior, quiere destacar este Tribunal de Alzada que la tipificación del abuso sexual que preceptúa la norma especial antes citada, no involucra obligatoriamente la satisfacción sexual del sujeto activo, puesto que dicho hecho punible puede ser realizado a los fines de ejecutar una venganza -tal como sucedió en el caso de autos, al quedar demostrado que el condenado de autos conjuntamente con tres (03) sujetos más, al cometer el hecho punible utilizaron la frase: “esto es para que respeteis” -, la tortura y cualquier otra conducta que produzca la humillación, oprobio, deshonra y vejación del sujeto pasivo al invadirse la esfera de su dignidad, libertad e integridad sexual.

      Así tenemos que al realizar tan brutal y grotesco acto al n.L.E.P.L., tal como lo expresaron los Jueces a quo, se invadió la esfera de su libertad, fue violada su dignidad como persona, a cuya protección se destina la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto que el ano es una zona proclive a ser usada como medio en los abusos sexuales en el cuerpo humano; tal es así, que el mismo texto del artículo 259 del referido texto legal establece la penetración anal como una de las formas de ejecución de este ilícito penal, siendo este un acto “de salvajidad atrocidad y morboso” (ver folio 677 de la causa), constituyendo para la víctima una humillación y degradación en su dignidad como persona y ultraje a su integridad sexual, pues tal como se ha dicho tantas veces siendo una persona en desarrollo amerita de una protección especial, que evite secuelas que puedan impactar negativamente en su conducta y comportamiento futuro e indudablemente acciones como éstas han dejado huella en el desarrollo de su personalidad.

      Dichas secuelas quedan demostradas en la víctima cuando al valorar los testimonios de la Licenciada M.I.d.F. y la Dra E.T., quienes son psicólogo clínico forense y medico psiquiatra forense respectivamente, adscritas a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia, el Tribunal Mixto expresa los siguiente: “...estos testimoniales acreditan que para la fecha en que ocurrieron los hechos el n.L.E.L. era un niño normal, con un desarrollo normal, y que a raíz del suceso ha perdido la confianza en las personas conocidas sintiendo que no es el mismo y que perdió parte de su personalidad...” (ver folio 673 de la causa).

      De otra forma cabría preguntarse si quien recibe, tal “castigo ejemplarizante”, se tratara de una niña en sus partes sexuales (vagina) ¿no estaríamos hablando de abuso sexual porque la intención sería lesionar? Esto traería como consecuencia, que todos los actos cometidos contra el pudor de un niño o niña o un adolescente por cualquier medio, con las secuelas que ello pudiera ocasionar en la psiquis de la víctima, deben quedar anulados por el hecho –por demás difícil de comprobar- que el sujeto activo no quería satisfacerse sexualmente.

      Indudablemente que no, pues por el hecho de pertenecer al genero masculino no puede obviarse que éste pueda ser abusado sexualmente cuando se ultraja cualquiera de las zonas sexuales establecidas por el Legislador, en el caso específico el ano, y agrega esta Sala que dicho acto es una afrenta a su honra contra su genero masculino en formación, agravado por el medio sexual generalmente machista en el que se desenvuelve la sociedad venezolana, muy bien descrita por los Jueces en el fallo recurrido, y que su derecho a no ser abusado sexualmente está consagrados a su favor en la Ley especial, no pudiendo ser vulnerados sin que el Estado accione el “ius puniendi”, a través de los sujetos procesales facultados por Ley, en contra del sujeto activo de dicho acto ilícito.

      Este hecho último no debe ser perdido de vista, a juicio de estos Juzgadores, en virtud de la indefensión connatural de la población infantil – catalogado por Naciones Unidas como grupo vulnerable- frente a agresiones como las perpetradas por el penado de autos; respecto de la que el órgano jurisdiccional tiene deber insoslayable de prevención y especial cuidado, entendidos como deben ser los paradigmas protectivos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

      Así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31-06-05 en la cual expresó:

      “Incluso el ambiguo término “abuso” en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiere a “actos sexuales” y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antifrasis evidente: Se debe hablar y habla de penetración es en términos de coito...”.

      Tal como lo expresó muy acertadamente en su escrito de impugnación la representante Fiscal, de haber querido castigar al niño de autos hubiera podido lesionarlo en una zona de más fácil acceso, como la cara o el cuerpo, y agrega esta Sala con lo cual no hubieran tenido que vencer la resistencia del n.L.E.P.L., al obligarlo y doblegarlo a determinada posición (apoyado en rodillas y codos al piso) que permitiera la penetración del objeto utilizado (palo), evidentemente la intención del acusado además de lesionar (porque es un hecho comprobado que con tan brutal forma de penetración, se lesionaron órganos importantes del organismo), era la de humillar, vejar, ultrajar y degradar la integridad, libertad y dignidad sexual del n.L.E.L., afectando su psiquis en cualquiera de las formas de manifestación del síndrome postraumático, por lo que le asiste la razón a la Fiscal en su denuncia debiendo declarar con lugar la denuncia interpuesta, por haber violación de la Ley por inobservancia del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se declara.

      Asimismo, considera la Sala necesario entrar a conocer el recurso de apelación de la defensa a los fines de constatar las denuncias formuladas, todo en virtud de garantizar la tutela judicial efectiva descartando la existencia de posibles fallos que pudieran hacer nugatoria la sentencia recurrida.

      En tal sentido observa este Tribunal de Alzada que la defensa intentó el recurso de apelación con base al ordinal 2do del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir contradicción e inmotivación en la decisión recurrida, considerando que el Juzgador careció de objetividad al momento de decidir sobre la culpabilidad del acusado, ya que dictó una sentencia basada en suposiciones y presunciones, que no está fundamentada en la certeza de los hechos ventilados en el debate, denunciando contradicción en la valoración de las declaraciones de los testigos, Doctora L.S., adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Dr. S.T.R., la Psicólogo M.I.d.F. y la Psiquiatra E.T., la víctima L.E.P.L., la ciudadana E.P.D.R., la ciudadana M.V. y los ciudadanos EDVIS POLANCO, H.P., H.M., X.V. Y A.M. y la falta de motivación en relación al testimonio del funcionario J.M.M.P..

      Para comenzar a analizar las denuncias interpuestas, esta Sala cree importante explorar lo que la doctrina y jurisprudencia han determinado como motivación y en éstos términos señala C.M. lo siguiente: “...la motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso...” (Moreno Brant, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos.2003: p. 571). E.P.S. expresa que la motivación:

      ...requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, el Tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...

      (Pérez Sarmiento, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Vadell Hermanos. 2002: p. 521).

      En relación a los vicios denunciados, considera además esta Sala importante acotar que el término “contradicción”, significa:

      ...concepto lógico que significa la afirmación y la negación simultánea de un mismo objeto o de una misma propiedad. Se expresa en el llamado ‘principio de contradicción’, que afirma que no es posible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio ha ocupado un papel importante en la lógica desde Aristóteles; como tal principio, puede ser considerado un axioma que se encuentra en la base de toda demostración y no precisa ser demostrado. De ahí que uno de los elementos más importantes de la lógica fuera la necesidad de detectar las contradicciones para eliminarlas. Sin embargo, algunos filósofos, como Hegel, han hecho de la contradicción y de la posibilidad de su superación, un componente esencial de su filosofía. El tratamiento formal del principio de no contradicción se encuentra en la lógica matemática y es uno de los principios fundamentales de la deducción lógica

      . (Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation. Versión digital en CD-ROM).

      Por su parte, en sentencia de fecha 10-01-2000 la Sala de Casación Penal con Ponencia de A.A.F. señaló sobre el vicio de contradicción lo siguiente: “...hay contradicción cuando se dan argumento contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas...”.

      Siguiendo con el análisis jurisprudencial sobre los vicios de inmotivación y contradicción, en sentencia de fecha 11-02-03 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, se expresa el objetivo que debe buscar la motivación de la sentencia, en los siguientes términos:

      ...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución...

      .

      En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11-06-04, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó los requisitos necesarios para una correcta motivación en los siguientes términos:

      1) La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

      2) El que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal:

      3) La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descanse en ella; y

      4) El proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicio, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...

      .

      Cabe destacar al respecto, lo que la jurisprudencia ha establecido, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, al establecer “...que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación ...” (subrayado del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia No. 434 de fecha 4-12-03. Sala de Casación Penal.).

      Asimismo, en sentencia de fecha 11-02-03 la misma Sala de Casación Penal establece lo siguiente sobre el vicio de inmotivación:

      ...con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. En este sentido cabe destacar, que si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su íntima convicción, basada en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello no los exonera de la obligación de expresar en forma razonada los motivos que lo llevaron a la providencia judicial. (Sala de Casación Penal, Sentencia de fecha 11-02-03, Ponente Rafael Pérez Perdomo).

      Observa la Sala que tal como quedó demostrado ut supra del análisis doctrinal y jurisprudencial efectuado, motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, siendo necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, a los fines de explicar las razones de hecho y de derecho que llevaron a plasmar las circunstancias sobre las cuales se basó la decisión, siendo además que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares.

      De lo anterior constata esta Sala que la defensa manifesta en su escrito de impugnación que en la sentencia recurrida se señaló que la Dra. L.S. adscrita a la Medicatura Forense, realizó experticia de reconocimiento médico legal lo cual resulta contradictorio con lo declarado por dicha testigo quien expresó que no lo examinó, con lo cual se demuestra claramente según la defensa que el Tribunal a quo tomo en consideración una declaración que no fue la rendida en el juicio por la testigo, lo que trae como consecuencia una errónea apreciación de los hechos que el tribunal estimó acreditados.

      En torno a ello, esta Sala constata que en la recurrida (ver folio 671), los sentenciadores de instancia establecen que la mencionada médico forense realizó experticia de reconocimiento médico legal a la víctima L.E.P.L., examen médico que se encuentra inserto a los folios 185 y 186 de la pieza primera del expediente, en fecha 10 de junio de 2002, la cual le fue puesta de manifiesto y reconoció, y sobre la base de sus conocimientos científicos en primer lugar la experta estableció durante la audiencia oral y pública que para el momento del examen el paciente no se encontraba hospitalizado, pero la historia clínica del mismo la cual corre inserta a los folios 205 al 246 de la primera pieza del expediente, indicaba que en fecha 30 de abril de 2004, fue llevado a consulta por presentar evacuación sanguinolienta, que mostró una sudoración profusa y dolor abdominal, que refirió al médico que le atendió dolor en la fosa ilíaca izquierda de moderado a fuerte, luego de ello presentó una evacuación con sangre y por ello lo evaluaron pediatra y cirujano infantil quien le realizó exploración anal quirúrgica diagnosticándole traumatismo rectal complicado con ruptura vertical, realizándole intervención, exploración y rafia rectal, manteniéndole sonda vesical, de la exploración anal resultó que no habían escoraciones, ni ruptura en la zona perianal, había salida de liquido claro abundante en el recto, lesión de mucosa en la cara anterior de recto de unos cuatro centímetros de extensión por unos diez a doce centímetros del área del ano, procediéndose a suturar, estableciendo que tales lesiones fueron de carácter grave por el acto quirúrgico al cual fue sometido, bajo asistencia médica y privado de sus ocupaciones habituales, las cuales sanaron en treinta días.

      De lo cual se constata que no se evidencia contradicción alguna en cuanto a la valoración realizada por los jueces de instancia, en virtud que los mismos hacen referencia a la realización de la experticia médico legal por parte de la médico forense antes citada, quien explanó en el juicio oral y público que para el momento de realizar dicha experticia el paciente no estaba hospitalizado por lo cual en base a sus conocimientos científicos y la historia clínica del paciente refirió todo lo que el medico tratante expresó en dicha historia, por lo que en ningún momento los sentenciadores mixtos expresan en la valoración de dicha prueba, que la descrita médica forense haya examinado al niño, como lo denuncia la recurrente puesto que obviamente para el momento de la realización de la experticia y habiendo transcurrido un tiempo considerable, ya la víctima de autos no se encontraba hospitalizado.

      Asimismo la defensa señala que el Tribunal de la sentencia recurrida, expresó con respecto al médico Cirujano S.T.R., que éste en realidad no intervino las lesiones ni las palpó, que lo recibió en la emergencia y cuando observó una hemorragia rectal solicitó llamaran al Doctor F.C. a la emergencia, lo cual es totalmente falso y sólo demuestra que la sentenciadora tomó en conspiración un testimonio que jamás fue rendido por el médico, toda vez que lo manifestado en el debate fue lo siguiente: “...que el no intervino al paciente, que es un error, que quien intervino quirúrgicamente al adolescente fue el Dr. F.C....”.

      En torno a ello, no evidencia esta Sala errónea apreciación de los hechos por parte de los sentenciadores en la recurrida, en el sentido que la misma denunciante señala la semejanza entre lo dicho por el Médico S.T.R. en la audiencia oral y pública y lo enunciado por el Tribunal en los hechos acreditados de la recurrida, observándose que los sentenciadores expresaron que el referido médico no intervino ni palpó las lesiones, siendo el Dr. F.C. quien interviniera a la víctima de autos, hechos que fueron concatenados acertadamente en la accionada con la declaración de los médicos Gassam Makarem, L.S. y el Dr. F.C., a los sólo fines de demostrar como hecho acreditado en la sentencia, la intervención quirúrgica a la cual fue sometido la referida víctima el día de los acontecimientos de los hechos y no para determinar quien de los médicos lo haya recibido en la emergencia o quien lo haya palpado y quien no, sino que fue una valoración concatenada que demuestra la referida intervención a la cual fue sometida.

      Igualmente la defensa denuncia que el tribunal sentenciador admitió como prueba nueva las testimoniales de la Doctora E.T. y Psicóloga M.I.d.F., ambas adscritas a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de las cuales se evidencia la contradicción en la cual incurrió el tribunal al manifestar que la víctima era un niño con una conducta normal ante del hecho, ya que de acuerdo a lo declarado por la profesionales forenses, éstas no podían determinar su conducta del adolescentes para ese momento.

      En torno a dicha denuncia, constata esta Sala que en la recurrida los Jueces Mixtos refieren que las referidas Psicólogos y Psiquiatra, hacen referencia a las entrevistas con fines legales que las mismas hicieron a la victima L.E.P.L., indicando que como resultado de dichas entrevistas, las cuales fueron reconocidas por las referidas en el juicio oral y público, obtuvieron la evaluación psiquiátrica y psicológica que determinó que la victima de autos: “...resultó ser un niño de 13 años, con intelecto promedio, cuya capacidad de juicio se encontraba conservada, capaz de emitir juicios de valor, pertinentes en relación a la vida cotidiana, está centrada en la realidad es inmaduro, inseguro, temeroso, y desconfiado, poseyendo un pobre concepto de si mismo a raíz de la situación vivida, lo cual le hace presentar sentimientos de minusvalía y conducta agresiva hacia el medio...”, todo lo cual evidencia que dichos comentarios son el resultado de un análisis basado en los conocimientos científicos de expertos en la materia y que no existe contradicción alguna con lo emitido por dichas ciudadanas en el juicio oral y público, pues ciertamente las mismas refieren la conducta actual del niño para el momento de su evaluación, no pudiendo en ningún modo asegurar ni hacer un cuadro comparativo de la conducta del niño antes y después, al no haber estudiado al niño antes de los acontecimientos.

      De la misma forma impugna la recurrida por falta de motivación de la sentencia al manifestar en la misma que el testimonio del funcionario investigador J.M.M.P., sólo prueba las investigaciones adelantadas por la fiscalía del Ministerio Público, sin expresar de forma concisa y detallada el por qué no valoró lo declarado por el funcionario, trasgrediendo con esto lo previsto en el artículo 364 ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados en el delito de lesiones intencionales graves.

      En tal sentido observa la Sala que no existe falta de motivación ya que ciertamente la Juez expresó las razones de dicha valoración indicando que: “sólo prueba las investigaciones adelantadas por la Fiscalía del Ministerio Público en el presente caso...” (ver folio 674), por lo cual motivó debidamente la misma sin que se constate el vicio de inmotivación alegado.

      Asimismo, enuncia que el Tribunal sentenciador manifestó en su sentencia que la víctima había expresado en el debate del juicio oral, que cuando se iba para su casa, se iba a saltar la cerca lo llamaron los muchachos, que éste nunca mencionó que la cerca que se iba a saltar era la de atrás del colegio como lo dice la sentencia, y asimismo expresó la victima en la audiencia que quien tenía la palabra Nike en la cabeza era otro, cuando en la sentencia se establece que la victima expresó que era Naudy quien tenía en el cabello cortada la palabra Nike, además el adolescente mencionó que otra de las personas tenía una mancha en la cara sin especificar en que parte del rostro tenía dicha mancha ni cual de las personas la tenía.

      En relación, a la referida declaración constata esta Sala que en la recurrida los Jueces de Instancia expresaron que con dicha valoración se prueba que la victima de autos señaló en la audiencia oral y pública al acusado Naudy V.B. como co-autor de los hechos punibles imputados, y la señalización que fueron otros tres autores, quienes acompañaron al acusado en la realización de los hechos, por lo cual no existe contradicción alguna como lo refiere la defensa.

      Manifiesta que el Juzgado sentenciador tomó en consideración una declaración de la testigo E.P.D.R., que no fue la rendida en juicio trayendo esto como consecuencia errónea apreciación de los hechos que el tribunal estimó acreditados en el delito de Lesiones Intencionales Graves, trasgrediendo con esto lo contemplado en el artículo 364 ordinal 3ero del Código in commento y que el Tribunal a quo no determina de manera precisa y circunstanciada el por qué la declaración de la testigo M.V., sólo acredita que quien llevó al señor N.P. y al niño herido fue una de las docentes de la escuela, resultando ilógico y contradictorio que el tribunal no tomara en consideración esta declaración de la persona cuyas actividades docentes las desempeña en esa área.

      En relación a dichas declaraciones, constata esta Sala que no existe tal contradicción en la sentencia, pues los Jueces de la recurrida expresan con respecto a la primera de las testigos señaladas que dicha declaración prueba que estaba fuera de la casa, encontrándose con el padre de la victima de autos, quien refirió que el niño tenía un dolor, por lo cual no se evidencia de dicha valoración que la misma haya dicho que entrara a la casa de la victima como lo alega la defensa y en relación a la segunda se constata de la recurrida que la misma es valorada como indicio para determinar que el auxilio le fue requerido por parte de una de las ciudadanas de la comunidad, indicando en la descripción de los datos de dicha ciudadana que la misma es una docente, por lo cual no existe contradicción en la valoración de dichas declaraciones por parte de la recurrida y las testimoniales rendidas en el juicio oral y público.

      Por último, determina que los testimonios rendidos por los ciudadanos EDVIS POLANCO, H.P., H.M., X.V. Y A.M. fueron calificados por el sentenciador como una coartada del acusado y cuyos amigos pretenden ayudar a confirmar, olvidando el tribunal que como el mismo manifestó en su sentencia, eran amigos y compañeros de trabajo, y por ese motivo y porque realmente se encontraban con él, es que recuerdan con tanta precisión que el se encontraba con ellos, ya que en el debate se demostró que salían en “comboys” y que Naudy Barrios formaba parte del mismo.

      En torno a ello, este Cuerpo Colegiado observa que los Jueces de Instancia desecharon dichas testimoniales en relación a las contradicciones que existieron entre las horas y la precisión de los detalles que fueron expuestos entre dichas declaraciones y la del acusado, no pudiendo ser concatenados ni relacionados como contestes los referidas declaraciones que tratan de demostrar que el acusado no se encontraba en el lugar de los hechos.

      Por último quiere expresar la Sala que no evidencia conculcamiento de los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal, específicamente, en lo referente al ordinal 3° del mismo, en cuanto a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados ni mucho menos que esté basado en suposiciones y presunciones personales de los juzgadores de instancia que no fuesen debatidos en el juicio oral y público, todo lo cual deviene en la declaración Sin Lugar del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y así se decide.

      Por lo anterior, y por cuanto tal como quedó referido ut supra a criterio de este Tribunal Colegiado le asiste la razón a la accionante, en cuanto a que la Juez de la recurrida incurrió en Violación de la ley por Inobservancia de artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en virtud que no aplicó dicho artículo e inobservó su sentido y alcance, de manera que, analizada como ha sido la denuncia interpuesta por la representante Fiscal y declarada con lugar la misma, siendo procedente la solución pretendida por el accionante, en consecuencia, corresponde a este Tribunal de Alzada dictar SENTENCIA PROPIA, sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   8. SENTENCIA PROPIA DE LA SALA TERCERA:

      De seguidas esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal pasa a sentenciar, bajo los siguientes términos, acogiendo el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20-04-05 que establece lo siguiente:

      Considera la Sala que la alzada puede pronunciarse con sentencia propia, con base a los hechos y las pruebas acreditadas por la instancia y comprobados en el devenir del juicio oral, todo esto de conformidad con el artículo 457, en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal...cuando se dicten decisiones propias, se debe respetar los hechos y las pruebas establecidas en la respectiva instancia...por imperativo de su falta de inmediación respecto a las pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta...

      .

1. DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO DEJÓ ACREDITADO:

   El Tribunal de la causa estableció como resultado del debate oral y público de los elementos probatorios llevados al mismo, mediante la acusación fiscal, que quedó acreditado que el día 30-04-02 a las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, en las instalaciones de la Escuela Bolivariana D.L., ubicada en el sector conocido como Puerto Caballo en jurisdicción del Municipio Mara, el acusado Naudy V.B.A. en compañía con otros tres sujetos, golpearon al adolescente L.E.P.L., luego lo colocaron con los codos y rodillas al suelo y le introdujeron un palo de aproximadamente 50 centímetros de largo por el año, rompiéndole el pantalón y ocasionándole lesiones a nivel del recto y vejiga, por lo que requirió ser intervenido quirúrgicamente, mediante la siguiente determinación precisa y circunstanciada de los hechos que pasan a formar parte integrante del presente fallo, a tenor de lo siguiente:

   El Tribunal colegiado, valorando según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia las pruebas traídas a la Audiencia oral, aprecia que se encuentran acreditados los siguientes elementos probatorios: con la declaración de la experto médico forense Dra. L.S. adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia quien realizara experticia reconocimiento medico legal a la víctima L.E.P.L., examen médico que se encuentra inserto a los folios 185 y 186 de la pieza primera del expediente, en fecha 10 de junio de 2002, la cual le fue puesta de manifiesto y reconoció, y sobre la base de sus conocimientos científicos, en primer lugar la experta estableció durante la audiencia oral y pública que para el momento del examen el paciente no se encontraba hospitalizado, pero la historia clínica del mismo la cual corre inserta a los folios 205 al 246 de la primera pieza del expediente, indicaba que en fecha 30 de abril de 2004, fue llevado a consulta por presentar evacuación sanguinolienta, que mostró una sudoración profusa y dolor abdominal, que refirió al médico que le atendió dolor en la fosa ilíaca izquierda de moderado a fuerte, luego de ello presentó una evacuación con sangre y por ello lo evaluaron pediatra y cirujano infantil quien le realizó exploración anal quirúrgica diagnosticándole traumatismo rectal complicado con ruptura vertical, realizándole intervención, exploración y rafia rectal, manteniéndole sonda vesical, de la exploración anal resultó que no habían excoriaciones, ni ruptura en la zona perianal, había salida de liquido claro abundante en el recto, lesión de mucosa en la cara anterior de recto de unos cuatro centímetros de extensión por unos diez a doce centímetros del área del ano, procediéndose a suturar, estableciendo que tales lesiones fueron de carácter grave por el acto quirúrgico al cual fue sometido, bajo asistencia médica y privado de sus ocupaciones habituales, las cuales sanaron en treinta días.

   Este testimonio fue debidamente concatenado con la declaración del experto médico Dr. Gasan Makarem adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia quien realizó experticia de reconocimiento medico legal a la víctima en fecha 22-05-02, el cual reconoció sobre las base de sus conocimientos científicos, en primer lugar el experto determinó el examen ano-rectal el tono del esfínter estaba conservado, no habían lesiones a nivel de la piel del ano, que el paciente refirió haber sido sometido a intervención quirúrgica por lesiones a nivel del recto, igualmente en fecha 13-06-02, remitió un informe a la Fiscalía Trigésimo Tercera del Estado Zulia, estableciendo en éste, que con un objeto duro se podía penetrar el ano sin ocasionar lesiones a nivel de los pliegues y el recto, pero era probable que un palo si pudiese atravesar el ano y llegando hasta el recto lesionándolo y que ello no causase perdida del tono del esfínter o que borrase los pliegues, y que él no podía establecer la posición del cuerpo para producir esas lesiones, agregando que los espacios intraorgánicos son muy pequeños y no era mucho lo que tenía que penetrar el objeto para lesionar el recto y la vejiga, y si no hubo un sangrado excesivo, no se produce shock y por lo tanto, una persona puede caminar con dicha lesión sin presentar un dolor demasiado intenso; asimismo, expresa que al entrar un objeto duro y con punta, por encima de la ropa interior, esto evitó evito que el área del ano se raspase, pues la fuerza se ejerce sobre la tela y no directamente sobre la piel, además, al estar una persona de rodillas y con los codos en el piso, y sentir que algo entre con fuerza por su ano, puede relajar sus esfínteres, pues esta es la reacción común en situaciones de pánico y terror.

   Este testimonio fue debidamente concatenado con la declaración del Dr. F.C., Médico Cirujano Pediatra en ejercicio, quien en fecha 30-04-02, realizó intervención quirúrgica a la víctima, tal como lo indicó la Dra. L.S. en su informe; el cual indica que el día del hecho en el Hospital A.P., al ser llamado a la emergencia, por un sangramiento rectal clínicamente estable, seguidamente, realizó tacto rectal al niño y palpó una lesión en la cara anterior del recto, saliendo el guante totalmente ensangrentado , por lo cual fue llevado al quirófano, para operarlo, explorar y verificar, lo que había palpado, encontrando una herida sangrante de unos 8 o 10 centímetros dentro del recto, y posteriormente, al preguntar como había ocurrido el hecho, las personas que se encontraban allí, contestaron con distintas versiones, sin embargo, el Dr. Cardozo acotó que era poco probable que dicha lesión fuera producto de una caída, mas bien consideraba que era resultado de la penetración de un objeto largo en el ano, no obstante, él no podía establecer como ocurrió pues es casi imposible lesionar dentro y no afuera. Este testimonio fue debidamente concatenado con la declaración del Dr. S.T.R., Médico especialista en Urología Pediátrica, quien señala que aunque no intervino las lesiones de la víctima, si lo recibió en emergencia y al observar la hemorragia rectal solicitó llamaran al Dr. Cardozo, para que se hiciera cargo del caso, dejando estos hechos constancia, de la comisión del delito de Lesiones Graves. Todos estos testimonios acreditan que el n.L.E.P.L., presentó el día 30 de abril de 2002 una lesión interna en el recto y en la vejiga, sin lesiones externas, las cuales ameritaron la realización de una intervención quirúrgica, siendo ello prueba de que estamos en presencia de Lesiones Graves, de conformidad a lo establecido en el artículo 417 del Código Penal.

   El testimonio de la Lic. María Inés Ferrer, psicólogo Clínico Forense, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia, y quien realizara entrevistas con fines legales a la víctima, en fecha 14-10-02 y 26-11-02, reconociendo dichos exámenes, conjuntamente con el testimonio de la Dra. E.T., Médico Psiquiatra Forense, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia, quienes realizaran entrevistas con fines legales a la víctima, indicando como resultado de la evaluación psiquiátrica y psicológica, que la víctima resultó ser un adolescente de 13 años, con intelecto promedio, cuya capacidad de juicio se encontraba conservada, capaz de emitir juicios de valor, pertinentes a la vida cotidiana, centrado en la realidad, inmaduro, inseguro, temeroso y desconfiado, poseyendo un pobre concepto de sí mismo a raíz de la situación vivida, haciéndolo presentar sentimientos de minusvalía y conducta agresiva hacia el medio, concluyendo que el niño no presenta indicadores significativos de trastornos mentales, por lo cual no adolece de enfermedad mental alguna, estos testimonios acreditan que para la fecha en que ocurrieron los hechos, la víctima era un niño normal.

   Estos testimonios acreditan que para la fecha en que ocurrieron el n.L.E.P.L., era normal, con un desarrollo normal, y que a raíz del suceso ha perdido la confianza en las personas conocidas, perdiendo parte de su personalidad, por ellos estos testimonios son prueba de que nos encontramos en presencia de un niño normal cuyo comportamiento se encuentra acorde a su edad cronológica.

   El testimonio del experto W.R., adscrito al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia, y quien realizara experticia hematológica en fecha 13-05-02, a dos prendas de vestir, consistentes en un pantalón y un interior, la cual reconoce, estableciendo que las manchas pardo rojizas que tenían dichas prendas era sangre, pero no realizó examen para determinar a quien pertenecía, con esta experticia se prueba que el pantalón tenía una rotura en la parte posterior y el interior también pero más pequeña, sin embargo, se deshecha las experticia sobre el segmento de madera peritado, pues no coincidía con las descripciones dadas por la víctima.

   El testimonio del funcionario Juan Carlos Lozada, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, del Ministerio del Interior y Justicia, Delegación del Zulia, quien en fecha 17-05-02, por orden de la Fiscalía Trigésimo Tercera del Ministerio Público, ubicó a los ciudadanos Naudy V.B. y a la víctima, y procediendo con orden de detención del Juzgado Undécimo de Control del Estado Zulia, detuvo al mencionado ciudadano, poniéndolo a orden del Fiscal. Esto es prueba de la detención legal del acusado.

   El testimonio del acusado Naudy V.B.A., quien expuso durante la audiencia oral, que era inocente, que el día 30-04-02, estaba pescando, y se levantó como a las 4:30 am, y ya a las 6:00 am salió al lago desde la orilla, regresando alrededor de las 12:00 m y al sacar todos los implementos dieron las 2:00 pm, posteriormente fue a su casa y luego a casa de su amigo H.V., quien vive a cuatro casas de su casa y no salió mas, a preguntas respondió que el patrón de la lancha es el ciudadano H.P., con el cual salió a pescar ese día, y que llegaron después que las otras lanchas pues tenían que buscar gasolina y por eso tardaron, estableció también que de la orilla de la playa al sitio donde ocurrieron los hechos hay aproximadamente unos 700 metros. Este argumento debe ser tomado como indicio de su no participación en el hecho que integra la acusación fiscal.

   El testimonio de la ciudadana Yunaira Coromoto Padrón Prieto, maestra de la Escuela Balmiro León, ubicado en la población de Puerto Caballo, Municipio Mara, explicó que el día 30-04-02, se encontraban en sus labores, pero como no había comida en el comedor escolar, se decidió dar clases sólo hasta las 12:00 m, por lo cual los alumnos salieron del colegio a dicha hora, y ella verificó que ninguno quedara en las instalaciones de la escuela, luego había un taller para los profesores, sin embargo ella se ausentó por una hora para almorzar, regresando a la 1:00 pm, cuando la Sra. E.P., le manifiesta que el niño se encontraba muy mal, que la ayudara a llevarlo al hospital, condujo su vehículo hasta el Hospital A.P.d.M., por el camino el padre le manifestó que el niño había llegado tranquilo a la casa, que comió su almuerzo y se puso a jugar, y de pronto se empezó a sentir mal, pero que temía que lo fueran a culpar de lo sucedido, pues en la escuela le levantaron un acta por maltrato, aunque el no tuvo la culpa de la herida del niño, en la vía el niño vomitó, luego lo dejaron en el Hospital y ella junto con la Sra. Emerita fueron a la casa de él, a buscar sábanas y toallas. En la noche la Directora de la escuela la llamó y le indicó que se presentara al día siguiente en la escuela, porque el niño había sido violado, pues al visitarlo en el hospital le preguntó y éste le contestó que había sido detrás de la escuela, cuando iba a saltarse la cerca, lo agarraron cuatro sujetos y lo llevaron hasta la parte de atrás del área del preescolar y le metieron un palo por detrás, le dijo que el no conocía a ninguno, pero describió a uno, el cual tenía un lunar o mancha en la frente, y a otro que vivía por la "tubería", añade por último que el colegio sólo tiene dos entradas al frente, ninguna por la parte de atrás, que ambas entradas dan hacia la vía principal de la población de Puerto Caballo.

   Esta testigo docente de la escuela donde sucedieron los hechos, trata de establecer que las heridas pudo habérselas ocasionado el padre de la víctima, subjetividad que realiza para descartar que los mismos hayan sucedido en la escuela, señala que ella se encontraba cuando el niño describió a los atacantes, al igual que varios docentes, lo cual es desvirtuado por el niño, quien alega que solo fueron dos docentes, y fue en el momento que ella buscaba las sábanas y toallas, este testimonio es desechado, porque insinúa que los hechos fueron cometidos por el padre, debido a un antecedente de violencia para con el niño, que tiene en el colegio, por lo tanto no se considera por subjetivo, acredita que el día 30-04-02, aproximadamente entre las 12:30 y 1:00 de la tarde la Sra. E.R. acudió a la Escuela Balmiro León, para solicitar que un docente auxiliara al señor N.P., cuyo hijo menor se sentía muy mal y ameritaba ser llevado al hospital, siendo esto prueba de que el n.L.E.P.L. en dicha fecha fue llevado al hospital.

   El testimonio de la ciudadana I.M.P.G., hermana de la víctima manifestó que el día 30-04-02, ella iba llegando de un velorio, cuando su hermano Rafael le dijo que su hermano había tenido un accidente, y que lo habían llevado al hospital con su papá, entonces ella fu al hospital y habló con su papá, en ese momento el médico sale para informarles de la condición de su hermano, éste tenía miedo de decir lo sucedido, por eso solicitó la presencia de su tía María, quien lo crió, de esta forma contó el hecho, a preguntas la testigo contestó que el médico les informó que al niño se le había roto la vejiga por lo que hubo que intervenirlo, que lo habían violado, que a su hermano le daba pena decir lo que le habían hecho, pero que cuatro sujetos lo agarraron dentro del colegio en la parte de atrás, donde funciona el Kinder y le metieron un palo por detrás y le dijeron que eso era para que respetara.

   Este testimonio el cual es totalmente referencial, acredita que el día 30-04-02, el n.L.E.L. sufrió lesionen que ameritaron su intervención quirúrgica, pues su testimonio en relación al hecho que pudo producir las heridas de su hermano son conocidas por ellas al referírselas su padre y su tía, ambas personas son las que le establecen lo que le produjo las heridas al niño, por ello este testimonio es un indicio de que en la referida fecha, la víctima fue intervenida quirúrgicamente.

   El testigo A.P.F., presidente de la asociación de vecinos de la población de Puerto Caballo, indicó que el día 30-04-02, se encontraba haciendo los preparativos para la inauguración del restaurante "Rancho Mara", el cual queda frente al colegio, y estuvo allí desde la mañana hasta la noche; el día 01-05-02, vio que los profesores se encontraban conglomerados frente al colegio, y fue ahí como se enteró de lo sucedido a L.E.P., a través de la Subdirectora del plantel, expresó de igual forma que habló con el niño y este le dijo, que cuatro hombres le habían hecho daño, de los cuales uno tenia un corte con la palabra "nike", y que eran grandes como de 1,80 mts, que otro estaba encapuchado; que al preguntarle a los médicos sobre el niño, le dijeron que le habían hecho tres lavados químicos, seguidamente salió del Hospital A.P., dirigiéndose al restaurante, a preguntas respondió que el es familia lejana del papá de la víctima, y dice que siempre ha conocido a Naudy, quien estudió en ese mismo plantel, finalmente explica que la Directora de la escuela fue a quien el médico le dijo que el niño no había sido violado, sino que le habían hecho tres lavados químicos. Este testimonio es desechado, por el Tribunal, por no merecerle fe su dicho, debido a que su declaración fue inconsistente y contradictoria, pues el en un principio dice que el fue quien habló con el médico y luego afirma que fue la directora, además en la historia médica de la víctima no aparece ningún lavado químico, por lo cual se evidencia que este testigo miente, asimismo miente al decir que habló con la víctima en el hospital y que le dijo la estatura de los atacantes, pues la víctima en su declaración dijo que el acusado era quien tenía la palabra "nike" en su corte, y que los atacantes no eran tan altos, aún cuando por ser niño lo normal es que establezca que las demás personas son altas en relación a él, además el testigo dice haber hablado con los médicos, si bien es conocido que éstos sólo hablan con los familiares y más aún en este tipo de situación, por ser una herida muy delicada, adicionalmente el mismo médico que lo opero esperó a que llegara la persona que crió al niño para que este pudiera responder las preguntar preoperatorias pertinentes, por lo cual este testimonio es desechado completamente, pues es obvia su falsedad.

   El testimonio del ciudadano N.P., padre de la víctima, quien manifestó durante la audiencia, que alrededor de las 12:30 m, se encontraba frente a su casa, donde tiene un negocio, y en eso llegó su hijo, notando que tenía el uniforme muy sucio, y un olor muy fuerte a orina, por lo cual lo regaña; luego el niño entra a la casa, y el se queda hablando con su p.E., a los diez minutos, su otro hijo Carlos le dice que L.E. estaba en la letrina, todo doblado, y al quitarle el pantalón vio que tenía sangre, lo lavó con ayuda de su prima, pidiéndole a esta que fuera a buscar un carro para llevarlo al Hospital, ésta llega con el carro de una de las maestras y se dirigen al Hospital A.P., donde el médico les informa que tenía el recto roto, y había que operarlo; al llegar la hermana del señor Paz, esta indica que todo el pueblo fue a la casa a ayudar, pero cuando la víctima señala a Naudy como autor del hecho, todos se voltearon, pues el es un ex alumno del colegio que a veces hace trabajos allá, indica también que los maestros de ese plantel le tienen intriga pues el le reclamo a uno de ellos por los maltratos que le ocasionaba a su hijo, admite también que le levantaron un acta en la Escuela por maltratos, cuando su hijo llego al colegio con un golpe en la cara producto de una palita plástica que lanzó y sin querer golpeó a su hijo, expresa de igual forma, que el niño no le dijo quien le causo el daño sino que se lo contó a su hermana M.P., pues ella ha sido como su madre. Este testimonio del padre de la víctima, quien narra la llegada del colegio de su hijo y los motivos para llevarlo al hospital acredita que en fecha 30-04-02, entre las 12:30 y la 1:00 de la tarde, llegó su hijo en las circunstancias mencionadas y tuvo que ser llevado al hospital donde fue intervenido, ello concatenado con el testimonio del adolescente C.P. y la víctima L.E.P., siendo prueba de que las lesiones ocasionadas ocurrieron en la mencionada fecha, antes de llegar a su casa.

   El testimonio de la víctima L.E.P.L., expuso que al irse a su casa, decidió saltarse la cerca de atrás del colegio, lo que algunas veces hace, cuando iba caminando Naudy lo llama y el fue hasta allá, pues se conocen, al acercarse Naudy lo agarró y lo llevó a un callejoncito, y vio a otro muchacho, con otro que conocía y uno encapuchado, entre todos lo pusieron de rodillas , con las manos en el piso y le metieron un palo por atrás, lo soltaron y lo dejaron allí, el al sentir el dolor se sacó el palo, el cual era como de escoba, de color marrón y con una rosca en la punta, se saltó la cerca y se dirigió a su casa. Este testimonio en calidad de víctima del hoy adolescente L.E.P., le merece fe a este Tribunal, por cuanto concatenado con lo dicho por si maestra la docente E.A.P. y los informes presentados por la psicólogo forense Lic. M.d.F. y la psiquiatra forense Dra. E.T., quienes coinciden en establecer que se trata de un niño perfectamente normal, callado, cuya capacidad de juicio se encontraba conservada, capaz de emitir juicios de valor, centrado en la realidad, obediente y sin necesidad de mentir, en relación al hecho ocurrido, por lo cual se le otorga a dicho testimonio valor de prueba, de que en la fecha mencionada, en la Escuela Balmiro León cuatro sujetos, agarraron a la víctima introduciéndole un palo en el ano.

   El testimonio del adolescente C.R.P., hermano de la víctima, expuso que en fecha 30-04-02, vio que su hermanito llegó del colegio, se metió a la letrina y posteriormente llamó a su papá, al entrar este lo saca cargado, quitándole el pantalón que estaba sucio, y la Sra. Emerita lo lava, y por tal motivo se lo llevan al hospital en el carro de una maestra, el adolescente C.P. no sabía que tenía su hermano pero vio la sangre. Este testimonio acredita fehacientemente que el día 30-04-02, al oír a su hermano que llamaba a su papa desde la letrina, fue a avisarlo pues el mismos e encontraba en el frente con su prima, al entrar a la letrina lo encuentran sintiéndose mal, por lo que es cargado por su padre y llevado al hospital, en el carro de una maestra, este testimonio aunado al de la víctima, y al de su padre es prueba de que la lesión que sufriera la víctima, en dicha fecha fue producto de un ataque perpetrado por varios sujetos, entre ellos el ciudadano Naudy V.B..

   El testimonio de la ciudadana E.P., prima del padre de la víctima el Sr. Nemecio, quien dice que ella iba pasando y consiguió a su primo atribulado por algo del n.L.E., y ella fue a buscar un carro para llevarlo al hospital. Este testimonio establece que la testigo no entró a la casa, además dice que habló con la directora del plantel cuando fue a buscar ayuda, pero los maestros dicen que ella solo les pidió que la ayudaran facilitando un carro para llevar a la víctima al hospital, mas ella nunca habló con la directora, por lo cual se evidencia que miente por miedo a que la comunidad la repudie, por señalar que su primo no fue el culpable del hecho, como todos quieren tratar de insinuar, sino que sucedió en el colegio. Por ello no se deshecha del todo esta prueba, pues este Tribunal considera que se acredita con el testimonio que el niño llegó alrededor de las 12:30 m, en la mencionada fecha , y que al llamado del hermano acudió el Sr. Nemecio, quitándole la ropa ensangrentada y lavándolo, por lo cual fue a buscar a una maestra para llevarlo al hospital.

   La testimonial de la ciudadana E.A., docente del Colegio Balmiro León, dijo que no notó nada raro ese día, que en la escuela, los alumnos salieron a las 12:00 m porque no había comida, que unas de las salidas no tiene portón, si hay una cerca muy baja en la parte trasera por los baños del preescolar, que ese día había un taller para los profesores, expresó conocer al acusado, porque ayudaba a pintar el colegio; manifestó que el n.L.E. no suele quedarse hasta tarde, pues es muy obediente, hablaba poco. Este testimonio acredita que en esa fecha los niños salieron a las 12:00 m, que una de las no tiene portón, que el acusado realiza trabajos en el colegio, y que los profesores que fueron al hospital e.Y.S. y B.P., que la víctima es tranquila y obediente y este perfil coincide con lo descrito por la psicóloga y la psiquiatra forense , sin problemas psicológicos, por ello es un indicio de que el comportamiento del n.L.E. en la escuela era normal, para la fecha del suceso.

   Los testimonios de los ciudadanos María infante, B.P. y C.D., docentes del Colegio Balmiro León, fueron desechados por este Tribunal, ya que se encuentran totalmente parcializados, hacia demostrar que el hecho no ocurrió en el colegio, en el caso de la ciudadana Benedicta esta negó que el acusado Naudy no realizaba labores en la escuela, cuando los otros dos afirmaron y enfatizaron que el mismo colaboraba con labores de pintura y arreglos de la escuela, aunado a ello, se considera que no deseaban que reluciera el hecho de la poca vigilancia y control en la escuela lo que permitió la comisión de los hechos.

   El testimonio de la ciudadana M.V., docente del Colegio Balmiro León, dijo que los niños salieron a las 12:00 m, que donde ella se encontraba no había visibilidad al área de atrás, que los profesores esperaban por un taller cuando en eso llegó una señora de la comunidad, solicitando ayuda para transportar a un niño al hospital porque tenía un dolor. Este testimonio sólo acredita que quien lo llevó al hospital al padre de la víctima y a la víctima, fue una de las docentes, siendo un indicio de que el auxilio le fue requerido por una ciudadana de la comunidad.

   El testimonio de la ciudadana M.P., hermana del padre de la víctima N.P., ella afirma que el día 30-04-02 se enteró del hecho porque un hermano de la víctima le avisó el niño se encontraba herido y fue llevado al hospital, expresó que habló con el médico que opero a L.E., a preguntas respondió que el niño le contó lo sucedido, y ella fue quien se lo dijo a su hermano. Este testimonio sólo hace referencia a las circunstancias en que se enteró de la operación, y de haber conversado con el niño sobre el hecho pero nunca dijo como fue durante la audiencia, el mismo es indicio, de que en la mencionada fecha la víctima sufrió heridas que ameritaron su intervención quirúrgica.

   Los testimonios de los ciudadanos Edvis Polanco, H.P.B., H.M.M., X.V. y A.M., expusieron que no sabían nada de lo ocurrido en la comunidad, sino que al día siguiente fue que supo lo del niño, y que posteriormente como a los diecisiete días detuvieron a Naudy, en fecha 30-04-02, ellos estaban pescando con el acusado Naudy pero en distintas embarcaciones, pues el acusado se encontraba en "Basmbam", junto con H.P. quien es su primo y que J.H. es el patrón de la embarcación, manifestó que acostumbran a salir a las 5:00 o 5:30 am, y que ese día regresaron a las 10:00 o 10:20 am, porque que la pesca ese día estuvo mala, sin embargo, Naudy y su primo se quedaron hasta las 12:00 o 12:30 m a ver si picaban los peces, los demás mientras arreglaban todos los implementos, les dieron como la 1:30 pm. Estos testimonios son desechados porque tratan de confirmar la coartada del acusado, sin base cierta pues entre los mismos existen incongruencias, en el sentido que el acusado que llegó después de la 1:00 pm, porque estaban recogiendo gasolina y su primo dice que era para ver si pescaban mas peces, y de los mismos se evidencia que sus amigos tratan de mantenerla, siendo ilógico que recuerden a diecisiete días del hecho, a una persona de manera tan precisa, en un día en específico, siendo dicha actividad muy rutinaria, lo que impide que los detalles se recuerden con tanta precisión. Por lo cual no se les da fe alguna por ser una coartada acordada.

   Del careo del padre de la víctima N.P. y el docente C.D., se llegó al indicio de que entre el docente y el padre de la víctima, ha habido varios momentos de violencia.

   Las testimoniales en calidad de testigos de los ciudadanos fue renunciada por ambas partes en la audiencia oral y pública, por cuanto el Tribunal Mixto las consideró no necesarias y aceptó dicha renuncia.

2. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

   De los hechos que fueron debatidos y quedaron demostrados en la Audiencia Oral y Pública mediante la cual se celebró un Juicio justo al acusado NAUDY V.B., este Tribunal de Alzada observa que la conducta antijurídica que dio lugar a esta causa fue adicionalmente al tipo de Lesiones Intencionales Gravísimas preceptuado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, establecido por el Tribunal Mixto en la sentencia recurrida, el establecido en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que configura el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

   Es de advertir que en la presente causa, se cumplen conjuntamente con todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de Abuso Sexual, siendo estos:

   1. La acción de sometimiento del sujeto pasivo, el adolescente L.E.P.L., por parte de la conducta agresiva del sujeto activo ciudadano NAUDY V.B. conjuntamente con otros tres (03) sujetos, hasta doblegarlo a la posición de codos y rodillas sujetos al piso, a fin de introducirle un palo por el ano.

   2. Animus Necandi, intención de humillar, maltratar, vejar y deshonrar la dignidad, libertad e integridad sexual del sujeto pasivo, en este caso, el adolescente L.E.P.L..

   3. La humillación, maltrato, vejamen y deshonra a la dignidad, libertad e integridad del adolescente L.E.P.L. fue el resultado de la acción agresiva de los agentes, en este caso el ciudadano NAUDY V.B. conjuntamente con otros tres sujetos, obedeciendo a la acción de sometimiento del sujeto pasivo para introducirle el objeto antes enunciado por el ano.

   4. Relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser el abuso sexual del sujeto pasivo y obviamente en la presente causa, tal y como lo dejó demostrado el Tribunal a quo, las lesiones graves producto de dicha acción agresiva.

   En consecuencia, la calificación jurídica que procede en derecho en la presente causa es la del Abuso Sexual a adolescente establecido en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el delito de Lesiones Intencionales Graves previsto en el artículo 417 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Así se declara.

3. DE LA PENALIDAD:

   En relación a este particular, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que, en atención a haber quedado demostrado que el abuso sexual implicó penetración anal del adolescente L.E.L., debe aplicarse el contenido del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, que establece una pena de 05 a 10 años. Ahora bien, al aplicar el artículo 37 del Código Penal que establece el término medio, la resultante es de siete (07) años y Seis (06) meses. Igualmente, por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Graves, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, que posee una pena de uno (01) a cuatro (04) años de prisión, al aplicarse el artículo 37 ejusdem, el término medio es de dos (02) años y seis (06) meses de prisión.

   Ahora bien y en atención a que existen circunstancias atenuantes como lo es la edad del acusado y el no haber sido previamente condenado, es decir, buena conducta predelictual, se lleva al término inferior la referida pena del abuso sexual, vale decir, cinco (05) años, y por tratarse de delitos cuya pena establecida es de prisión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 88 del referido Cuerpo Sustantivo Penal, en relación a la concurrencia de delitos, a la aplicación de la pena correspondiente al más grave, como lo es, el Abuso Sexual debe aumentarse la mitad del tiempo correspondiente a la pena de las Lesiones Intencionales Graves, vale decir, un (01) año y tres (03) meses, por lo cual la sumatoria definitiva es de seis (06) años y tres (03) meses de prisión.

   Por lo tanto la pena a aplicar en el caso al acusado NAUDY V.B. corresponde a SEIS (06) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otro lado, atendiendo a lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Cuerpo Colegiado ordena la asistencia de la víctima de autos, el adolescente L.E.P.L. a un programa de orientación, en el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Servicios Judiciales de este Circuito Judicial Penal, lo cual deberá ser solicitado por el Tribunal de Ejecución en la oportunidad correspondiente.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana representante fiscal Trigésima Tercera abogada N.H.L. y SIN LUGAR el recurso de la Abogada A.G.V. en su carácter de defensor del acusado NAUDI V.B.A.; SEGUNDO: REVOCA por asistirle la razón en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con el artículo 452 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal la Sentencia N° 44-04 dictada en fecha 15 de diciembre del 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal en la causa signada bajo el N° 3M-324-04; TERCERO: DICTA SENTENCIA PROPIA y declara CULPABLE al acusado NAUDY V.B.A. identificado plenamente en actas, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ejusdem, y por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en contra del adolescente L.E.P.L., debiendo cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales deberán ser cumplidas en el establecimiento penitenciario que disponga el Juez de Ejecución que le corresponda conocer de la presente causa y CUARTO: Ordena la asistencia de la víctima de autos, L.E.P.L., a un programa de orientación en el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Servicios Judiciales de este Circuito Judicial Penal, lo cual deberá ser solicitado por el Tribunal de Ejecución en la oportunidad correspondiente.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL, REVOCADA LA SENTENCIA APELADA Y DICTADA SENTENCIA PROPIA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta y uno (31) días del mes de Octubre del año dos mil cinco (2005). 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   EL JUEZ PRESIDENTE (A),

   R.C.O.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   CELINA PADRON ACOSTA JUAN JOSE BARRIOS LEÓN

   LA SECRETARIA,

   L.V.R.

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 030-05.

   LA SECRETARIA,

   L.V.R.

   RACO/mcg*

   Causa N° 3As2609-05