Decisión nº 73-2010 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Barquisimeto de Lara, de 27 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

ASUNTO: KP02-R-2010-000561

RECURRENTE: N.C.L.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.579.691.

CONTRARECURRENTE: J.E.V.B., E.A. VIERA MONTEVERDE Y OTROS, venezolana, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad Nro. V.- 2.199.801. v.- 11.879.063 en su orden.

MOTIVO: APELACION SENTENCIA INTERLOCUTORIA

En fecha 16 de mayo de 2010, la ciudadana Jueza Unipersonal Nº 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protecciòn del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó auto en el cual negó la medida de secuestro, solicitada por la ciudadana NANCY COROMOTO LÒPEZ, plenamente identificada, en su libelo de demanda, sobre un inmueble ubicado en la avenida Morán entre carreras 27 y 28 en el municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 13 de mayo de 2010, la abogada Y.S. inscrita en el I.P.S.A. bajo el nº 92.359, actuando en su carácter de de apoderada judicial de la ciudadana NANCY COROMOTO LÒPEZ apeló de de auto de fecha 16 de mayo de 2010. Posteriormente, en fecha 17 de mayo de 2010, el a quo escuchó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias respectivas para la tramitación del recurso.

En fecha 28 de junio de 2010, se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior. Luego, en fecha 06 de julio de 2010, se fijó el día y hora para la celebración de la audiencia de apelación.

En fecha 13 de julio de 2010, la parte apelante formalizó su recurso. Posteriormente, el día 26 de julio de 2010, se realizó la audiencia de apelación con la asistencia de la parte recurrente, quien de manera oral, pública y contradictoria expuso sus alegatos, luego de deliberado e ilustrado esta Alzada dictó el dispositivo del fallo declarando el mismo con lugar, el cual, seguidamente se procede a publicar las demás motivaciones.

Esta Alzada para decidir observa:

De conformidad con el artículo 599 Código de Procedimiento Civil, la medida de secuestro procede entre otros supuestos sobre los bienes de la herencia que se discutan en litigio. A tal efecto, la citada norma establece:

Se decretará el secuestro:

1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.

4° De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.

5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

6° De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato

Así las cosas, en el presente recurso el extinto Tribunal de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, negó la solicitud de secuestro solicitada la abogada Y.S.C. inscrita en el I.P.S.A. 92.359. Ante tal negativa, la referida profesional del derecho apeló del auto in comento, formalizando dicho recurso ante esta Alzada en los siguientes términos:

(…) La referida solicitud fue realizada a los fines de garantizar que el bien inmueble, sobre el cual se pidió que recayera la medida, no fuese deteriorado más de lo normal que por el tiempo y el uso, dado a que la vida de sus familiares, no tienen el más mínimo respeto por los lasos de consanguinidad, menos aún tienen el más mínimo gesto o iniciativa de colaborar con el buen cuidado del inmueble. Es por ello que mi representada se ha encargado de velar por el buen cuidado de dicho inmueble, asì como de realizar los pagos oportunos de los servicios públicos de este.

Por otra parte Ciudadano Juez es de hacer notar, que el bien sobre el cual se solicitò que recayera la Medida de Secuestro es un bien que forma parte de una comunidad heredaría, (sic) entre cuyos beneficiarios se encuentran los menores (sic) hijos de mi representada por lo que se invocó el Interés Superior del Niño. Niña y del Adolescente, a los fines de que fuesen tomadas las medidas pertinentes del caso, siendo que mi representada se ha visto obligada a abandonar el inmueble en el cual vive en compañía de sus hijos y de alguno de los integrantes del grupo familiar co-herederos del mismo, ya que el índice de agresividad de alguno de ellos es tan evidente y capaz de afectar el bienestar físico y emocional de sus hijos y el de ella propio. Tan cierto es, que luego de ser víctima en reiteradas ocasiones, se vio en la imperiosa necesidad de interponer denuncias por ante la Fiscalía del Ministerio Público, tal y como consta y se evidencia en anexos cuyas copias fotostáticas simples fueron consignadas y marcadas con los números 1, 2, 3 y 4 en el escrito de solicitud.

Del mismo modo hago de conocimiento del Tribunal que luego de intentar la demanda y ratificar la solicitud de medida de Secuestro mi representada fue nuevamente víctimas de agresiones, físicas y verbales e incluso amenazada de muerte.

Ciudadano Juez el Tribunal a quo niega la solicitud de Medida de Secuestro alegando que no ha sido demostrado el fumus bonis iuris y periculum in mora.

En tal sentido el aludido fumus bonis iuris se desprende del carácter de co-propietario por vía sucesoral de los menores identificados en el libelo, y la protecciòn que el artículo 77 de la Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la unión estable que existió entre mi representada y el difunto padre de sus hijos, cuya acción declarativo (sic) que cursó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y de T.d.E. lar (sic), el cual fue declinada su competencia al Juzgado Protecciòn cuyo número se desconoce por cuanto el Tribunal competente se encuentra cerrado por la creación del circuito de Protecciòn del Niño, Niña y del Adolescente: Cuyo número aportaré mediante diligencia separada.

El periculum in mora comprenderá usted ciudadano Juez que un inmueble al cual no se le aporta mantenimiento se deteriora con mayor rapidez de lo normal y sobre todo si se le realiza un mal uso, desmedido y sin ningún tipo de apego, como es el uso que acostumbran darle al inmueble alguno de los co-propietario, cuya consecuencia no es más que la desmejora del inmueble y por vía de consecuencia la disminución de la alícuota parte que le corresponde a los menores (sic) co-propietarios del inmueble, ya que no solo no existe acuerdo entre los co-propietarios, sino enemistad que ha llegado a los extremos de agresión física, verbal e incluso de llegar disparos hacia el hoy occiso padre de los menores (sic) tendrían desmejorados sus derechos…

Este Juzgado Superior observa:

Las medidas preventivas, se solicitan en juicio para asegurar las resultas del mismo. En tal sentido, se deben comprobar los elementos para su procedencia y posteriormente dictarlas para garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, el artículo 26 constitucional establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Como se puede apreciar, este principio no se limita exclusivamente, a que nuestros tribunales dicten sentencias oportunas, toda vez que, nada hace un ciudadano con obtener una decisión favorable cuando no es posible su ejecución, por no haberse dictado las medidas cautelares necesarias. En consecuencia, con las medidas preventivas se persigue que la actividad jurisdiccional evite situaciones lesivas a derechos de una de las partes en un procedimiento garantizando de esta forma la ejecución del fallo.

De lo anterior se concluye, que la tutela judicial efectiva, comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, obtener medidas preventivas oportunas, así como una decisión motivada dentro de los lapsos procesales, y la posibilidad de su ejecución. Así se declara.

Ahora bien, de conformidad, con el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez puede de oficio dictar cualquier medida preventiva que no hubiere sido dictada en el auto de admisión y que sea necesaria para garantizar derechos de las partes. A tal efecto, el artículo 466 de la citada Ley, establece:

(…) Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.

b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.

e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.

g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o s.d.n., niña o adolescente…

(Destacado nuestro)

En el procedimiento ordinario, las medidas preventivas se acuerdan una vez que conste en autos, de la existencia del riesgo que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, el tratamiento es diferente, considerando, que existen juicios exclusivamente patrimoniales y otros que no son susceptibles de valoración económica. En consecuencia, según la circunstancia, el tratamiento es distinto ya que en el primero de los casos, se deben probar los elementos antes señalados, y en segundo de ellos, no hace falta la presencia total de tales supuestos para que sean acordadas por el Juez. En ese orden, citado el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Art. 466 LOPNNA)

Particularmente, esta Alzada considera acertada esta disposición, debido a que en ciertos asuntos de familia, es difícil para la parte solicitante, el hecho de tener que demostrar el Fomus Bonis Iuris y el Periculum In Mora, para su procedencia. En consecuencia, en casos relativos a las instituciones familiares, por ejemplo, Responsabilidad de Crianza, basta con que el peticionante pruebe la legitimidad con la que actúa, para que el Juzgado proceda a acordarla. Sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentenció en materia cautelar lo siguiente:

(…)De las consideraciones expuestas, se advierte entonces, que en los casos de aplicación del artículo 466 al cual se ha hecho referencia anteriormente, tratándose de asuntos patrimoniales donde estén involucrados intereses de niños y adolescentes, la facultad del juez cuando opta por decretar la medida requerida que constituye, como ha dicho este M.T., una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, está condicionada a la consideración del ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrados estos elementos de procedencia, dado que éste es un requisito de la motivación del fallo.

En este orden de ideas, considerar acertada la tesis asumida por la Corte Superior de Apelaciones, de no aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza patrimonial, contraviene la disposición del artículo 451 de la Ley Orgánica de Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso sub iudice, no existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las referidas leyes, sino que por el contrario las condiciones para la procedencia de las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso ordinario e igualmente contraría los criterios establecidos en la doctrina patria y extranjera, en la jurisprudencia y en la propia legislación, el sostener que pueden los jueces actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, más en asuntos patrimoniales cuando no debe la Sala dejar de considerar que sus efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, quienes como sujetos plenos de derechos, bien pueden encontrarse en la condición de demandados y verse así afectados por la declaratoria de una medida cautelar, si no se observaran los referidos criterios de procedibilidad, resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo ínsito en la Ley y con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del que gozan las partes en un juicio. Así se establece…

(Magistrado Dr. O.A.M.D., sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001)

Como se puede apreciar, en la sentencia anterior, la propia Sala de Casación Social de nuestro M.T., consideró que en los asuntos donde se ventilan intereses patrimoniales, el poder cautelar del administrador de justicia, se limita a que la parte solicitante demuestre los elementos esenciales para su procedencia, y así evitar, actos arbitrarios por parte de los operadores de justicia.

Ahora bien, en los asuntos relativos a las Instituciones Familiares, el Juez puede incluso de oficio, dictar las medidas preventivas que considere conveniente en beneficio del niño, aunque la parte solicitante no haya demostrado los hechos que le hagan inferir que existe riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Esto es un verdadero avance a juicio de este administrador de justicia, que no vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la parte contra quien obre dicha medida, puede oponerse a la misma según el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así, probar en la audiencia respectiva sus alegatos, que adicionalmente, lo resuelto por en Juez de Mediación y Sustanciación tiene apelación garantizando de esta forma la doble instancia. Así se establece.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar, si efectivamente la parte solicitante demostró los elementos esenciales para la procedencia de la medida cautelar, considerando que el a quo determinó que no fueron demostrados en juicio tales supuestos de procedencia. En tal sentido, el auto apelado contiene entre otros aspectos lo siguiente:

(…)Por lo tanto en la presente causa se puede verificar que la demandante y solicitante de la medida más allá de sus dichos, no presentó ningún medio de prueba, ni evidencia que cree la convicción o certeza a esta juzgadora de la configuración de los elementos necesarios para que se decrete la medida preventiva solicitada, es decir, no aportó ningún medio probatorio capaz de demostrar que exista algún daño posible, inminente o inmediato capaz de demostrar que exista algún daño posible, inminente o inmediato de los derechos de sus hijos, como la posibilidad de un deterioro, el uso o daño al inmueble que podría dejar ilusoria la sentencia que exista periculun in mora, ni tampoco elementos de convicción que comprueben la existencia grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris …

Sobre esta apreciación del a quo, no comparte este Tribunal Superior, la postura de que no existe la presunción del buen derecho, considerando que se demostró en autos que los niños son herederos del bien cuyo secuestro se pretende. Por otra parte, en relación al segundo elemento, es decir, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, si bien es cierto, que la parte recurrente relató los hechos en los que funda su acción, sin embargo, no menos cierto es que, al tratarse de derechos de nuestra infancia, el tratamiento debe aplicarse siempre conforme al principio del Interés Superior del Niño, de conformidad con el artículo 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, al versar el asunto sobre un inmueble cuya partición sucesoral se pretende, lo correcto es salvaguardar dicho bien, para evitar el deterioro del mismo y asegurar las resultas del juicio. En consecuencia, a juicio de este administrador de justicia la medida solicitada es procedente. Así se decide.

De igual forma, de conformidad con el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, las partes en materia de partición pueden solicitar medidas preventivas, incluso el secuestro. A tal efecto, el citado artículo contempla:

En cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero de este Código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599. El depositario podrá ser nombrado por mayoría por los interesados, y a falta de acuerdo lo hará el Tribunal.

(Subrayado de esta sentencia)

Como se puede apreciar, es factible solicitar este tipo de cautelares y el caso de autos cuando se trata de quince los copropietarios de la casa objeto del presente recurso, a juicio de esta Alzada es prudente evitar el deteriore de la misma, considerando, a su vez, que es el único bien a partir. Así se declara.

DECISION

Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana N.C.L., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de mayo de 2010, por el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, SE REVOCA la sentencia interlocutoria dictado en fecha 10 de mayo del año 2010, por el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recurrido en apelación, debiendo en consecuencia el Tribunal de origen, emitir nuevo pronunciamiento con respecto a la medida de secuestro solicitada por la parte actora, atendiendo a las consideraciones expresadas en el presente fallo.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes julio del año 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

Abg. A.H.C.

LA SECRETARIA

Abg. OLGA M. OLIVEROS G.

En esta misma fecha se registró bajo el número 73-2010, y se publicó a las 10:00 am.

LA SECRETARIA